Sentencia Penal Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 766/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO NÚM. 766/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE SEVILLA
CAUSA PENAL 349/2017
SENTENCIA NÚM. 96 / 2.018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS:
Dª .MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ , ponente.
D. RAFAEL DÍAZ ROCA .
En la ciudad de Sevilla, a 23 de febrero de 2018.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Juicio Rápido 87/2017 del Juzgado de
Instrucción nº 4 de Sevilla, por un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 242.1 y 3 del C.P.,
siendo recurrente Jesús Ángel , representada por la Procuradora Rocío Olivares González si , siendo parte
el Ministerio Fiscal . Turnado el recurso a este Tribunal , se formó rollo designándose ponente a la Magistrada
Dª MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 24 de de 2017 cuyo fallo es como sigue: 'Condeno a Jesús Ángel , con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el NUM001 /1968, hijo de Anselmo y Mariola , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Jesús Ángel deberá indemnizar a Noemi en la suma de 30 €, más intereses de demora del artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, que fue admitido a trámite ,dando traslado al Ministerio Fiscal que interesa la confirmación de la sentencia . Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en artículo 792 de la L.E.Crim.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, que transcribimos: ' Sobre la una hora del día 21 de agosto de 2017, el acusado Jesús Ángel , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 12/11/10, dictada por el juzgado de lo Penal número dos de Sevilla , como autor de un delito intentado de robo con violencia a la pena de un año nueve meses de prisión, de un delito de lesiones a la pena de seis meses de prisión y de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión, habiendo extinguido dicha condena con fecha 1/7/15, se apoderó del bolso propiedad de Noemi que se encontraba sobre la mesa del velador del bar Yoly, sito en la calle Félix Rodríguez de la Fuente de la localidad de San Juan de Aznalfarache, emprendiendo veloz carrera con el mismo y siendo interceptado por empleado de una baguetería colindante que presenció lo ocurrido, defendiéndose el acusado con un cuchillo de grandes dimensiones que esgrimió frente al mismo , y otras personas que también se acercaron, logrando que desistieran de su detención y huyendo con el bolso.

Avisada la policía nacional, a quien se informó de las características físicas , vestimenta y lugar por el que se marchó el autor, los agentes lograron detenerlo unos minutos después en la barriada denominada esquina del gato, sin que se le hallara en el cacheo superficial practicado el cuchillo ni el bolso de Noemi , el cual fue recuperado con posterioridad por los agentes en unos matorrales del trayecto comprendido entre el lugar de los hechos y el de la detención de su autor. El bolso, con las llaves que contenía, fue devuelto a la propiedad, faltando de su interior una cartera con documentación y 30 € en metálico.

El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el 21 de agosto de 2017 '.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurrente Jesús Ángel el pronunciamiento de condena dictado alegando error en la apreciación de la prueba y concreta como motivos de su recurso en primer lugar la inaplicación del artículo 20.2 del código penal , por cuanto considera que el condenado era consumidor de drogas cuando cometió el delito por el que ha sido condenado y que por tanto debe apreciarse dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal interesando que se revoque la sentencia dictada y se le condene en todo caso a una pena de dos años de prisión.

En segundo lugar se recurre la sentencia alegando infracción del principio acusatorio, de proporcionalidad y de defensa en relación con los artículos 5.4 de la LOPJ y artículo 24.2 y 14 de la C.E.

en relación con el artículo 789.3 de la L.E.Cr, por considerar desproporcionada la pena de cuatro años ,tres meses y un día de prisión que sobrepasa la pena más grave solicitado por la acusación, lo cual considera que es inviable en atención a la jurisprudencia que argumenta y acompaña a su recurso y que sustenta la consideración de que esta condena va en contra de las reglas del principio acusatorio.

Finalmente como tercer motivo de recurso se considera que existen inaplicación del artículo 242.4 del código penal en relación con el 242.3 de dicho texto legal, porque no ha existido violencia ni intimidación en el apoderamiento, solicitándose en consecuencia que en todo caso la pena a imponer sería de un año nueve meses de prisión.

Por otrosí del recurso, en orden a determinar la condición de toxicómano del recurrente su representación legal solicita que se libre oficio al centro comarcal de drogodependencia de Coria del Río, sito en 41100/Coria del Río (Sevilla) , en orden a que remita informe médico sobre la condición de toxicómano de Jesús Ángel , a tenor de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LE Cr. Prueba que fue denegada en Auto de fecha 8-2-2018

SEGUNDO.- Antes de analizar el contenido concreto del recurso planteado, resulta necesario realizar unas consideraciones generales de carácter general , por cuanto tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgadora a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la L.E.Cr., corresponde a la misma, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión de los recurrentes y la sostenida por la acusación sobre la base de lo referido por los denunciantes perjudicados y testigos, como sucede en las presentes actuaciones, es tarea de la Juzgadora de instancia, que pudo ver y oír a quienes ante ella declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la Juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia.



