Sentencia Penal Nº 96/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 343/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00096/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2011 0038236
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000343 /2017
Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Aureliano
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA
Abogado/a: D/Dª JESUS URRAZA ABAD
Recurrido: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
SENTENCIA Nº 96/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS Magistrados/as
Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA PUY ARAMENDÍA OJER
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En LOGROÑO, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Maria Teresa Fabra Negueruela, en representación de D. Aureliano , contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA 125/2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él,
como apelante el mencionado recurrente, como apelado AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN

TRIBUTARIA, representado por el Abogado del Estado, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que
le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño el día 3-5-2017 se establecía en su fallo: ' 1.- Debo condenar y condeno a don Aureliano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305 C. Penal , a la pena de cuatro años de prisión y a la pena de 800.000 euros de multa, que en caso de impago dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria, y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, por tiempo de 6 años. Igualmente condeno al acusado al pago de las costas procesales.

2.- En concepto de responsabilidad civil, debo condenar y condeno de forma conjunta y solidaria a don Aureliano y a la mercantil Servicios Inmobiliarios Espolón SL (nif B26358044) en la cantidad de 290.171,04 euros, correspondiendo la cantidad de 187.515,78 euros a la deuda principal y 102.655,26 euros en concepto de intereses. Dichas cantidades se verán incrementadas en los intereses del art. 576 de la LEC .' Posteriormente se dictó en fecha 10-5-2017 Auto de Aclaración que afecta únicamente a especificar la condena en costas procesales al señalar que: '...en el Fundamento Jurídico Quinto, infine, donde dice ' imposición a los acusados, Hilario y Inocencio ' debe decir ' ...imposición al acusado Aureliano ...'.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de Aureliano , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 22-3-2017, quedando pendientes de resolución.



TERCERO .- La representación procesal de Aureliano , en su recurso de apelación, alegaba, en esencia, vulneración del principio de presunción de inocencia y del ' in dubio pro reo ' así como error en la imposición de la pena así como desproporción en la pena impuesta, concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se acuerde: ' A.- Estimar el motivo esgrimido en el Auto continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado 2.- del presente escrito de recurso, decretando la libre absolución de nuestro representado por los motivos que en el mismo se indican B.- Subsidiariamente estimar el motivo esgrimido en el apartado 3.- del presente escrito de recurso, decretando la procedencia de atenuar la pena impuesta a nuestro representado en un grado por aplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal , por concurrir en el mismo al circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (en su modalidad muy cualificada), partiendo delas penas previstas en el artículo 30 del Código Penal , en su versión vigente en el año 2005 (vigente a raíz de la promulgación y entrada en vigor de la LO 15/2003 de 25 de noviembre ) lo que dejaría la pena a imponer en la de prisión de 6 meses y multa del 50% de la cuota defraudada ...' Por la representación procesal de se interesó desestimación del recurso por los propios fundamentos de la sentencia, al igual que la.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

Por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

HECHOS PROBADOS UNICO .-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia y del ' in dubio pro reo '.

Se viene a realizar crítica de la sentencia recurrida en la medida en que se alega la vulneración de tales principios, consideración que debe ser rechazada por cuanto que se entiende que concurren suficientes elementos probatorios y que los mismos han sido incorporados al procedimiento con las debidas garantías y sometidos al principio de contradicción en el acto del juicio.

Respecto del indicado principio de presunción de inocencia cabe recodar la doctrina asentada por el Tribunal Supremo y así citar, entre otras la STS de 30-10-2015 en la que se indica que: "... , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personalesefectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ".

En igual sentido la STS de 11-03-2015 indica que: " Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ".

Por otra parte debe señalarse la diferencia entre el referido principio y la valoración probatoria por cuanto que como indica la STS de 27-10-2009 (Rec 152/2009 ): "... no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador. ...".

Y aportadas las pruebas al acto del juicio y desarrollado el mismo con sometimiento a las garantías correspondientes la operatividad del principio de ' in dubio pro reo ' se encuentra limitada a la existencia de dudas tras la realización de las pruebas de cargo y como señala la STS de 1-2-2011 (Rec. 1803/2010 ): "... El principio 'in dubio pro reo' -dice la STS. 666/2010 de 14.7 - nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5 , 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 21.7 ) ..".

