Sentencia Penal Nº 96/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 210/2022 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000210/2022

NIG: 3501643220190018385

Resolución:Sentencia 000096/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000130/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Flor

Perito: POLICIA NACIONAL NUM000

Perito: Gema

Interviniente: CENTRO PENITENCIARIO LAS PALMAS; Abogado: CENTRO PENITENCIARIO LAS PALMAS

Apelante: Enrique; Abogado: JOSE JUAN MEDINA JIMENEZ; Procurador: BONIFACIO VILLALOBOS VEGA

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de marzo de 2022.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Bonifacio Villalobos Vega, actuando en nombre y representación de D. Enrique, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Jose Juan Medina Jiménez; contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 130/2021, que ha dado lugar al Rollo de Sala 210/2022; en el que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Enrique, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y once meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena, y como autor penalmente reponsable de un delito leve de lesiones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a indemnizar a Don Gustavo en la cantidad de 250 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 608,03 euros en que fueron tasados los desperfectos causados en la puerta de la terraza del sr. Gustavo, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec, y al abono de las costas. '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 4 de marzo de 2022, en la que tuvieron entrada el día 7, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 8, designándose ponente en virtud de diligencia del mismo día conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de la misma fecha se fijó el 9 de marzo para su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado Enrique, mayor de edad por cuanto nacido el NUM001/74, con D. N.I. número NUM002 y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia declarada firme el 26/02/10 dictada en la causa 12/2008, ejec. 21/10, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión como autor de un delito de agresión sexual así como a la pena de dos años y seis meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, y por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Las Palmas en sentencia declarada firme el 26/07/10 dictada en la causa 121/09, ejec. 458/10, a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, sobre las 5.30 horas del 4-08-19, con el proposito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedió hasta la azotea del inmueble sito en el numero NUM003 de la CALLE000 de esta ciudad, descolgandose desde la misma hasta la terraza del apartamento NUM004 propiedad de Doña Sofía, con la finalidad de acceder a su interior para apoderarse de cuantos efectos de valor hallara, no logrando su propósito al ser detectada su presencia por esta última que dió la voz de alarma, desplazándose a continuación el acusado hasta la terraza del apartamento contiguo, propiedad de Don Gustavo, lugar por donde pretendia huir, encontrándose con la oposición de este último al que se dirigió esgrimiendo un destornillador manifestandole 'o me dejas entrar o te pincho', lanzándole dos golpes con el referido instrumento que le ocasionaron, lesiones consistentes en contusión y hematoma en mano derecha y antebrazo derecho, para cuya sanidad solo precisó una primera asistencia,2 curando sin necesidad de tratamiento en 5 dias y sin secuelas por las que se reclama.

Durante el forcejeo que se entablo entre el acusado y Don Gustavo, el primero ocasionó desperfectos en la puerta de la terraza, tasados pericialmente en la cantidad de 608,03 euros, por los que también se reclama.

El acusado logro finalmente huir del lugar, sin apoderarse de efecto alguno.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 5 a 7 de Agosto de 2.019.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia interesando en primer lugar la nulidad de la sentencia y del juicio por indefensión a aduciendo que no fue citado correctamente; la infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y exceso en la pena impuesta debiendo haberse rebajado en dos grados la pena para el delito de robo con fuerza en tentativa.

Comenzando por la supuesta indefensión por no haber sido citado, en principio debe partirse de la efectiva indefensión que se causa a todo acusado en caso de que éste se celebre sin que haya sido citado, sin necesidad de acreditarla materialmente, sin más exigencia que instar la nulidad del juicio y de la sentencia, ex arts. 238.3 º y 240.2 párrafo 2º de la LOPJ.

