Sentencia Penal Nº 96/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 146/2020 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 146/20
CAUSA Nº 2/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 96/2020
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
Dª SONIA LOSADA JAÉN
D. MANUEL MARCELLO RUIZ
Girona a 25 de febrero de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la
Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la causa nº 2/17, seguidas por UN DELITO DE
ESTAFA, habiendo sido parte recurrente Juan Miguel , representado en esta alzada por el Procuradora Sr.
Ignacio Alberto De Quintana Tuebols y dirigido por la Letrada Sra. Mercé Serras Soles, y como recurrido EL
MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENAR a Juan Miguel , como autor criminalmente resposable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las circunstancias atenuantes muy cualificada de dilaciones indebidas y de reparación del daño, previstas, respectivamente, en los artículos 22.8 , 21.6 y 21.5 del Código Penal , a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El penado deberá abonar las costas procesales.

Juan Miguel deberá abonar, a la entidad Caixa Bank, la cantidad de 2.000 euros, que devengará el interés del art. 576 LEC, y a la que deberá descontarse la que ya consta consignada.'

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Juan Miguel contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019, con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada con las siguientes modificaciones: 1.- en el párrafo primero se sustituye ' Juan Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia' por 'persona no identificada'.

2.- en el párrafo segundo se sustituye 'el acusado' por 'la misma persona antes referida' 3.- se añade un párrafo al final con el siguiente contenido: 'no ha quedado probado que Juan Miguel hubiera tampoco participado en los hechos descritos en los párrafos primero y segundo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de Juan Miguel la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa con unos argumentos que deben conducir a la estimación del recurso.

Así, al margen de la valoración de la credibilidad de la testigo Lina y sin necesidad de analizarla, consideramos, coincidiendo con el criterio expuesto por la parte recurrente, que no se practicó prueba de cargo suficiente para acreditar que fue el acusado quien a través del cajero automático ingresó dos sobres vacíos haciendo constar en el sistema informático bancario que contenían 1000 euros cada uno de ellos.

La sentencia sustenta que el acusado fue el autor de esos ingresos en los siguientes elementos de prueba: a) la identificación que hizo la Sra. Lina en el juicio del acusado como la persona con la que contactó a través de internet y con la que convino que el ingresaría 2.000 euros en su cuenta, que fueron los que retiró; b) la similitud entre las características físicas del acusado con las de la persona que aparece en las imágenes captadas por las cámaras de la oficina bancaria entrando a la misma hora en que se efectuaron los ingresos de los sobres; 3) la pertenencia al acusado del número de teléfono que la Sra. Lina facilitó a los Mossos d'Esquadra que se correspondía con el de la persona con la que convino que le ingresara el dinero; y e) el reconocimiento que hizo el acusado de ser el autor de los hechos en el trámite de la última palabra.

Empezando por la última de las pruebas, después de oír las palabras del acusado no puede afirmarse con al contundencia con que los hace la juzgadora de instancia que constituyeran un reconocimiento de los hechos.

Tal como se alega en el recurso, el acusado no dijo que no era el único que se dedicaba a eso -en referencia a introducir en el cajero sobres vacíos- sino que lo que refirió es que los agentes le dijeron que no era la única persona que lo hacía, pero reiterando que él no había sido.

Respecto a los comprobantes, el discurso del acusado es confuso, pues no se acaba de entender si se refiere a la acreditación de la práctica bancaria sobre la comprobación del contenido de los sobres en los que se ingresaba dinero a través del cajero o a la de los ingresos que podría haber efectuado, siendo esto último lo que entiende la juzgadora de instancia pero sin que las manifestaciones del acusado resulten claras al efecto.

Por último, el que el acusado dijera que se vio obligado a efectuar la declaración en sede policial porque le dijeron que tenían una foto de él no puede considerarse como elemento incriminatorio cuando esa declaración policial no ha sido judicialmente ratificada.

En relación al número de teléfono, la Sra. Lina nada dijo en su declaración acerca de que hubiera facilitado a los Mossos d'Esquadra el teléfono de la persona que debía realizarle el ingreso; el atestado en el que consta que la testigo facilitó ese número y que coincidía con el del acusado no ha sido ratificado en el acto del juicio por el agente que efectuó la comprobación; y no existe ninguna otra constancia de que ese número corresponda al acusado.

La identificación que la testigo hizo en el acto del juicio del acusado como la persona que contactó con ella y le efectuó el ingresos e los 2.000 euros no es un reconocimiento fiable porque: a) se practica en el acto del juicio transcurridos más de cinco años desde los hechos; b) se trata de un reconocimiento directo de la persona que es presentada como el presunto autor de los hechos, sin la dificultad añadida que para el reconocimiento supone el que se efectuara situando al acusado entre personas de características físicas semejantes; c) la identificación no se realiza con la visualización personal del acusado, sino mediante videoconferencia; y d) por último, la testigo nunca vio personalmente a la persona con que contactó sino solo a través de una foro que le envió cinco años atrás. Todas esas circunstancias consideramos que impiden dotar a la identificación de la testigo de la fiabilidad necesaria para constituir prueba de cardo de la autoría del acusado.

Suprimido el valor incriminatorio de los anteriores elementos de prueba tomados en consideración por la juzgadora de instancia, es evidente que la mera similitud entre las características físicas de la persona que aparece en los fotogramas extraídos de las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad de la entidad bancaria con las del acusado no constituye prueba de que esa persona fuera el acusado.

Lo hasta aquí expuesto sería suficiente para acordar la absolución del acusado por falta de pruebas de que hubiera sido el autor de los hechos, sin embargo no podemos dejar de hacer mención a que al mismo pronunciamiento debería llegarse por la ausencia manifiesta del engaño bastante que requiere el delito de estafa.



SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado, el engaño empleado por la persona que ingresó los sobres en el cajero automático sería aparentar, al así introducirlo en el sistema informático de la entidad, que cada uno de ellos contenía la cantidad de 1.000 euros, provocando con ello el error de que efectivamente se había efectuado el ingreso de ese dinero y procediendo a efectuar un ingreso por esa cantidad en la cuenta designada.

El elemento nuclear de la estafa es el engaño, pero no cualquier engaño, entendido como una conducta contraria a la verdad, colma las exigencias típicas de la estafa, sino que ese engaño debe ser 'bastante' es decir, adecuado y suficientemente eficaz para generar en el sujeto pasivo un error esencial que sea, además, determinante del acto de disposición realizado, debiendo tratarse, en consecuencia, de un engaño antecedente, bastante y causal del desplazamiento patrimonial.

Como indica la STS 1475/18 de 10 de mayo, el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

En el caso analizado, el engaño que se atribuye utilizado para determinar el desplazamiento patrimonial no puede considerarse bastante desde el momento que la entidad bancaria incumplió - con independencia de cuál fuera la causa- la mínima cautela que le es exigible en una operación como la efectuada, cuál es comprobar, antes de transferir el dinero a su destinatario, que en los sobres introducidos en el cajero estaba el dinero que se decía que contenían.

Nos encontramos, como explicó el director de la sucursal bancaria, que en la época en que sucedieron los hechos, una persona podía efectuar el ingreso en metálico de hasta 1.000 euros sin facilitar ningún dato sobre su identidad, que es lo que sucedió en el caso enjuiciado, de forma que ninguna relación previa con el banco tenía la persona que ingresó los sobres que pudiera generar la confianza de que la cantidad declarada como existente en los sobres en realidad se había introducido en los mismos.

La operativa bancaria correcta, como explicó el testigo, era comprobar el contenido de los sobres antes de transferir los fondos que se declaran ingresados, lo que no se hizo, faltando a la más mínima diligencia exigible en la operativa que permitiría haber detectado que los sobres estaban vacíos.

Como indica la STS 209/18 de 3 de mayo, en aplicación de la denominada autotutela o autoprotección no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaños por la indiligencia del sujeto pasivo, siendo esto lo sucedido en el caso analizado.

Un análisis razonable de los hechos enjuiciados permite concluir que la persona que ingresó los sobres en realidad no quería inducir a error a la entidad bancaria sobre la existencia del dinero para así determinar que traspasara fondos a la cuenta de destino, sino que lo que se trataba era de crear en la titular de esa cuenta la creencia, a través de la existencia de apunte contable, de que efectivamente se había efectuado el traspaso de fondos para así conseguir de forma anticipada la contraprestación convenida. Fue la falta de diligencia del banco en la comprobación del contenido de los sobres lo que propició un traspaso patrimonial que de otro modo no se hubiera producido ni el autor tenía intención de que se produjera.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Miguel , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la causa nº 2/17 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS í el Fallo de la misma, Y, en consecuencia, ABSOLVEMOS A Juan Miguel del delito de estafa por el que fue condenado, declarándose de oficio las costas de esta alzada y las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.