Sentencia Penal Nº 961/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 353/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Fernando y Alfonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), con fecha veintiuno de Noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Fernando representado por el Procurador Don José Ignacio Noriega Arquer y Alfonso representado por la Procuradora Doña Patricia Rosch Iglesias.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número seis de los de Zaragoza, instruyó Sumario con el número 4/2.004 contra Fernando y Alfonso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera, rollo 23/2.004) que, con fecha veintiuno de Noviembre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Fernando es mayor de edad y carece de antecedentes penales.- El procesado Alfonso es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.- Por gestiones policiales, se tuvo conocimiento que el vehículo Peugeot 206, matrícula ....-KHX , propiedad de Verónica , madre del procesado en el presente procedimiento Fernando , y contra la que no se sigue la presente causa, podía transportar sustancias estupefacientes; con base en ello se montó un dispositivo de vigilancia por la Guardia Civil y se comprobó como sobre las 23,40 horas del día 12 de marzo de 2.003 circulaba por la A-2, término de Alfajarín (Zaragoza) el precitado vehículo, siendo interceptado en el punto kilométrico 49 de dicha vía, cuando viajaba en el mismo el procesado Fernando junto al también procesado Alfonso . Tras un cacheo se ocupó al procesado Fernando de su ropa un envoltorio de 1,42 gramos de haschish, así como también se aprehendió un trozo de 84,60 gramos de haschish de 9,8...A..9TH y en el vehículo oculto, en un doble fondo en el panel lateral trasero izquierdo se intervinieron dos paquetes conteniendo uno de ellos 992,73 gramos de cocaína con una pureza del 52,5 %, lo que supone 516,22 gramos de cocaína pura y el otro 987,82 gramos de cocaína, con una pureza del 51,8 %, lo que supone 511,74 gramos de cocaína pura, ocupándoseles asimismo la cantidad de 540 euros.- La droga intervenida o aprehendida ha sido valorada en 139.499 euros.- Dicha droga era transportada por ambos procesados desde Madrid con destino Roma para entregarla a un tercero al objeto de dedicarla a su ulterior transmisión y venta a otras personas.- El vehículo fue devuelto a su titular al no constar que conociera el uso que le daban los procesados. (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS a Fernando y Alfonso , como autores responsables de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 140.000 euros, así como al pago por cada uno de los procesados de la mitad de las costas procesales.- Destrúyase la droga ocupada. Destínese el dinero aprehendido al pago de la multa." (sic)

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Fernando y Alfonso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Fernando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado indebidamente la práctica de la prueba documental propuesta de la que se colige la toxicomanía del acusado.

2.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invoca error de hecho en la apreciación de la prueba ya que, dice el recurrente, de las pruebas practicadas, se colige sin ningún género de dudas, que en el momento de cometer el delito era consumidor de drogas.

3.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley al no haber aplicado la atenuante de drogadicción.

4.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Quinto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alfonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva al no haber resuelto la sentencia respecto al dolo eventual.

2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

3.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española por la insuficiente motivación de la sentencia.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Noviembre de dos mil siete.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó a los dos acusados Fernando y Alfonso como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 140.000 euros. Según los hechos probados fueron detenidos cuando circulaban en un vehículo conducido por el primero de ellos por la A-2, en el término de Alfajarín (Zaragoza), ocupándose en poder de Fernando 86,02 gramos de hachís y oculto en un doble fondo en el panel trasero izquierdo del vehículo un paquete conteniendo 992,73 gramos de cocaína al 52,5% y otro paquete conteniendo 987,82 gramos de cocaína al 51,8%. Ambos interponen recurso de casación en escritos independientes.

Recurso de Fernando

En el primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , se queja de la denegación, que considera injustificada, de una prueba documental consistente en informe del Centro de Salud Mental del Principado de Asturias del que, según sostiene, se desprende su toxicomanía desde hace varios años, así como una multa de la Subdelegación del Gobierno de Segovia por la incautación de 0,18 gramos de hachís, con los que se trataba de acreditar su grave adicción a diversas sustancias estupefacientes. La prueba se propuso invocando los artículos 729.2º y 3º y 746.6º de la LECrim, y se reiteró al inicio del juicio oral, siendo denegada por el Tribunal al tratarse de procedimiento ordinario.

En el cuarto y último motivo nuevamente denuncia la denegación, ahora bajo la perspectiva del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Se trata, por lo tanto, de un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, lo cual deberá apreciarse cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

El examen que debe realizar esta Sala cuando se alega la denegación de pruebas se refiere de un lado a la situación existente en el momento en que la prueba fue propuesta, con objeto de determinar su pertinencia, necesidad y posibilidad, lo cual permite un juicio acerca de la corrección de la decisión del Tribunal al denegar su práctica. Pero también es posible, en el momento de resolver el recurso de casación, un examen relativo a la necesidad y relevancia de la prueba en cuanto a su potencialidad para modificar los argumentos del Tribunal y el fallo alcanzado en la sentencia que se impugna, teniendo entonces en cuenta su contenido, en sí mismo considerado y en relación con el resultado de las demás pruebas practicadas. Carecería de justificación una anulación del juicio con la finalidad de proceder a la práctica de una prueba, entonces denegada, cuando es posible afirmar su absoluta irrelevancia para el fallo.

2. En el caso, aun cuando la proposición de pruebas en el procedimiento ordinario debe hacerse en el escrito de conclusiones provisionales, artículo 656 LECrim , sin que la ley prevea expresamente un trámite posterior para que las partes incrementen sus propuestas, la jurisprudencia ha realizado una interpretación flexible de estas normas aceptando que en casos excepcionales, por la vía del artículo 729 puedan aportarse nuevas pruebas, cuando no haya sido posible su aportación con anterioridad, quede excluido el fraude y cuando además, en principio, resulten de importancia para una resolución justa de la cuestión sometida a juicio del Tribunal. En relación con esta cuestión se decía en la STS nº 428/2006, de 30 de marzo, que "es oportuno recordar que esta Sala tiene declarado, como es exponente la Sentencia 710/2000, de 6 de julio , que la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la posibilidad de proponer, en el Sumario Ordinario, la práctica de pruebas con posterioridad al escrito de calificación, siempre que exista una causa justificada para ello, no implique un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción, y una interpretación adecuada del art. 729 de dicho texto legal, en sus apartado 2º y 3º , permite igualmente concebir este cauce de incorporación de nuevas pruebas al juicio no como una suplantación por el Tribunal de las facultades de iniciativa probatoria de las partes, actuando exclusivamente de oficio, sino precisamente como una vía de incorporación al proceso de medios probatorios que no han sido propuestos en su momento procesal, pero que se manifiesten durante el juicio como objetivamente necesarios para la comprobación de los hechos (párrafo 2º) o el valor probatorio de las declaraciones (párrafo 3º), pruebas que en la práctica jurisdiccional son ordinariamente propuestas o sugeridas en el acto por las partes y acogidas, o no, por el Tribunal". Pueden verse además, la STS nº 1482/2002, de 17 de setiembre; la STS nº 1592/2003, de 25 de noviembre ; la STS nº 788/2004, de 18 de junio y la STS nº 652/2005, de 20 de mayo , entre otras. Desde esa perspectiva, no habría sido imposible considerar la admisión de las pruebas propuestas, de cuya denegación se queja ahora el recurrente.

3. Sin embargo, además sería necesario, como se ha dicho, que las pruebas que la parte pretende aportar al juicio oral revistan suficiente trascendencia para el enjuiciamiento. La Sala ha examinado los documentos que el recurrente pretendía aportar como pruebas, cuyo contenido se desprende además del desarrollo del motivo, y, tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, carecen de la trascendencia que se pretende. Como es bien sabido, la jurisprudencia ha reiterado que la toxicomanía no supone por sí misma una disminución de la capacidad de culpabilidad que deba traducirse en la apreciación de una atenuante o de una eximente incompleta. Por el contrario, para que tales efectos atenuatorios se produzcan es preciso acreditar que el consumo reiterado de drogas ha producido efectos relevantes en las facultades del sujeto, bien porque se aprecien directamente tras el oportuno examen médico, o incluso como consecuencia lógica de las propias características de la adicción, una vez que éstas han quedado suficientemente probadas. De otro lado, en algunos casos, determinadas conductas pueden venir ejecutadas como consecuencia precisamente de la adicción a una determinada sustancia.

Nada de esto se puede desprender de los documentos cuya aportación le fue denegada al recurrente. La sumisión a tratamientos de desintoxicación, y las afirmaciones respecto a anteriores consumos, aunque puede ser tenida en cuenta como un indicio, no acredita la existencia de una adicción de características tales que de ella se desprenda necesariamente una afectación seria de la capacidad del sujeto; tampoco puede deducirse de la intervención de una pequeña cantidad de hachís; y finalmente, los documentos no acreditan por sí mismos tal afectación, al carecer del contenido propio de una pericial médica. De otro lado, un acto de transporte de una importante cantidad de cocaína, como es el caso, no se relaciona por sí mismo con una adicción condicionante del sujeto.

Por lo tanto, puede afirmarse que la prueba no era necesaria al carecer de potencialidad demostrativa de elementos relevantes para el enjuiciamiento, lo que determina la desestimación de ambos motivos.

SEGUNDO.- En el motivo segundo denuncia error en la apreciación de la prueba, pues de las disponibles se deduce que en el momento de los hechos era consumidor y que el delito se cometió por su adicción. Se basa en que le fue incautada una pequeña cantidad de hachís y que afirmó que consumía esa sustancia. Además, los documentos que intentó aportar y que une ahora al recurso demuestran la toxicomanía.

1. Entre los requisitos que esta Sala ha exigido en relación con el motivo de casación contemplado en el artículo 849.2º de la LECrim , se encuentran que se trate de un documento y además que por su propio contenido el particular designado por el recurrente demuestre de forma incontestable el error del Tribunal al declarar probado un hecho que el documento excluye o al omitir declarar probado un hecho cuya existencia acredita.

2. En el caso, el recurrente se refiere a la incautación de una pequeña porción de hachís tal como se hace constar en el atestado y en la afirmación realizada por el acusado relativa a ser consumidor de la misma. En realidad no se trata de documentos, pues el atestado constituye una denuncia y la declaración es una prueba personal aun cuando aparezca documentada en la causa. De otro lado, no demostrarían una toxicomanía ni tampoco acreditarían un determinado grado, intensidad o frecuencia en el consumo del que pudieran extraerse consecuencias en el sentido que se pretende en el motivo. Tampoco los documentos que menciona, cuya aportación le fue correctamente denegada, demuestran una toxicomanía relevante a los efectos de la apreciación de la atenuante de drogadicción, por lo que resultan irrelevantes a esos efectos.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el motivo tercero denuncia infracción de ley con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , pues sostiene que debió apreciarse una atenuante muy cualificada de drogadicción.

1. El motivo no puede ser acogido como consecuencia de la desestimación de los anteriores, a cuya fundamentación se remite el recurrente. Como se ha señalado con reiteración este motivo de casación permite comprobar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes de forma correcta a los hechos que previamente ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. En los hechos probados de la sentencia, inmodificados tras la desestimación de los anteriores motivos, nada se dice acerca de una drogadicción del recurrente que hubiera podido provocar efectos que pudieran traducirse en la apreciación de una atenuante o eximente incompleta.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Alfonso

CUARTO.- En el primer motivo denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , al no haber resuelto el Tribunal todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, pues entiende que el Tribunal no ha entrado a valorar todos los extremos que la defensa ha expuesto a lo largo del sumerio y en la vista para la defensa del acusado. Así, dice, ha negado conocer que su compañero trasportara droga. Planteó la posibilidad de ser considerado cómplice. Y en tercer lugar, solicitó que se tuviera en cuenta la proporcionalidad entre su participación y la pena.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

2. En la sentencia se resuelve expresamente acerca de la autoría del recurrente afirmando su conocimiento sobre la droga que llevaban en el vehículo y razonando respecto a la intrascendencia de que supiera la cantidad exacta de droga trasportada. De otro lado, establece que ambos son autores, lo que excluye la posibilidad de considerar la complicidad. Y finalmente, impone el mínimo legal de la pena prevista por la ley, al tratarse de una cantidad de notoria importancia.

Por lo tanto, ha resuelto sobre todas las cuestiones planteadas por la defensa, sin que se aprecie omisión de respuesta sobre el fondo, lo cual determina la desestimación del motivo.

QUINTO.- En el motivo tercero alega vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que se basa exclusivamente en la declaración de un coimputado.

1. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Si bien es cierto que tales derechos han sido reconocidos en relación con el derecho de defensa y no como un derecho a acusar falsamente a terceros, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo la acusación realizada contra otra persona forma parte integrante del derecho a defenderse en el caso concreto. En este sentido, no puede excluirse la responsabilidad de quien compareciendo como imputado vierte acusaciones falsas contra terceros que en nada se relacionan con su derecho a defenderse de los hechos de los que se le acusa. En este sentido cfr. STS nº 1737/2002, de 20 diciembre

En el examen del valor probatorio de las declaraciones de coimputados el Tribunal Constitucional ha afirmado que carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo la única prueba, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

No se ha definido con caracteres precisos lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, de 17 de marzo, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración". Sin embargo, se ha exigido que tales datos externos a la versión del coimputado la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, (STC 57/2002, de 11 de marzo; STC 181/2002, de 14 de octubre; STC 207/2002, de 11 de noviembre; STC 17/2004, de 23 de febrero, STC 147/2004, y STC 55/2005, de 14 de marzo entre otras).

En la STC nº 147/2004, se recuerda que el Tribunal Constitucional también ha afirmado "que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ). También el Tribunal Constitucional ha establecido (STC nº 152/2004, de 20 de setiembre ) que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos.

Lo cual no puede ser entendido como la exigencia de otra prueba sobre el particular, pues en ese caso la declaración del coimputado no sería prueba única y no precisaría de corroboración. Sino en el más ajustado a la doctrina del Tribunal Constitucional de exigir que el elemento de corroboración venga constituido, no por un elemento cualquiera, sino por un dato relacionado con los aspectos de la versión que se sostiene, en cuanto afirma la intervención del acusado.

2. En el caso, efectivamente la sentencia se basa en la declaración del coimputado, que declaró en el juicio oral, ratificando anteriores manifestaciones, que el recurrente conocía que iban a realizar un trasporte de drogas y que iba a cobrar una cantidad por acompañarle. Sin embargo, a pesar de las alegaciones del recurrente, no es la única prueba, pues existen otras que la refuerzan y en algunos aspectos le sirven de corroboración. El propio recurrente reconoció ante la Guardia Civil, ratificando posteriormente su declaración ante el Juez de instrucción, que sabía que iban a trasportar una cosa a Roma; que se imaginaba de qué se trataba, aunque no sabía la cantidad ni lo que podía pasar, reconociendo que le iba a pagar una cantidad aunque "el trapicheo" lo haría el coacusado. Esta declaración, aunque fue rectificada en el juicio oral, puede ser valorada por el Tribunal en cuanto que fue prestada de forma inobjetable y se introdujo en el plenario a través del interrogatorio. Además, es coherente con el hecho de que los agentes percibieran nerviosismo en ambos acusados en el momento de la detención, según sus declaraciones en el juicio oral. Es evidente que el recurrente tuvo a su alcance cerciorarse de la naturaleza y cantidad de lo transportado, y pudo negarse a participar en la operación. Si no lo hizo, fue porque aceptó realizarla en las circunstancias y condiciones en las que se le ofrecía. Debe recordarse que la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual ha entendido que basta para apreciar su existencia con acreditar el conocimiento del autor sobre el peligro concreto creado con su acción para la realización del tipo. En realidad el elemento volitivo se manifiesta a través de la conducta ejecutada tras ese conocimiento.

Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , pues no se expresan los elementos realizados por el acusado para incluir su conducta en el tipo. Reconoce que en la sentencia se dice que los dos acusados transportaban la droga, pero niega que realizara los hechos por los que se le condena. Asimismo niega que existiera connivencia con el otro acusado.

1. En realidad son dos las alegaciones contenidas en el motivo. De un lado niega la comisión de los hechos tal como se declaran probados. Es decir, sostiene que se ha vulnerado la presunción de inocencia, lo cual ya ha sido examinado y desestimado en el anterior fundamento jurídico. Y de otro lado, niega la tipicidad de los hechos. Sin embargo, según numerosos precedentes de esta Sala, la ejecución de actos de transporte de drogas son actos de favorecimiento del tráfico que se incluyen sin dificultad en las amplias previsiones de artículo 368 del Código Penal .

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEPTIMO.- En el motivo cuarto se queja de la falta de motivación de la sentencia, pues entiende que no constan los criterios jurídicos de la decisión y que no tiene en cuenta el grado de participación en el delito de cada uno de los acusados.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución judicial suficientemente motivada, tanto respecto de los hechos como en lo que se refiere a la aplicación de la ley. La complejidad de la fundamentación de la resolución dependerá de los aspectos que hayan de ser resueltos.

En el caso, la sentencia de instancia razona ampliamente sobre los elementos que ha tenido en cuenta para declarar probada la participación del recurrente en los hechos, los cuales, en realidad, no se discuten.

En cuanto a la individualización de la pena, la impuesta es la mínima lealmente prevista por lo que, en ausencia de una solicitud de una pena sustancialmente más grave (el ministerio Fiscal interesó la pena de nueve años y seis meses de prisión), no es precisa una especial motivación, habida cuenta que la imposición de tal pena resulta una consecuencia ineludible de la previa afirmación fáctica y de su calificación como constitutiva del delito por el que se dicta la condena.

En realidad, el recurrente se queja de que el Tribunal no ha aceptado sus tesis, pero eso no implica una insuficiencia de motivación sancionable como vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Fernando y Alfonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), con fecha veintiuno de Noviembre de dos mil seis , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.