Sentencia Penal Nº 964/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 46/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1975/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

ACUSADA: María Purificación

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 964/2013

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a nueve de diciembre del dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 46/2013, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1975/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, seguida por un delito contra la salud pública, contra la acusada María Purificación , con número de pasaporte de Panamá NUM000 , nacida en Panamá el día NUM001 del año 1989, hija de Bernabe y de Gabriela , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Gracia Soler i Garcia y defendida por el Letrado D. Juan Franco Rodríguez, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa de la acusada. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 4 de diciembre con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de la acusada, la testifical y la documental, con el resultado que consta en la grabación del acto de la vista que consta incorporada a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada María Purificación , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante en tiempo de la condena y multa noventa mil euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa de la acusada, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y alegó la vulneración del derecho al proceso debido al haber sido intervenida quirúrgicamente sin que previamente prestara el correspondiente consentimiento informado, solicitando su libre absolución.

Se declara probado que sobre las 13,50 horas del día 29 de noviembre del año 2012 María Purificación llegó al aeropuerto de Barcelona tras realizar el itinerario Bogotá-Barcelona en el vuelo NUM002 de la compañía aérea Avianca, llevando en el interior de cada uno de sus senos, a modo de prótesis mamarias, una bolsa que contenía cocaína, que estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas.

Una de las bolsas contenía 965,1 gramos de cocaína con un grado de pureza del 27%, resultando 261 gramos de cocaína base. La otra bolsa contenía 103,6 gramos de cocaína con un grado de pureza del 17%, resultando 18 gramos de cocaína base.

Fundamentos

PRIMERO . Cuestión previa.- La defensa de la acusada al inicio del acto del juicio y como cuestión previa alegó la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al haber sido intervenida quirúrgicamente en el Hospital Universitari Bellvitge sin que hubiera prestado el correspondiente consentimiento informado.

La acusada, que se negó a contestar a las preguntas que pudiera hacerle el Ministerio Fiscal, manifestó que no le pidieron en ningún momento su consentimiento para ser intervenida quirúrgicamente, pero la agente de la autoridad que la custodiaba mientras que se produjo dicha intervención quirúrgica manifestó lo contrario y afirmó que María Purificación había prestado su consentimiento a ser intervenida quirúrgicamente.

Lo cierto es que, a través de la prueba practicada durante el acto del juicio, no pudo determinarse con claridad si María Purificación prestó o no dicho consentimiento y lo cierto es que dicha cuestión, si no hubiera sido planteada por primera vez al inicio del acto del juicio, podría haberse resuelto con facilidad, toda vez que en el art. 15 de la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica se dispone de forma clara que la historia clínica de los pacientes contendrá el consentimiento informado de los mismos y el art. 8 del mismo cuerpo legal dispone que dicho consentimiento deberá prestarse por escrito cuando se trate de intervenciones quirúrgicas.

Ahora bien, con independencia de si María Purificación llegó a prestar el consentimiento informado, lo cierto es que el presente caso concurren circunstancias muy semejantes a las analizadas por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en la Sentencia de fecha 7 de octubre del año 2008 (Caso Bogumil contra Portugal ) en la que dicho tribunal llegó a la conclusión que la intervención quirúrgica realizada no podía considerarse vulnerado el art. 3 del Convenio, en el que se reconoce el derecho de toda persona a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes, ni el derecho a la vida privada recogido en el art. 8 del mismo texto legal .

De hecho, es necesario recordar que el art. 8 de la Ley 41/2002 establece que en los casos de riesgo inmediato grave para la integridad física del enfermo los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento, y en el presente caso resultaba patente el peligro para la salud inherente en el hecho de que una mujer lleve dentro de sus senos sendas bolsas con una cantidad importante de cocaína que le podía producir una grave intoxicación con consecuencias muy nocivas para su salud, por lo que tenemos que concluir afirmando que no hemos apreciado la vulneración de ningún derecho fundamental en la realización de la intervención quirúrgica realizada a la acusada.

SEGUNDO. Valoración de las pruebas .- Una vez desestimada la cuestión previa planteada por la defensa de la acusada, lo cierto es que los hechos objeto de la acusación no han sido objeto de controversia propiamente dicha. En todo caso, a través de las declaraciones testificales prestadas por los agentes de la autoridad que interceptaron a Doña. María Purificación cuando llegó al aeropuerto de Barcelona y del resultado de la pericial toxicológica (cuyo resultado tampoco fue discutido) resultan debidamente acreditados, sin necesidad de mayores razonamientos, los hechos que han sido declarados probados.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Asimismo, dicha jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos en las sentencias del Tribunal Supremo de 28-4-1993 y 29-4-1995 , y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos ( SS. 7-11-1991 , 22-9-1992 , 5-10- 1992 y 19-4-1993 ).

No ha quedado acreditado el precio que la cocaína intervenida pudiera tener en el mercado ilícito. Es verdad que en el acto del juicio prestó declaración el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 ratificando el contenido de la diligencia de valoración de la droga intervenida obrante al folio 15 de las actuaciones, pero lo cierto es que los valores que se tuvieron en cuenta para realizar dicha valoración nada tienen que ver con la realidad de los hechos. Por un lado, el peso neto de la cocaína intervenida no superó los mil cien gramos, siendo dicha cantidad notoriamente inferior a la que se tuvo en cuenta para realizar dicha valoración y, por otra parte, el grado de pureza de la sustancias también fue muy inferior al 43% que se tomó como referencia para realizar dicho cálculo, razón por la que no podemos aceptar el resultado al que llegó el atestado policial, sin que se haya practicado ninguna otra prueba encaminada a determinar el valor de la droga intervenida a María Purificación , por lo que no podemos pronunciarnos sobre dicha cuestión.

TERCERO . Calificación deldelito .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, infracción que se configura mediante el concurso de dos elementos, uno de naturaleza y carácter objetivos, que se concreta en la transmisión de la sustancia a terceros o en la posesión de la sustancia preordenada a esta transmisión, y, otro de índole subjetiva, consistente en el conocimiento de la cualidad de la sustancia y la voluntad de entregarla a un tercero.

CUARTO.Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autora la acusada María Purificación por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

QUINTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO . Penalidad .- El art. 368 del Código Penal dispone que la pena a imponer es la de tres a seis años de prisión, siendo necesario poner de relieve que a la acusada se le ocuparon unos 120 gramos de cocaína base y que la jurisprudencia ha venido entendiendo que el subtipo agravado de notoria importancia es aplicable cuando la cantidad intervenida supere los 750 gramos de cocaína base, lo que esta muy lejos de la cantidad efectivamente ocupada en el presente caso, razón por la que estimamos ajustada a derecho la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, no cabe imponer la pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal , puesto que, aun cuando el Ministerio Fiscal alega en su escrito de conclusiones que la sustancia intervenida en el mercado ilícito hubiera alcanzado el precio de ochenta y un mil seiscientos cuarenta y dos euros con treinta y tres céntimos, lo cierto es que no ha quedado acreditado, a través de la prueba practicada durante el acto del juicio, el valor de la misma, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 11 de enero del año 2008 , en la que se rechaza la fijación de ese importe en atención al hecho notorio que representa el valor de los estupefacientes en el mercado.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- La acusada debe ser condenada también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada María Purificación como autora de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.