Ahora bien, caso distinto es el relacionado con defectos en el modo de practicar las citaciones, eventual supuesto cuya nulidad quedará condicionada por la causación de una indefensión efectiva. En tal sentido, la STC 58/2010, de 4 de octubre, dejó sentado que el incumplimiento o deficiente realización de las prescripciones legales establecidas al respecto «comportará la ineficacia del acto de comunicación procesal en la medida en que se coloque al interesado en una situación de indefensión proscrita por el art. 24.1 CE, esto es, salvo que hubiese tenido conocimiento extraprocesal de su contenido o el incumplimiento fuese imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso ( STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4, y las allí citadas). Pero, inversamente, cabe que los efectos ordinarios del acto de comunicación procesal puedan ser enervados cuando, pese a haber sido realizado conforme a las prescripciones legales, sin embargo el destinatario no haya llegado a tener conocimiento real del mismo. En este sentido, al igual que hemos afirmado en relación con las notificaciones realizadas a través de terceras personas ( STC 3/2010, de 17 de marzo, FJ 2; y las que en ella se citan), debemos ahora señalar, respecto de las comunicaciones procesales realizadas a través de medios técnicos, que los órganos judiciales no pueden presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el art. 24.1 CE, que hayan llegado al conocimiento de la parte interesada cuando la misma cuestione fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en que se produjo, supuesto en el cual, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pudiera eventualmente practicarse, están obligados a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que el acto de comunicación procesal haya llegado a su destinatario.».

En el caso presente no advierte esta Sala ninguna defectuosa o inexistente citación del acusado. Consta a folio 160, en un oficio de excarcelación remitido el 13/07/2021 para traslado del acusado a la sala donde se celebraría el juicio oral en fecha 16 de noviembre de 2021, que el funcionario de prisiones le entrega la cédula de citación cuya copia consta a folio 163 al acusado, donde se hace constar que habrá de comparecer el 16/11/2021 a las 11:00 para un juicio oral al que concurre como encausado y que dada la pena solicitada se podría celebrar en su ausencia, explicándose por correo electrónico en el folio 159 que se hace esa entrega dado que en la fecha del juicio oral el acusado ya estaría en libertad por cuanto habría cumplido su condena el 14 de julio de 2021. Y ante tal evidencia, la defensa pretende dar una vuelta de tuerca a lo que con notoria claridad se infiere de lo que consta en autos, haciendo ver que dada su condición de extranjero no conoce la lengua española, claro que si tomamos en consideración que es un sujeto que lleva muchísimos años en España como lo demuestran sus condenas del año 2010, es simplemente aburdo sostener que ignore la misma.

Sin más se rechaza este primer motivo de recurso por su manifiesta, patente, palmaria y evidente falta de fundamento, a lo que se ha de unir que cualquier duda que el acusado hubiere tenido, en ese escenario de contacto y experiencia previa con la administración de justicia española al constarle dos condenas previas, bien pudo haber acudido el día señalado al Juzgado de lo penal 1º a fin de aclarar cualquier posible malentendido o completar convenientemente el conocimiento del asunto para el cuál se le cita.

En lo demás, previendo el art. 786.1 de la LECRIM la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia, tal y como por otra parte fuere advertido al ser citado, no se aprecia ni se invoca ningún motivo razonable para que hubiere resultado necesaria la presencia del acusado en la vista, lo que en tal caso hubiere motivado su detención.

SEGUNDO.- Se alude seguidamente a errores en la valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Recuerda la Sala Segunda -STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que 'la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).'

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que 'si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél'.

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, 'La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos'.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, ni existe infracción de la presunción de inocencia ni se aprecian errores valorativos de la prueba, y sí quiebros interpretativos de quién recurre obviando aspectos de la prueba que le perjudican y exponiendo conclusiones distintas sobre la prueba a la que refleja la juez de instancia en su sentencia en base a los testimonios ante ella practicados. En tal sentido, al margen de las dudas que uno de los testigos señala ante la policía - folios 17 y 18- en torno a si puede o no identificar al individuo que pretendiese entrar en su casa, pese a lo cuál en el plenario manifiesta no tener dudas, omite la defensa toda mención a la testifical de la perjudicada que además de ratificarse en su declaración en Instrucción -folio 74- donde expone que no tiene ninguna duda en la identidad de quién entrase en su casa, máxime en cuanto la policía lo detuvo al día siguiente precisamente porque lo reconociera ella en un establecimiento, obvia también el significativo hallazgo de huellas suyas en la cara exterior de puerta corredera de terraza del apartamento de la perjudicada, pero también en la azotea y el parking, prueba ¡toda ella valorada y contemplada expresamente por la Juez como base de su juicio convictivo, luego no puede racionalmente sostenerse que ha habido ni error en la valoración de la prueba, ni mucho menos infracción de la presunción de inocencia.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Se rechaza por todo ello este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- Respecto a la supuesta infracción del in dubio por reo - STS 607/2009, de 19 de mayo-, hemos de recordar que este no se no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El 'dubio' que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio 'in dubio pro reo'.

QUINTO.- Abre igualmente la parte apelante en esta alzada el debate acerca de la proporcionalidad de la pena, en cuanto a que se solo se rebajase en un grado la tentativa.

Cierto que la gravedad del delito, al proyectarse en la naturaleza de la pena y horquilla legal prevista por el legislador, no puede ser por ello razón para incrementar el reproche penal en la individualización de la pena. Distinto es el juicio valorativo sobre la gravedad del hecho, en que dentro ya de la necesaria apreciación del delito de que se trate, determinadas circunstancias concurrentes en como se ejecutare el hecho pueden justificar razonablemente la imposición de una pena por encima del mínimo legal, al margen de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, grado de ejecución y participación, ofreciendo dentro de todos estos parámetros el legislador unos criterios legales de obligada observancia en el art. 66, que en todo caso dejan cierto margen a la discrecionalidad judicial.

La Sala Segunda -STS 924/2009, de 7 de octubre- recuerda que 'Como hemos dicho en SSTS. 620/2008 de 9.10, 534/2009 de 1.6, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6- 2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.'

En el caso presente, no cuestiona tanto el apelante el ejercicio discrecional de la Juez de instancia en la individualización final de la pena valorando las circunstancias modificativas, grado de ejecución y participación, como la a su entender indebida rebaja de un solo grado en la tentativa. Respecto de ello, si bien el CP de 1995 suprimió la antigua dualidad dentro del grado de ejecución entre la tentativa inacabada y la acabada o frustración, llevando aparejada la primera una rebaja en dos grados y la segunda en uno, la traslación de esa tradicional consideración al CP de 1995 no quedó por completo suprimida al referirse el art. 62 al grado de ejecución alcanzado, pero introduciendo un segundo elemento valorativo que ha de confluir con éste y relacionado con el peligro inherente al intento que opera como un criterio discrecional de valoración a la hora de si se rebaja en uno o dos grados. Y dicho esto, qué duda cabe que el robo en casa habitada no se hace depender de que los moradores estén efectivamente en la vivienda cuando el hecho se produce tal y como lo prevé el art. 241.2. Desde esta perspectiva, perpetrar el hecho delictivo a las 5:30 de la mañana, cuando era previsible que la moradora se encontrase en la vivienda como efectivamente así fue, y teniendo sentido la agravación del robo en casa habitada justamente la especial reprochabilidad que supone la plasmación de un propósito de apoderamiento de lo ajeno que alcance al espacio físico de mayor protección de la intimidad de toda persona, a salvo en principio pues de intromisiones ajenas que perturben además la necesaria tranquilidad y sosiego de sus moradores, el tratar de cometer ese delito de madrugada estando dentro su moradora durmiendo, abandonando el inmueble al que ya se ha accedido al ser sorprendido, supone no solo un supuesto de frustración, sino la patente constatación de un determinado peligro -al menos potencial- para la perjudicada que justifica que la pena se rebaje solo en un grado, máxime en cuanto en la huida llega a esgrimir al propietario de un apartamento colindante el destornillador que portara, lo que podría haber dado lugar conforme a los arts. 237 y 242.2 un calificación mucho más grave de robo con violencia en casa habitada.

Si a ello se le une que la pena mínima en ese escenario de rebaja en un solo grado de la pena conllevaba 1 año, seis meses y un día al apreciarse la agravante de reincidencia, es factible ese ligero incremento hasta el año y once meses valorando el historial delictivo del apelante.

Y en cuanto al delito leve de lesiones la imposición de dos meses visto el resultado lesivo y el uso de instrumento peligroso no puede considerarse ni mucho menos desproporcionada.

SEXTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Bonifacio Villalobos Vega, actuando en nombre y representación de D. Enrique contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, SE CONFIRMA la misma con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- ?Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.