TERCERO.- De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación,cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas ( ATS Sala 2ª de 12 abril 2007).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En este caso, y por las razones que se dirán, la valoración que realiza el recurrente de los hechos que la Juzgadora considera probados no encierran más que discrepancias valorativas psobre las pruebas que se limitan a enfatizar aspectos secundarios y muy accesorios que podrían reforzar la tesis de la inocencia por considerar insuficiente la prueba practicada.

No obstante este Tribunal, en atención a las facultades revisoras que le corresponden,no debe sustituir el relato de hechos declarados probados ,por la versión subjetiva e interesada ofrecida por el recurrente conforme a la doctrina expuesta y a las razones que pasamos a exponer a continuación.



CUARTO.- Pues bien entrando en el análisis del recurso que se ha presentado, puede decirse en primer lugar en lo referente al error en la apreciación de la prueba que se alega en el recurso,que entiende este tribunal que dicha valoración es una facultad del juez que celebra el juicio y que decide en instancia, correspondiendo aquí a este órgano revisor analizar y valorar si existen incorrecciones de carácter jurídico o bien otro tipo de actuaciones que hubiesen podido generar una indefensión para la parte recurrente, pudiendo decir al respecto que tras el análisis de todas las actuaciones desarrolladas hasta la fecha , aparece que la juzgadora a quo ha hecho su valoración analizando adecuadamente tanto la declaración del recurrente así como del resto de testigos que han declarado en el acto del juicio , destacando aquí la declaración de la víctima de la sustracción que hace una descripción de la acción en la que inicialmente no existe una actividad de violencia en el apoderamiento ni intimidación , siendo un hecho del que se percata la misma, aunque no puede reaccionar a tiempo de evitar el apoderamiento material ,pero sí le permite ver al autor y dar los datos físicos y de vestimenta del mismo ,lo que lleva a la detención del acusado poco despues por los agentes de la PN próximo a su domicilio que estaba a poca distancia del lugar de la sustracción . Pudiendo también dicha testigo identificar de forma directa y espontánea al condenado como el autor de la sustracción,una vez es detenido y coincide visualmente con él en las dependencias policiales . Identificación del autor que valora la Juez de lo Penal , al igual que la del resto de testigos ,a lo que debe unirse por último el propio reconocimiento que de la sustracción sin fuerza ni violencia hizo el recurrente ante el Juez de Instrucción primero y luego en el acto del juicio.

Siendo en base a dichas declaraciones testificales como llega la Juez a la conclusión de que el inicial apoderamiento sin violencia que no traspasaría la modalidad del hurto , se ve transformado en un robo con intimidación y uso de armas por la acción desplegada por el mismo contra las personas que al percatarse de la sustracción reaccionan de manera inmedita, persiguiendo e intentando impedir que consumara la acción,valorando de nuevo correctamente las declaraciones de todos los testigos ,que en el juicio describen este momento inmediato a la sustracción recogiendo en la sentencia la secuencia misma en la que los testigos y más concretamente uno de ellos , el sr. Jacobo , describen que se ven sorprendidos por la reacción del condenado que se vuelve hacia ellos y esgrimiento un cuchillo de grandes dimensiones les inquiere con gestos amenazantes sobre su persecución e incluso profiriendo frases amenazantes asustarles y de esta manera lograr su pretensión ,elemento peligroso éste sobre cuya presencia discrepa el recurrente ,pero que es un elemento corroborado por la víctima y por el sr. Jacobo que ninguna duda tienen al respecto y es valorado en tal sentido en la sentencia, lo que es relevante también para convertir el hurto inicial en un robo con intimidación y con la agravación añadida de empleo de arma. La Juez de lo Penal aplica acertadamente en este punto la Jurisprudencia del TS que considera que para configurar la existencia de un delito de robo en la modalidad analizada , se precisa que la violencia o intimidación aparezca antes de conseguir la efectiva disponibilidad del objeto sustraído y de que pueda alcanzarse la consumación del apoderamiento pretendido, en tal sentido el Pleno de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000, llegó a un acuerdo en el que establecía que la violencia física que se produce o ejerce antes de la consumación delictiva y como medio de conseguir al apoderamiento, integra el delito de robo con violencia, fundamento jurídico que viene recogido acertadamente en la sentencia recurrida, la cual continúa analizando para completar su razonamiento que efectivamente esta exhibición del cuchillo se produce con anterioridad a la consumación del hecho delictivo, pues es precisamente el temor provocado por la presencia del arma, lo que provoca la reacción defensiva de los testigos que habían acudido en auxilio de la víctima, quienes eluden enfrentarse al recurrente, logrando asi darse a la fuga, aunque ésta no tiene un resultado muy favorable para el mismo si tenemos en cuenta que la intervención de los agentes de la Policía Nacional se produce pocos minutos después, dando lugar a su detención, siendo posteriormente trasladado a las dependencias policiales ,donde es visto en la misma por la víctima que lo identifica sin dudas como el autor de la sustracción previa.