Y en el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, y tras el visionado de la grabación del juicio oral, no se aprecia por este Tribunal que la valoración que de la prueba practicada en el plenario se ha realizado por la juzgadora de instancia, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada.

Al respecto y analizando el desarrollo de la prueba y el acto del juicio cabe partir señalando que por parte de Aureliano (f.-216) se alegaba sobre el contenido de la documentación encontrada que: '... Nemesio me ofreció el solar de C/ DIRECCION000 en 208 millones de pesetas más iva y le comenté que lo comparaba si algún banco medaba la financiación del total dsi no me era imposible puesto que no tenía dinero y el me explico cómo planteárselo al banco para que me dieran la financiación del total que era lo que yo necesitaba, y las explicaciones que encontraron manuscritas es como él me explicó que yo le dijera al banco que el vendía y yo compraba p en 300 millones y que supuestamente disponía de una parte que son los 92 millones y el resto que me lo financiaran y de ahí viene esas anotaciones y lego se redactó el contrato para dárselo al director y que montara la operación en su central de riesgos en base a ese contrato ficticio.

La realidad de la operación es lo que se firmó ante notario y todo lo anterior fue única y exclusivamente para conseguir la financiación del total del solar más impuestos en el banco '.

Tal versión es la que vino a mantener en el Juzgado de Instrucción en su declaración judicial (f.-272) y en el propio acto del juicio.

Sin embargo tal versión choca con el propio contenido de la prueba documental y testifical ofrecido en el acto del juicio puesto que no cabe olvidar que consta en el procedimiento el ' contrato de arras ' suscrito entre Lorenza y Aureliano en representación procesal de Servicios Inmobiliarios Espolón SLU (f.-24-25) en fecha 23-12- 2005 que versaba sobre la finca sita en Haro en la C/ DIRECCION000 º y la denominada en el contrato 'Tejavana con huerto en C/ DIRECCION000 ', y que se describía indicando: ' Ambas fincas descritas se agrupan formando una sola: casa en la DIRECCION000 nº NUM000 en la ciudad de Haro , que mide ochocientos setenta y siete metros cuadrados de los que corresponden a casa cien metros cuadrados y el resto a patio (agrupación pendiente de inscripción registral'.

En cuanto a los pactos que se recogían se fijaba el precio en el apartado b) al señalad el mismo de la manera siguiente: 'b) Precio y forma de pago: b.1) El precio de la compraventa, según manifiestan las partes, es de 1.802.063,31€ +IVA.

b.2) Forma de pago: -La cantidad de 552.931,14€ es entregada mediante efectivo a favor del vendedor por los compradores mediante el presente documento, sirviendo el mismo como la más firme carta de pago.

-La cantidad restante 1.250.105,178€ será entregada por la parte compradora a la parte vendedora a la firma de la escritura pública de compraventa '.

La realidad del contrato de arras es inobjetable en la medida en que consta en el procedimiento en virtud del resultado de la entrada y registro en el domicilio realizado, así como también consta vía aportación entidad bancaria y finalmente por el propio Aureliano se venía reconocer su existencia y así lo hizo ante los servicios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Ahora bien Junto con tal ' contrato de arras ' en poder el vendedor se localizó de igual manera una documentación manuscrita en la que se recoge (f.-26): ' He vendido 300.000.000+IVA Entrega firma contrato en diciembre: 92.000.000 (B) Resta 208.000.000+IVA Solicita crédito promotor tiene de tiempo hasta 31 de marzo si no pierde las arras.

A 90 días en pagarés o letras 1.455.000 si financiamos 0 ' .

Por otra parte consta igualmente el contrato privado de fecha 29-3-2006 entre las mismas partes (f.-25-26) en el que se estipula el precio por la misma finca de 1.450.122,17€ IVA incluido y cuya forma de pago era la siguiente: -1.150.122.17€ mediante la entrega de cheque bancario en el momento de la firma de la escritura pública ante notario.

-150.000€.- mediante entrega de pagare a la orden con vencimiento el 30-9-2006 -150.000€.- mediante entrega de pagare a la orden con vencimiento el 30-3-2007.

Finalmente se otorgó la indicada escritura pública en fecha 29-3-2006 (f.-44-77).

Pese a ello la declaración ofrecida debe ser objeto de consideración en relación con el resto de la prueba desarrollada en el acto del juicio y en el que se contó con la declaración de David , quien se (9:42) ratificó en lo declarado en sede de instrucción y en relación con la época en la que (9:49) trabajaba en Caja el Mediterráneo en esa época, señalando (10:07) cree recordar el contrato de arras aportado por el solicitante, y que en relación con la operación (11:58) no recuerda haber analizado contabilidad pero sí que miraban los papeles (12:61) y ni bien no recuerda lo de la contabilidad sí que miraban el Impuesto de Sociedades que recogía el Balance y la Cuneta de resultados de la sociedad.

Por otra parte también se cuenta con la declaración ofrecida por el Inspector de Hacienda Eladio , que (20:37) ratifica su actuación y que indicó en el acto del juicio que(21:10) la mecánica en resumen, era que el Juzgado de Instrucción nº 1 les remitió cierta documentación de un Procedimiento Abreviado en la que figuraba un contrato de arras de 13-12-2005 y documento manuscrita aparecida en el registro del domicilio de Nemesio y Lorenza , por la compra de un terreno en Haro , en el que se habla del precio y en el propio contrato de arras se dice haber realizado el pago y se hace referencia a un cierto plazo para elevar a público la compraventa o perder las arras, y en el documento manuscrito aparece las cifras y al lado de los 92 millones de pesetas aparece n mayúscula la letra B y el resto aparece con la indicación más iva, y también dice que se perderán las arras si no se hace.

También indicó que (23:34) pidieron información a la agencia inmobiliaria y también a la CAM, y por parte de la CAM (24:01) les aporta el contrato de arras de 2005, que es el mismo que en el registro del domicilio del vendedor, y el comprador lo ratifica pero indica que no lo puede aportar, que (24:39) le piden justificación al comprador y les dice que no tiene capacidad económica para ese contrato de arras, pero ellos entienden que es veraz por los documentos y también por los datos económicos de la propia hipoteca.

Y es evidente que los datos ofrecidos tanto por el documento del contrato de arras como los aportados en la nota manuscrita y los que cabe desprenderse del contrato de préstamo hipotecario otorgado, vienen a cuadrar en el sentido indicado por el testigo y recogido en la sentencia.

En base a tales datos (26:20) por parte de la Agencia entiende que tiene base suficiente para incrementar la base imponible del Inmobiliaria en 552.000.-euros y conforme al art. 134 del RD 4/2004 de 5 de marzo de Impuesto de Sociedades se imputa al más antiguo, le dieron la posibilidad de justificar que correspondiera aun periodo más antiguo y prescrito pero solo indicaba que no tenía capacidad económica para ello y por lo tanto aplicaron a tal base imponible la cuota y resultó que excedía de los 120.000.-euros en el año 2005 y realizaron los trámites, señalando que (29:15) se trata de una mera operación aritmética ya que la base imponible declara era 0 en el 2005, tuvieron especial cuidado en observar si había cuota negativa en algún año anterior, pero resultó ser 0 por lo que se trata simplemente de sumar la cantidad y aplicar la cuota, a lo que debe añadirse la documentación aportada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria al procedimiento en el que se recogen las actuaciones llevadas a cabo en relación con Aureliano y con Servicios Inmobiliarios Espolón SLU.

Es decir, se cuenta con una base documental aportada al procedimiento con pleno valor probatorio del que resultan unos datos que coinciden con la narración de los hechos que se hace en la sentencia recurrida, por cuanto que coinciden las cantidades ( a tal efecto simplemeten basta atender a la cantidad que como diferencia aparece entre el contrato de arras y el contrato privado de compraventa luego elevado a público) puesto que coincide con la suma que se dice en el documento manuscrito como recibida en 'B' ( denominación que por sí misma no deja atisbo alguno a la duda de su interpretación) y en el que se refleja una vez más las cantidades , así como los momentos temporales en los que los diversos instrumentos tenían que alcanzarse, en tal sentido se establecía un plazo so pena de perder las arras entregadas - el contrato de aras es plenamente válido y fue utilizado por el propio recurrente para su finalidad de alcanzar la financiación- y los términos del mismo de palmaria claridad y se respetó el plazo para la elevación a público del contrato, consiguiendo también la financiación por parte de la entidad bancaria.

Por otra parte tal cantidad en ' B ' significó la existencia de unas rentas que no habían sido objeto de previa declaración por la mercantil , sin que exista apunte alguno en su contabilidad de manera que no tributó por ellas, siendo opacas a la actuación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, si bien ciertas y reales en tanto que se desprende de la documentación aportada su entrega como parte del pago a Promotora Azalea Capital SL (dada la cantidad la cuota responde a una simple operación aritmética aplicando los parámetros fijados en la ley y explicada por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por el testigo en el acto del juicio) y frente a todo ello la recurrente no ha podido realizar salvo meras objeciones que en nada desvirtúan las conclusiones alcanzadas.

De manera que el examen de la racionalidad y la valoración que de la actividad probatoria producida en el acto del juicio oral por la Juzgadora de instancia revela que la misma es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, pudiendo, en contacto directo con la prueba, apreciar su resultado así como la verosimilitud de los datos ofrecidos por los testigos en función de las razones de ciencia aportadas. De ahí que el uso que ha hecho la Juez de esa facultad (reconocida en el art. 741 LECRM) es plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, sin que la Sala aprecie, de otro lado, la concurrencia de error en la apreciación del resultado que atribuye a los elementos de prueba sometidos a su consideración, siendo idóneos para formar la convicción de aquél, al igual que la de este Tribunal -exenta de toda duda- y para fundamentar un pronunciamiento de condena por este delito.



SEGUNDO .- Error en la determinación de la pena.

En este apartado se desglosa a su vez la alegación en una triple puesto que se plantea la de error en la imposición de la pena así como desproporción en la pena impuesta y finalmente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

a) Sobre la alegación de error en la imposición de la pena.

En la sentencia recurrida se concluye sancionando a Aureliano con la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 4 años de prisión y multa de 800.000.- Servicios Inmobiliarios Espolón SLU, entendiendo la parte que existe un error en la imposición de tal pena.

En el precepto en cuestión se establece en su número 1 la pena de prisión de 1 a 4 años y multa del tanto al séxtuplo de la cantidad y la recurrente viene a entender que dado el contenido del número 2 del precepto que contempla la que ' Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando las defraudaciones se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes ...' y que se concreta en la utilización de personas interpuestas o en la especial trascendencia y gravedad de los defraudado, hace que, en su versión, la Juez no pueda en la aplicación del art. 66 CP queda limitada a la mitad inferior de la pena sin poder imponer, al no concurrir tales supuestos la pena en la mitad superior.

Por su parte el art. 66 CP , tanto en la versión existente en el momento de la comisión de los hechos como en la actualidad, permite a los Jueces y Tribunales, a la hora de la concreción de la pena a imponer, la posibilidad de imponer la pena en toda la extensión contemplada en el precepto, sometida a justificación de la misma.

En el texto actual se establece en el art. 66.1 6ª CP que: ' 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' Por lo tanto y a falta de otras circunstancias se puede recorrer la pena en su totalidad que en relación con la pena de prisión es de 1 a 4 años, sin perjuicio de que si concurriera alguna de las circunstancias que se contemplaban en el propio precepto y se han enunciado la posibilidad en la determinación de la pena, al establecerse que se aplicará en su mitad superior hace que la posibilidad del art. 66 CP de recorrer en toda su extensión la pena se limita a su mitad superior, es decir, de 2 años y 6 meses a 4 años.

Por lo tanto y como conclusión debe rechazarse la consideración realizada por la parte.

b) Sobre la alegación de desproporción en la pena impuesta.

En la sentencia recurrida se concluye sancionando a Aureliano con la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 4 años de prisión y multa de 800.000.- euros, entendiendo la parte que dada la entidad de la actuación llevada a cabo es desproporcionada tal pena.

En la sentencia recurrida se justifica la imposición de la pena en su grado máximo en los párrafos segundo y tercero del Fundamento de Derecho Tercero.

Se basa la sentencia recurrida para ello, atendiendo a su párrafo segundo en '... las circunstancias del caso concreto el perjuicio causado ...' y en cuanto al párrafo tercero se aporta justificación : '... a la vista de la estructura creada por el acusado, de la forma en que se produjo la notitia críminis, de las elevadas cantidades defraudadas y del manejo de documentos para eludir las responsabilidades tributarias y tener ocultas grandes sumas de dinero '.

El modo de producirse el conocimiento de los hechos enjuiciados es una circunstancia que carece de significación puesto que la misma se produjo vía resultado de la entrada y registro en el domicilio de los vendedores del bien inmueble pero por motivos ajenos siendo que se localizó la documentación que tras su remisión a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria determinó al interposición de la denuncia, por lo que no guarda un relación directa con el acusado salvo el del ocultamiento a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de los bienes con los que contaba.

En cuanto al perjuicio causado debe atenderse a la cantidad fijada en la sentencia recurrida así como indicada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y al respecto cabe hacer una consideración se trata de una cantidad que no ha justificado la aplicación del art. Art. 305 párrafo segundo b), por la '... especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado... ' por cuanto que en la sentencia recurrida no se hace mención en momento alguno a su concurrencia, ni tampoco en la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, que es la seguida por la sentencia tal como en la misma se indica, y que hubiera determinado la imposición de la pena en su mitad superior.

En cuanto a la imposición de la pena que se dice en la sentencia recurrida atendiendo igualmente a la existencia de una estructura especial ya que se dice '... a la vista de la estructura creada por el acusado ...' nuevamente lleva implícita una referencia a la agravación de la letra b), pero del contenido de la sentencia recurrida ni del escrito del Ministerio Fiscal cabe alcanzar el convencimiento de que existiera una estructura organizada para tal fin, sino que por el contrario y en atención a la propia declaración del Inspector de Hacienda los hechos revisten una simplicidad evidente, existía una base imponible en la mercantil Servicios Inmobiliarios Espolón SLU por el impuesto de sociedades de 0 y dado que se hace constar en la documentación que se ha realizado el pago indicado, aplicando a tal cantidad en mera operación matemática las cuotas correspondientes resulta la cantidad defraudada.

Por lo tanto la única estructura es que se ha utilizado a la mercantil Servicios Inmobiliarios Espolón SLU de la que es administrador único Aureliano para la adquisición de un inmueble.

Y respecto del último de los elementos que se cita en la sentencia recurrida para fijar la modulación de la pena que es el de '... manejo de documentos ...' tampoco aporta mayor gravedad puesto que se trata de una mera compraventa en la que el precio es abonado en 'negro' o 'B' como se recoge en la documentación intervenida y que se refleja en la nota manuscrita.

En cuanto a la indicación de '... tener ocultas grandes sumas de dinero ...' no hay referencia alguna a tal extremo ni en los escritos de acusación ni en la propia sentencia recurrida ni en la instrucción del procedimiento dado que lo único que cabe considerar acreditado en cuanto a cantidades es la que figura como entregada en 'B' es decir las 552.931,14.-euros y esa es precisamente la que determina la base imponible que da lugar al delito.

Por lo tanto y atendiendo anterior se considera que la pena es efectivamente desproporcionada a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que la cuota dejada de ingresar correspondiente al año 2005, y única que es enjuiciada, es de 187.515,78.-euros y que el delito toma como referencia la cantidad de la defraudación de 120.000.-euros.

c) Sobre la alegación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto de las alegadas dilaciones indebidas debe señalarse lo siguiente.

a' ) Situación procesal.

Consta la presentación de la denuncia por parte del Ministerio Fiscal en fecha 21-3-2011 (f.-1) recogiendo la planteada por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a la que se acompañaba diversa documentación, lo que determinó que se dictara Auto el 14-4-2011 (f.-183-184) en el que se acordaba la incoación de Diligencias Previas en las que se acordaba, entre otros extremos la declaración de Aureliano el día 4-7-2011, requerimiento a Promotora Azalea Capital SL y la mercantil Servicios Inmobiliarios El Espolón de Logroño, así como cierto requerimiento a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y al Juzgado de Instrucción para la remisión de documentación.

