Sentencia Penal Nº 96/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 94/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00096/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO: ROLLO Nº94/2016

ILMO. SR. DON FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO

Presidente

ILMO. SR. DON ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES SÁNCHEZ LOPEZ

Magistrados

En Murcia a siete de marzo de 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados ha dictado la siguiente

SENTENCIANº 96/17

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº Cinco de Murcia seguida en el mismo como Juicio Oral nº 454/2015 , antes Procedimiento Abreviado nº 141/2015 (Diligencias Previas nº3.127/2015) del Juzgado de Instrucción nº Tres de Murcia (Rollo nº 94/2016), por el delito de abusos sexuales, contra Nazario , representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por el Letrado Sr. Insua Ortin, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. don ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de lo Penal nºCinco de Murcia, con fecha tres de junio de 2016, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Entre las 10,00 y las 13,00 horas del día 30 de Junio de 2015, cuando el acusado Nazario , nacido en Argentina el día NUM000 de 1.964, con NIE número NUM001 , y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de la pedanía murciana de DIRECCION000 , a solas con Regina , nacida el día NUM002 de 1.995, hija de su cónyuge Doña Sandra , y que el mismo acusado, sin ser su padre biológico, había reconocido como hija propia en el Registro Civil de DIRECCION001 , (Argentina), el día 19 de Mayo de 2003, animado por el deseo de satisfacer su libido, se aproximó a la puerta del dormitorio de Regina diciéndole 'estás muy delgada, de cara estás preciosa', y tras encaminar sus pasos la citada hasta la cocina, le tocó el pecho, insistiendo en que 'la encontraba muy delgada, que la notaba los huesitos, y que era como un cuadro para muchas personas visto desde fuera', que si sabía dónde estaba su madre, y si se hacía la cera, comenzando a acariciarle la pierna por el exterior deslizando su mano hasta la cintura de Regina , retirándosela ésta, y volviendo sin embargo Nazario a tocarle la pierna, impidiéndoselo nuevamente la citada que le dijo, 'te estás desubicando'

Después, tras regresar al domicilio antes de que volviese su cónyuge, el acusado le pidió perdón a Regina , diciéndole 'llevo mucho tiempo sin hacer nada con tu madre, y quería tocar una piel que no tocaba desde hacía mucho tiempo' que estaba de camino al Banco y que no quería que se lo contara a nadie, procediendo acto seguido a abrazarla por detrás, y a besarla en el cuello, diciéndole Regina que parase, al tiempo que se marchaba la misma a otra dependencia de la vivienda.

Sobre las 12,00 horas del día 4 de Julio de 2015, antes de irse trabajar el acusado, recogió prendas de ropa con intención-aparente de marcharse de casa, diciéndole a su mujer, Sandra : 'ha sido un error, pero me provocó al hablar de cera, llevando ese pantalón tan corto'.'

Segundo.-En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Nazario como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL del artículo 181.1 . y 5, en relación con el artículo 180.1. 4º del Código Penal , tras la redacción dada por la LO 1/15, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Regina , a su domicilio, lugar de trabajo o de ocio que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 5 años y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar a Regina en la cantidad de 1.000 euros por daños morales, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .'

Tercero.-Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora Sra. Navas Carrillo en nombre y representación de Nazario , que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº94/2016, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo para el dia de hoy.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único-Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito de abusos sexuales, alegando errores en la valoración de la prueba, así como la indebida tipificación de los hechos y en la determinación de la pena de prisión impuesta.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicitan la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo.- En primer lugar y por lo que se refiere a los motivos de apelación que afectan a la valoración de la prueba, es preciso señalar que el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada es limitado, pues el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia. Y en este caso, la Sentencia recurrida analiza de forma escrupulosa, objetiva y razonable las pruebas propuestas, y muy especialmente la declaración de la denunciante, haciéndolo de una forma respetuosa con los requisitos jurisprudenciales para considerarla suficiente como enervadora del principio de presunción de inocencia y gozando para ello del privilegio de la inmediación, sin que ahora pueda pretenderse una valoración diferente. Y es que en la mayoría de los delitos de abusos sexual que transcurren generalmente en un ámbito de intimidad, la principal prueba de cargo en estos casos, es la declaración de la víctima, que es lo que ocurre en este supuesto, por ello la declaración de la misma es la que ha servido fundamentalmente para construir el relato de los hechos probados de la sentencia. Y ello porque el contenido de dicha declaración se ajusta a los criterios establecidos por la jurisprudencia según la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2.004 , 19 de diciembre de 2.005 , 23 de mayo de 2.006, todas ellas citadas y resumidas en la de 6 de julio de 2.010 para entender que la misma es veraz: Ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la misma y persistencia en la incriminación.

Por todo lo anterior, se desestima el primer motivo de apelación planteado por el apelante.

Tercero.- Alega por último la defensa, la indebida calificación de los hechos como delito contra la libertad sexual afirmando que, en todo caso sería una injuria o vejación injusta de carácter leve del art. 173.2 del Código Penal , así como, que, en el caso de mantener la tipificación de abusos sexuales. improcedencia de imposición de la pena de prisión en este caso, debiendo acordarse que la misma sea la de multa a la vista de la entidad de los hechos y las posibilidades penológicas que prevé el art. 180.1.4ª del Código Penal .

Por lo que se refiere a la petición de la indebida calificación de los hechos, este Tribunal no puede estimar la apelación, bastando con observar los hechos declarados probados para comprobar cómo el acusado, guiado por un ánimo libidinoso, efectúa tocamientos a la denunciante en los pechos y en las piernas a lo que se unen los comentarios que efectúa, por lo que es obvio el acierto en la calificación de la conducta.

En lo que se refiere a la petición de que se opte por la pena de multa, estima la Sala que asiste la razón al apelante. El art. 181.1 y 5 en relación con el art. 180.1.4ª del Código Penal , vigente en la fecha de comisión de los hechos preveía una pena alternativa de prisión (de uno a tres años) o multa (de dieciocho a veinticuatro meses), debiendo imponerse en su mitad superior en los casos, en los que como en éste, el autor sea ascendiente de la víctima o sea ésta una persona especialmente vulnerable. Pues bien, es obvio que en el caso que nos ocupa, el apelante era el padre de la denunciante, por lo que las penas a imponer debían ser agravadas por este hecho. Por tanto, habiéndose tenido ya en cuenta esta circunstancia al objeto de determinar la duración de la condena, considera la Sala (en línea con la S.T.S. de doce de febrero de 2004 ) que no procede hacerlo para optar por la prisión o por la multa, por lo que ante las dudas de la procedencia de una u otra ante las circunstancias concretas del caso se ha de optar por la alternativa menos gravosa, aun reconociendo la enorme gravedad de cualquier tipo de abuso sexual del que es víctima una persona.

La multa a imponer se fija en 22 meses de duración (cerca de la mínima imponible dentro del margen de 21 meses y un día a 24 meses) y se establece en diez euros la cuota diaria de la misma, debiendo recordarse que la STS de 8 de octubre de 2007 , rechaza el recurso contra la fijación de una cuota diaria de doce euros sin prueba de los recursos económicos del reo, y mediando una declaración de insolvencia en el propio procedimiento, afirmando que 'una declaración de insolvencia, por más que haya sido aprobada por la Audiencia Provincial, no puede considerarse como una prueba de indigencia, que es la única situación que habría de llevarnos a la necesidad de imposición de la cuota diaria mínima prevista en la ley, según conocida doctrina de esta sala.' Y es que no se impone a los Tribunales la obligación de realizar 'una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino, únicamente, deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse' ( SSTS de 12 de febrero de 2001 , de 11 de julio de 2001 y de 15 de octubre de 2001 ). Y se establece que el reducido nivel mínimo de la cuota de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria (SS.T.S. 847/2007, de 18 de octubre y 624/2008, de 21 de octubre), por lo que, en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como expresamente declaró la sentencia citada de 11 de julio de 2001 , respecto de una cuota de 1.000 pesetas (seis euros) que acepta también la STS de 20 de noviembre de 2000 . Para esta línea jurisprudencial, la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'. En parecido sentido, la STS de 27 de noviembre de 2007 , reitera que 'dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena'. Estos mismos criterios de dispensa de motivación y consideración de la multa en su conjunto, conjugando cuantía y extensión, se recogen en SSTS de 26 de octubre de 2001 o 7 de noviembre de 2002 .

Cuarto.-Procede, por todo lo expuesto, la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo en nombre y representación de Nazario , contra la Sentencia de tres de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nºCinco de Murcia en el Juicio Oral nº454/2015 , debemosREVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución únicamente en el sentido de fijar la pena a imponer al acusado en veintidós meses de multa con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Regina , a su domicilio, lugar de trabajo o de ocio que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cinco años, confirmando la Sentencia en todo lo demás y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes indicándoles que es firme y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala nº94/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.