Consideramos igualmente que existe una adecuada valoración por parte de la Juez de lo Penal con relación al grado de perfección del hecho delictivo, ya que a pesar de haberse producido la detención del condenado poco después del apoderamiento, tuvo posibilidad para deshacerse tanto del arma empleada como del objeto sustraído, si bien en el mismo pudo tomar para sí los efectos que realmente le interesaban, toda vez que la víctima mantiene no haber recuperado el dinero y demás efectos que llevaba en el interior del bolso, sólo éste y las llaves de su casa y del trabajo sin otro efecto más, existiendo por tanto una consumación del hecho delictivo en ese apoderamiento de los efectos de interés, disponiendo de ellos a fin de evitar ser detenido con los mismos en su poder, de ahí que se comparte nuevamente el criterio que consideramos acertado de estimar que el robo se encuentra consumado y no en el grado imperfecto de ejecución que plantea la defensa en su escrito de recurso. A lo que añadir que esa acreditada presencia de un cuchillo de grandes dimensiones , fue un elemento decisivo para lograr el apoderamiento , pues su presencia y la actitud que con tal objeto tuvo el condenado hacia sus perseguidores a los que incluso pregunta en tono amenazante qué es lo que hacían , es un elemento que se ha valorado por la Juzgadora para no aplicar el párrafo 4º del art. 242 del CP. , por cuanto una arma blanca así exhibida genera en sí misma un efecto intimidatorio patente y su ' peligrosidad va insita en su propia naturaleza ' como señala STS 1633/2017, de 27 de abril (nº resolución 307/17), siendo muy excepcional la posibilidad de aplicación de tal párrafo atenuatorio en los casos de exhibición de armas , considerando TS que tal apreciación es una facultad discrecional y razonada del Juzgador ( STS 1406/2017, de 6 de abril ) , tal como entendemos que ocurre en este caso.