En el intento de citación a Aureliano resultó infructuoso aligual que ocurrió con Servicios Inmobiliarios El Espolón , de manera que se dictó Auto el 2-5-2011 (f.-217-218) en le que se cordaba la averiguación del domicilio de Aureliano , expidiéndose requisitorias para ello.

Se obtuvo a través de la Agencia Estatal de Administración Tributaria el domicilio en el que pudiera estar Aureliano y se interesó la citación en el mismo, prestando finalmente declaración el 29-11-2011 (f.-271-272).

En Providencia de 12-12-2011 (f.-276) se acordó la declaración del testigo David que por motivo de la imposibilidad de asistencia del Letrado del acusado fue pasada del día 15-2-2012 al 7-3-2012, en la que se llevó a cabo (f.-290-291).

No se pudo realizar la actuación acordada en relación con Promotora Azalea Capital SL.

Por la representación procesal de Aureliano se interesó el archivo de las actuaciones el 2-5-2012 (f.-297-303), mientras que por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se interesaba el dictado de Auto continuado por los trámites del Procedimiento Abreviado (f.-304-306), y conferido traslado al Ministerio Fiscal interesó la declaración testifical de Lorenza y tras la misma el dictado de Auto de continuación por Procedimiento Abreviado.

Por Providencia de 29-5-12 (f.-312) se acordó al declaración de Lorenza como testigo, siendo negativa su localización (f.-315).

En fecha 3-9-2012 se dicta Auto acordando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado (F.-318-319), formulándose acusación por parte de la representación procesal de la Agencia Estatal de Administración Tributaria el 28-9-2012 (f.-323-349), por el Ministerio Fiscal el 13-12-2012 (f.-366-369).

En fecha 8-2-2013 se dicta Auto de Apertura de Juicio Oral (f.-370-372) y se dio traslado para escritos de defensa.

Al procederse a la notificación a Aureliano resultó infructuosa (f.-374) dictándose el 13-3-2013 Auto de averiguación de domicilio y requisitorias (f.-378-379), personándose el 22-3-2013 (f.-384) realizándose al notific ación y emplazamiento, formulando escrito de defensa el 28-4-2013 (f.-396-400).

Mediante Diligencia de Ordenación de 2-9-2013 (f.-403) se acordó al remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, si bien se interpuso por la representación procesal Aureliano recurso de reposición (f.-404), al cual conferido traslado a las partes se dictó Decreto el 6-2-2014 desestimándose (f.-414-415) frente al cual interpuso recurso de revisión, señalándose por Diligencia de Ordenación de 19-3-2014 (f.-4521) el error en la indicación de la posibilidad de interposición de recurso de revisión, remitiéndose finalmente al Juzgado de lo Penal por Diligencia de Ordenación de 3-4-2014, recibidas el 6-5-2014 (f.-425).

Por Auto de 25-11-2016 se procedió a admitir la prueba propuesta (f.-428-429) y por Diligencia de Ordenación de 25-11-2016 se fijó día para la celebración del acto del juicio el 9-3-2017 (f.-430), fecha en la que se llevó a cabo el juicio.

b') Valoración de la situación procesal.

Una primera consideración debe realizarse en relación con la atenuante de dilaciones indebidas alegada y la fecha de comisión de los hechos que no cabe ser tenida en consideración en la medida en que si bien los hechos tuvieron lugar en el año 2005 no cabe entender que la atenuante tenga como referencia tal fecha en la medida en que por las propias partes, ya Aureliano y Servicios Inmobiliarios El Espolón ya Promotora Azalea Capital SL y sus administradores, se tuvo buen cuidado en mantener la documentación en secreto y si fue detectada no fue sino desde la intervención realizada bajo amparo judicial y finalmente presentada la denuncia correspondiente que fue en fecha 21-3-2011 (f.-1) siendo pr lo tanto esta la fecha en la que se debe fijar al referencia.

Sentado lo anterior cabe señalar que si bien en dos ocasiones fue necesario por parte del Juzgado de Instrucción adoptar resolución acordado la averiguación del domicilio de Aureliano y la expedición de requisitorias lo cierto es que en ambos supuestos fue por un plazo muy breve y carente de relevancia en el devenir del procedimiento.

Y es precisamente en el análisis del mismo que se observa que se produce una evidente paralización del mismo que se extiende desde la Diligencia de Ordenación de 3-4-2014 de remisión de las actuaciones desde el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal donde fueron recibidas el 6-5-2014 (f.-425) y ya en este Juzgado desde que se dicta el Auto de 25-11-2016 en el que se procedió a admitir la prueba propuesta (f.-428-429) y por Diligencia de Ordenación de 25-11-2016 se fijó día para la celebración del acto del juicio el 9-3-2017 (f.-430), fecha en la que se llevó a cabo el juicio.

Es decir, concluida la instrucción el 3-4-2014 no es sino hasta el 9-3-2017 en el que se consigue celebrar el acto del juicio en un periodo en el que no es sino la carga de trabajo que pesa sobre el Juzgado de lo Penal lo que imposibilita su realización.

Respecto de la apreciación de tal circunstancia atenuante cabe señalar, entre otras, la STS 19-3-2014 , en la que se indica que: " En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 )".

Como se ha indicado existe un cierto margen temporal evidente y no cabe entender que el mismo haya sido debido a la actuación de Aureliano y como señala, la STS 21-12-2011 : "... un período de cinco años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, 'pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ".

Dado que no cabe atender al momento de comisión de los hecho por las circunstancias ya enunciadas debe atenderse a la fecha de inicio de las actuaciones como momento en el que la noticia criminis llegó al Juzgado de Instrucción y desde tal fecha analizar la concurrencia de dilaciones en el procedimiento.

Es ese periodo indicado de paralización del procedimiento desde el 3-4-2014 hasta el 9-3-2017 en que se estima que concurre un supuesto de dilaciones indebidas que debe merecer consideración en cuanto a la determinación de la pena a imponer si bien se rechaza que tal retraso sea merecedor de consideración de una atenuante muy cualificada.

En cuanto a la posibilidad de ser tenida en consideración como muy cualificada, la propia jurisprudencia ha tenido ocasión de perfilar el concepto y en tal sentido cabe indicar la STS de 24-5-2018 (Rec.1756/17 ) en la que se indica: "... tenemos precisado que la apreciación como «muy cualificada» de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de « extraordinaria», es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años . También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales (STS 25- 09-12) .".

Y la STS de 17-5-2018 (Rec. 1856/17 ) indica igualmente que: "... Por lo demás, en lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. PenalLegislación citadaCP art. 21.6 . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho añosJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 03-03-2003 (rec. 2813/2001 ) de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-05-2003 (rec. 3634/2001 ) ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 21-03-2002 (rec. 133/2000 ) ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años) .".

De todo lo anterior cabe concluir que debe entenderse procedente la aplicación de la circunstancia atenuante indicada en su condición de ordinaria.

d) Pena a imponer.

Dentro del maro penal descrito, de pena de prisión de entre 1 a 4 años y de multa de entre el tanto y el séxtuplo, y en aplicación del art. 66.1.1ª CP , al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP , procede imponer la pena dentro de la mitad inferior, que va de 1 año a 3 años y 6 meses, dentro de la cual y en atención a las circunstancias del caso, reflejadas en la sentencia recurrida así como en el apartado anterior dedicado a la prueba, atendiendo también a la entidad de lo defraudado, se considera ajustada a las mismas la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, por tiempo de 6 años.

En cuanto a la pena de multa se fija en la sentencia recurrida la de 800.000.-euros que atendiendo al margen establecido viene a suponer 4,2 veces la cuantía tomada en consideración, sin establecer responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pese a interesarse por el Ministerio Fiscal en su calificación la de 6 meses.

Atendiendo a las ya relatadas circunstancias la pena de multa se contempla en el tipo penal del tanto al séxtuplo, por lo que la imposición de la misma en el doble de la cuantía se considera ajustada, es decir, 375.031,56.-euros -reiterándose los argumentos ya recogidos en el apartado anterior- y se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses.



TERCERO .- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede, en atención a la estimación parcial del recurso de apelación la no imposición.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 3-5-2017 , y en consecuencia, se estima concurrente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP (nuevo texto) procediendo la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, por tiempo de 6 años y multa del doble de la cantidad defraudada, es decir 375.031,56, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin imposición de costas procesales en esta instancia.

Sin imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia, atendiendo cada parte a las suyas y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.