Sentencia Penal Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 74/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION TERCERA

Apelación Penal

Rollo 74/15

Procedimiento Abreviado 37/13

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva.

D. P. 1135/08

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ayamonte

SENTENCIA Nº

SALA

Iltmos Sres.

Magistrados

D. José María Méndez Burguillo

D. Santiago García García (Ponente).

D. Florentino G. Ruiz Yamuza

En Huelva a veintiuno de Mayo del año dos mil quince.

Esta Audiencia Provincial en su Sección 3ª compuesta por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 37/13, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva, seguido por delitos contra la Hacienda Pública, en virtud de recursos interpuestos por los acusados Isidoro y Marcelino , representados por los Procuradores de los Tribunales Don Adolfo Rodríguez Hernández y Don Jaime González Linares, y defendidos por los Letrados Don Francisco Jiménez Mier y Doña Margarita Gil Cornejo; a los que se opone el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.Por el Juzgado de lo Penal núm. tres de esta Ciudad, con fecha 23 de Junio de 2014, se dictó sentencia en las presentes actuaciones cuyos Hechos Probados resumidamente dicen que los acusados Marcelino y Isidoro , mayores de edad, sin antecedentes penales, actuando como socios y administradores mancomunados de la empresa Campo Visorio S.L. con CIF nº B-21330345 y domicilio social y fiscal en calle Vista Alegre s/n de Pozo del Camino (CP 21400) dejaron de ingresar en el año 2005 las cantidades correspondientes al Impuesto de Sociedades y al Impuesto del Valor Añadido de la citada entidad, de la siguiente manera: La entidad fue incluida en el plan de inspección de la Unidad 04, de la Inspección Regional de Andalucía con sede en Huelva, dentro del programa 11510 (control global PYME Inmobiliario) en virtud de la Orden de 22 de Febrero de 2007 del Inspector Regional, tramitándose el correspondiente expediente para la comprobación e investigación sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto de Sociedades, ambos del año 2005, lo que le fue notificado a la empresa objeto de la inspección el día 18 de abril de 2007. Como resultado de las investigaciones realizadas en el expediente tramitado, se comprobó que la entidad se constituyó mediante escritura notarial de 15 de Enero de 2002, figurando como administradores mancomunados en el acto de la constitución Marcelino y Isidoro . En el ejercicio de su actividad comercial, la empresa promovió la construcción de 47 viviendas en el paraje Vista Alegre, de Pozo del Camino, habiendo iniciado los trabajos en 2002, continuando la construcción en 2004, hasta que finalizaron los trabajos en 2005, año en el que otorgaron las escrituras públicas de venta de las viviendas, si bien solo se habían vendido y escriturado 40 de las 47 viviendas que componían la promoción. Como consecuencia de esta actividad y tomando en consideración el importe total de las ventas efectuadas, los costes y gastos imputables al ejercicio 2005, así como las bases imponibles negativas de los años 2002, 2003 y 2004, la empresa debería haber ingresado en el Tesoro Público una cuota por el Impuesto de Sociedades del año 2005 de 359.287,11 euros eludiendo en esa cantidad el pago de dicho impuesto. Por lo que se refiere al Impuesto sobre el Valor Añadido del periodo 2005, teniendo en cuenta las facturas emitidas y las recibidas ese año 2005, así como la cantidad a compensar procedente del ejercicio 2004, la empresa Campo Visorio S.L. ha dejado de ingresar en el Tesoro Público por IVA del año 2005 una cuota de 184.552,06 euros.

Y termina con la parte dispositiva por la que se condena a Isidoro y Marcelino como autores de un delito contra la Hacienda Pública relacionado con la defraudación del Impuesto de Sociedades, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y doscientos mil euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años y seis meses, y como autores de un delito contra la Hacienda Pública relacionado con la defraudación del Impuesto sobre el valor añadido, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y cien mil euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante dos años y seis meses, y costas procesales por mitad. Y que indemnicen conjunta y solidariamente al Tesoro Público en las cantidades de 184.522,06 y 356.287,11 euros, mas intereses legales del art. 576 LEC y recargos de los arts. 187 , 188 , 191 y ss. LGT , con la responsabilidad civil subsidiaria de Campo Visorio S.L..

TERCERO:Contra la anterior resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por los acusados, y conferido traslado lo impugnaron las demás partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó rollo de Sala.

Tras lo que se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación del Tribunal, lo que ha tenido lugar en el día de hoy.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución criticada. Con un común y principal motivo de recurso, alegando error en la valoración de la prueba, y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia por no seguirse el alternativo ,in dubio pro reo', se alzan los condenados por dos delitos de defraudación tributaria, correspondientes a los impuestos de sociedades y sobre el valor añadido, del año 2005.

SEGUNDO:Establece el Hecho probado único de la sentencia que se recurre, que los acusados Marcelino y Isidoro , mayores de edad, sin antecedentes penales, actuando como socios y administradores mancomunados de la empresa Campo Visorio S.L. con CIF nº B-21330345 y domicilio social y fiscal en calle Vista Alegre s/n de Pozo del Camino (CP 21400) dejaron de ingresar en el año 2005 las cantidades correspondientes al Impuesto de Sociedades y al Impuesto del Valor Añadido de la citada entidad, de la siguiente manera: La entidad fue incluida en el plan de inspección de la Unidad 04, de la Inspección Regional de Andalucía con sede en Huelva, dentro del programa 11510 (control global PYME Inmobiliario) en virtud de la Orden de 22 de Febrero de 2007 del Inspector Regional, tramitándose el correspondiente expediente para la comprobación e investigación sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto de Sociedades, ambos del año 2005, lo que le fue notificado a la empresa objeto de la inspección el día 18 de abril de 2007. Como resultado de las investigaciones realizadas en el expediente tramitado, se comprobó que la entidad se constituyó mediante escritura notarial de 15 de Enero de 2002, figurando como administradores mancomunados en el acto de la constitución Marcelino y Isidoro . En el ejercicio de su actividad comercial, la empresa promovió la construcción de 47 viviendas en el paraje Vista Alegre, de Pozo del Camino, habiendo iniciado los trabajos en 2002, continuando la construcción en 2004, hasta que finalizaron los trabajos en 2005, año en el que otorgaron las escrituras públicas de venta de las viviendas, si bien solo se habían vendido y escriturado 40 de las 47 viviendas que componían la promoción. Como consecuencia de esta actividad y tomando en consideración el importe total de las ventas efectuadas, los costes y gastos imputables al ejercicio 2005, así como las bases imponibles negativas de los años 2002, 2003 y 2004, la empresa debería haber ingresado en el Tesoro Público una cuota por el Impuesto de Sociedades del año 2005 de 359.287,11 euros eludiendo en esa cantidad el pago de dicho impuesto. Por lo que se refiere al Impuesto sobre el Valor Añadido del periodo 2005, teniendo en cuenta las facturas emitidas y las recibidas ese año 2005, así como la cantidad a compensar procedente del ejercicio 2004, la empresa Campo Visorio S.L. ha dejado de ingresar en el Tesoro Público por IVA del año 2005 una cuota de 184.552,06 euros.

La sentencia exige como requisitos precisos para que se considere la existencia de un delito contra la Hacienda Pública en base al artículo 305 del Código Penal , los siguientes:

a) Una conducta típica, realizada por acción u omisión y dirigda a alguna de las siguientes finalidades: elusión del pago de tributo, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingreso a cuenta de retribuciones en especie; a la obtención indebida de devoluciones.

b) Un elemento subjetivo de injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31 de la CE , 35 de la Ley General tributaria y de la Ley reguladora del impuesto de que se trate, en nuestro caso el de Sociedades y del IVA.

c) Un determinado resultado lesivo para el fisco, superando la cuantía de 120.000,00 euros la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados.

Una vez expuesto tanto los hechos como la normativa aplicable vamos a aplicarlos y analizar el caso en cuestión.

Las líneas de defensa y de los recursos se fundamentan en invocar el principio de presunción de inocencia por considerar cada acusado que no pesaba sobre ellos la obligación legal de liquidar uno y otro impuesto.

No podemos admitir la tesis de ninguna de las partes ahora recurrentes, por cuanto en la fecha de los hechos ambos eran administradores mancomunados, nombrados debidamente por la mercantil cuando se constituyó.

TERCERO.-El apelante Sr. Isidoro nos dice que no ocultó en ningún momento el hecho imponible, por cuanto que instó la declaración judicial de concurso de la empresa, por paralización de sus órganos sociales. Y en su petición hacía referencia al impago de ambos impuestos, cuantificándolos.

Debemos convenir, con la Abogacía del Estado, que en ningún caso le eximía de su obligación de liquidar los impuestos ante la Administración Tributaria. Es mas, por el propio alegato y su condición de abogado, demuestra que conocía las obligaciones fiscales que como administrador estaba dejando de cumplir, y debía saber de la tradicional desconexión entre Juzgado y Agencia Tributaria: no suele existir comunicación de los organismos jurisdiccionales a los tributarios, por aquellas irregularidades fiscales que se adviertan en el curso de un proceso judicial. Cuestión distinta será que la Administración sea llamada al concurso judicial como acreedora.

El Sr. Isidoro continúa en su escrito de recurso oponiéndose a la condena penal, por nulidad del trámite o procedimiento de inspección, alegando la falta de notificación a la sociedad mercantil, tanto del inicio del expediente, como de las razones para su inclusión en el plan de inspección, faltando además certificación de correspondencia entre actuación inspectora y contenido del plan.

Este Tribunal considera que tales objeciones constituyen, todo lo mas, meras irregularidades gubernativas que en nada afecta al derecho a un proceso justo, ni a la antijuridicidad penal de los hechos. La actuación inspectora se entendió con los administradores sociales, únicos que ostentaban su representación legal y que si fueron debidamente notificados, y la inclusión en un concreto plan de inspección es un dato reservado ( art. 116 LGT ) como no podía ser de otra forma, y que no debe confundirse con la publicidad de los criterios generales que se siguen para ello. En cuanto a la certificación de adecuación de la inspección al contenido del plan, no es requisito de procedibilidad siquiera, cuando de delitos se trata.

Invoca también la exención de responsabilidad penal por la vía del art. 305.4 CP , de regularización de la deuda tributaria. Nada de esto ha ocurrido. Presentar demanda judicial de declaración de concurso de la sociedad mercantil no es regularizar situación tributaria alguna. El hecho de no poder actuar de conformidad con su único socio, el Sr. Marcelino , también administrador mancomunado, no le impedían actuaciones positivas ante la Administración Tributaria, en nombre y representación de la entidad, porque si bien debe concurrir la intervención de ambos, la omisión del cumplimiento de obligaciones es individual.

Por último, pide que se aplique la atenuante del art. 21.4 CP por confesión de la infracción, y que se rebaje en dos grados la pena, conforme al art. 66.2 CP . Tampoco puede acogerse este motivo de recurso. En ningún caso entendemos que hacer mención al impago fiscal en el concurso judicial es confesión, sino que mas bien se trataba del anuncio de incumplimiento, antes de que éste se produjese. Y trata de responsabilizar exclusivamente al Sr. Marcelino , cuando lo cierto es que ambos omiten las correspondientes declaraciones tributarias a que venían obligados.

CUARTO.-El recurso del Sr. Marcelino tampoco puede prosperar. Como principal motivo, señala que es ajeno a la gestión material de la entidad mercantil, a pesar de su cargo formal como administrador, ya que las diferencias con el otro socio, Sr. Isidoro , hicieron que ambos apoderasen a dos Letrados, y el se desentendiera de la administración social.

No es lo que dice el Sr. Isidoro , ya analizado, y el apoderamiento a Letrados no sobrepasó los límites propios del mandato para actuar en nombre de la sociedad mercantil, para la venta de las viviendas de la promoción Vista Alegre de Pozo del Caminio. No incluía la administración y gestión social. Tampoco delegó éstas en el socio Sr. Isidoro , o en un tercero, el Sr. Sixto , al que también alude como responsable de la situación. El apelante Sr. Marcelino incumple sus obligaciones fiscales como administrador mancomunado de la sociedad mercantil desde que omite renunciar al cargo y omite actuar con arreglo a las funciones legales que le corresponde.

Sobre la paralización de los órganos sociales, valga lo dicho respecto del Sr. Isidoro . Únicamente son dos socios, ambos administradores y precisamente mancomunados, no solidarios, y sobre cada uno pesa las obligaciones propias de la administración y gestión social. Si no actúan de consuno, por conflictos personales, nada les impedía actuar individualmente tratando de cumplir con sus responsabilidades personales como administradores de la entidad.

Y el Sr. Marcelino , del mismo modo que su socio, omite su obligación de liquidar los impuestos ante la AEAT. Obligación que, por cierto, en ninguna forma es encomendada a los Letrados, apoderados exclusivamente para la venta de las 47 viviendas de la promoción inmobiliaria que constituyó el objeto social.

En definitiva la valoración realizada al efecto por la Juzgadora es adecuada y conforme a derecho, explicándose la misma con la debida extensión y de forma pormenorizada en la propia sentencia condenatoria, compartiéndose íntegramente los argumentos y fundamentos de derecho en ella recogidos.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por Isidoro y Marcelino , a través de sus respectivas representaciones procesales, contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 37/2013 a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez de lo Penal nº 3 de Huelva en fecha 23-VI-2014 , y CONFIRMARla indicada resolución.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.