Por otra parte alega la defensa que concurren elementos suficientes para aplicar al recurrente la circunstancia modificativa previstas en el artículo 20.2 en relación con el 21.2 del código penal, en atención a la condición de consumidor de drogas que presenta a su entender el condenado aplicables en el momento de comisión del hecho delictivo. No obstante la concurrencia de tal circunstancia modificativa es reiterada la consideración jurisprudencial que exige, para su aplicación, que exista una prueba fundada de tal condición de toxicómano, lo cual no ocurre en este caso, toda vez que como ya se hizo constar en el auto de inadmisión de prueba dictado por esta sala, no ha existido por parte del hoy condenado ninguna petición a lo largo de todo el procedimiento relativa a tal condición de toxicómano, ni se ha interesado el reconocimiento por médico forense a fin de poder constatar dicha circunstancia, constando al folio 12 de las actuaciones que en sede policial se le hace una diligencia de información de derechos, en la que se recoge expresamente el derecho a ser reconocido por el médico forense sin que el entonces detenido hubiese hecho petición en tal sentido, como tampoco lo refiere en el juzgado de instrucción cuando se levanta el acta de información del objeto de imputación y de los derechos que le asisten(folios 55 a 58), diligencia en la que expresamente reconoce haber sido consumidor de tóxicos pero que ya no consumía, manteniendo únicamente que ese día había bebido un poco porque tenía problemas con su familia; con tales datos tampoco se hizo petición de prueba por parte de la defensa ni en el escrito de disconformidad con el presentado por el Ministerio Fiscal donde propone la pruebas de las que pretende valerse en el acto del juicio, ni tampoco se hace tal proposición en el acto del juicio ni al inicio, ni tampoco en sus conclusiones, donde la defensa no alude en momento alguno a la posibilidad de aplicar dichas circunstancias modificativas. Siendo con posterioridad al dictado de la sentencia y a raíz de una carta dirigida al juzgado de lo penal por el ya condenado, donde viene a discrepar de la actuación del letrado que le defiende, y refiere su condición de consumidor de sustancias estupefacientes en la actualidad,presentando entonces su representación legal el recurso de apelación contra la sentencia, que ahora nos encontramos resolviendo, en el que manifiesta la concurrencia de estas circunstancias modificativas, en apoyo de las cuales no aporta ningún documento nuevo sino que interesa se recabe dicha diligencia probatoria por esta sala, en una labor que entendemos es contraria a lo que dispone el artículo 790-3 de la L.E.Cr como ya se indicó en el auto de 8 de febrero de 2018 dictado por esta misma Sala. Por todo ello debemos desestimar esta nueva pretensión de aplicación de una circunstancia modificativa carente de todo soporte probatorio, no basta con decir que se trata de un consumidor de sustancias estupefacientes en el momento de comisión del hecho delictivo, pues como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido es preciso que se llegue acreditar que el autor actúa a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, incidiendo en la conducta criminal de una manera relevante, lo cual no resulta apreciable sin más por la acreditación de una hipotética drogadicción en un momento anterior (varios años atrás según expuso el propio condenado), o posterior a la comisión del hecho delictivo como sería en el caso de haber practicado la prueba solicitada por la defensa. En tal sentido hay que recordar que es doctrina reiterada de TS ( SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Entre otras ( STS 349/11, de 7 de abril ), mantiene que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.( ATS 2760/2015 de 26/03/2015 - nº de resolución: 449/2015) En conclusión las alegaciones expuestas en el escrito interponiendo recurso de apelación no constituyen más que una discrepancia valorativa de la prueba practicada ,que no debe ser sustituida en esta alzada puesto que el pronunciamiento de condena se fundamenta en la prueba testifical y documental obrante en autos practicada en el plenario con todas las garantías y ha sido valorada de forma lógica, razonable y razonada por la Juzgadora .



QUINTO.- Por otra parte respecto al motivo de recurso que plantea la defensa en su escrito, considerando desproporcionada la imposición de la pena fijada por la juez de lo penal en la sentencia, que excede en tres meses y un día a la solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación , mantenido en el acto del juicio. Podemos decir al respecto que si tenemos en cuenta y aceptamos la calificación que finalmente considera la juez de lo penal de encontrarnos ante un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, hecho el cómputo legal de las penas en atención a lo dispuesto en los artículos 242.1, 3 en relación con el artículo 22.8 del código penal y 66 de dicho texto legal, debemos concluir tal como argumenta la Juez de lo Penal en el fundamento jurídico cuarto de su resolución, que la pena mínima legalmente imponible es efectivamente la de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión, siendo adecuada y correcta la decisión adoptada por la juez de lo penal de aplicar la misma ,si tenemos en cuenta resoluciones del Tribunal Supremo, la última de ellas STS 3387/2017, de 26 de septiembre de 2017(Nº de recurso 134/2017 ) que' es criterio pacíficamente recogido por la jurisprudencia de esta sala que en glosa de tal criterio establece que se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza-si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena-la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes( STS 492/2016, de 8 de junio ), en igual sentido la STS 733/2016, de 5 de octubre , argumenta ampliamente la su conciliación con la jurisprudencia constitucional y las STS 440/2015, de 29 de junio , con cita de la 731/2013, de 7 de octubre , describe de manera pormenorizada la evolución y el contenido de la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria congruencia entre acusación y sentencia respecto al cuanto un de pena. Citando en idéntico sentido la sentencia 312/2017, de 3 de mayo y la 423/2017, de 8 de febrero ' En conclusión ,en la sentencia impugnada se valoran adecuadamente los intereses en conflicto y no concurriendo error o irracionalidad alguna en la apreciación probatoria expresada por la Juzgadora a quo en la conclusión alcanzada, debe mantenerse dicha sentencia en sus mismos términos , desestimando el recurso de apelación presentado contra dicha resolución .



SEXTO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Ángel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº15 de Sevilla de fecha 10 de noviembre de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas ,haciéndoles saber que contra la misma cabe, de conformidad con el artículo 849 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,interponer RECURSO de CASACIÓN,en el plazo de cinco días siguientes desde la última notificación de esta sentencia ,anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ,conforme a lo dispuesto en los artículos 212.2 y 856 de la L.E.Cr.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe.