Sentencia Penal Nº 97/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5408/2005 de 22 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 5408/05.

Proa Nº 125/04.

Juzgado de Instrucción nº3 de Sevilla.

SENTENCIA Nº 97/06

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ, ponente.

En la ciudad de Sevilla, a 22 de febrero de 2006.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de estafa.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Dº Antonio Ocaña.

- La Acusación Particular, ,Autoedición Gráfica", S.A., representada por la Procuradora Dª Purificación Berjano Arenado y asistida por el Letrado Dº Alberto Manuel Aliño Carrera.

- El acusado Ángel , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Ecija (Sevilla), el día 31-3-1961, hijo de Joaquín y deLourdes, en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador Dº Juan Pedro López de Lemus y defendido por el Letrado Dº Juan Pedro de Soto Medina.

- El acusado Sergio , con D.N.I. núm. NUM001 , nacido en Úbeda (Jaén), el día 5-3-1964, hijo de Juan y de Mª Carmen, en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador Dª Gloria Navarro Rodríguez y defendido por el Letrado Dº Leandro Santigosa Aranda.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 17 de enero de 2.006, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.- El Mº Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, 249 y 250.1, 6º y 7ª del Código Penal , estimando autor al acusado Ángel , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que le impusiera la pena de 3 años de prisión, accesoria de privación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago en los términos previstos en el art. 53.1 del C.P . y costas. Abono de la prisión preventiva sufrida.

El acusado deberá indemnizar a AGSA en la personal de su representante legal, Gabino , en la cantidad del equivalente en euros de 7.969.423 pesetas (47.897,20 €), por los perjuicios materiales ocasionados, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1, 3º y 7ª del Código Penal y un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del CP , estimando autor a los acusados Ángel y Sergio , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y pidiendo que les impusiera la pena, a cada uno, de 4 años de prisión, por el delito de estafa, y 3 años de prisión por el delito de alzamiento de bienes, accesoria de privación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Indemnizarán solidariamente a Autoedición Gráficas SA con 47.897,20 euros.

CUARTO.- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

Para la elaboración del Diario de Andalucía en Almería, la entidad Editorial Sur Andalucía, S.L. adquirió durante los meses de diciembre de 1999 y enero de 2000 a Autoedición Gráfica, S.A., con la que había mantenido previamente satisfactorias relaciones comerciales, material de oficina e informático por importe de 9.961.778 pesetas, que se instaló en el local sito en el nº 47 de la Avda. Federico García Lorca de Almería.

Como medio de pago de la citada deuda se libraron tres pagarés por importe de 3.257.068 pesetas cada uno de ellos, con vencimiento 5 de marzo del 2000; otros dos con vencimientos el 29 de marzo de 1999 por 82.633 y 59.450 pesetas y otro con vencimiento el 14 de abril de 2000 por 48.480 pesetas.

El acusado, Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, intervino en las citadas operaciones como representante legal de Editorial Sur Andalucía S.L.

En fechas próximas al vencimiento de los pagarés, Ángel hizo saber a Gabino , representante de Autoedición Gráfica, S.A., la imposibilidad de atender los mismos a su vencimiento, por lo que ambos pactaron una espera, librándose nuevos pagarés por el importe total adeudado, con vencimiento el día 28 de abril del 2000.

En el mes de abril Ángel comunicó a Gabino la imposibilidad de atender el pago de los nuevos pagarés, informándole, faltando a la verdad, que la maquinaria adquirida había sido vendida por Editorial Sur Andalucía S.L a Grupo Editorial de Medios de Almería S.L. y que ésta era una filial de su grupo empresarial de total garantía y solvencia, a través de la cual se podría pagar la deuda más rápidamente y con menos inconvenientes.

No obstante, Ángel ocultó que Grupo Editorial de Medios de Almería S.L no había sido inscrita como sociedad en el Registro Mercantil, no podría abonar la deuda con su patrimonio, pues carecía de liquidez y autonomía presupuestaria y el mobiliario que había adquirido se hallaba en poder de Promotora de Información y Medios de Andalucía S.L, sociedad perteneciente también del Grupo empresarial de Editorial Sur de Andalucía, que se había constituido en sustitución de Grupo Editorial de Medios de Almería, S.L, en la que el acusado Ángel también ostentaba cargos de administración.

Seguidamente, Ángel le propuso que Editorial Sur Andalucía S.L. cediera a Autoedición Gráfica, S.A. el crédito que aquélla tenía contra Grupo Editorial de Medios de Almería S.L. por importe de 9.961.778 pesetas, correspondiente al precio de venta de la maquinaria en cuestión, a cambio de lo cual Autoedición Grafica, S.A. liberaría a Editorial Sur Andalucía S.L. del pago de dicha deuda.

Como quiera que Ángel tenía plena confianza en el acusado Ángel y en la empresa que representaba por las relaciones comerciales previamente mantenidas, aceptó la operación.

El 26 de abril de 2000 suscribieron el documento que plasmaba el acuerdo el acusado Ángel , en representación de Editorial Sur Andalucía, S.L., Gabino , como representante de Autoedición Grafica, S.A y el también acusado, Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación del Grupo Editorial de Medios de Almería, S.L. de la que había sido nombrado administrador, quien firmó por indicación de Ángel y Hugo en la confianza de que los citados pagos que serían afrontados, en todo caso, por Editorial Sur Andalucía, S.L.

Como medio de pago de esa deuda, Grupo Editorial de Medios de Almería, S.L. libró cinco pagarés por importe de 1.992.355 pesetas cada uno de ellos, con vencimiento los días 7 de mayo, 7 de junio, 7 de julio, 7 de agosto y 7 de septiembre, todos ellos del año 2000, de los cuales sólo se atendió el pago del primero, estando pendiente el pago de los demás, pese a que los mismos fueron reclamados judicialmente sin éxito por Autoedición Gráfica, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- Reconocida por todas las partes la realidad de la cesión del crédito que Autoedición Gráfica (en adelante AGSA) tenía contra Editorial Sur Andalucía S.L. (en adelante ESA) con motivo de la venta de material de oficina y equipamiento informático, que resultó igualmente acreditado por las documentales de los folios 14, 17 y 27, la tesitura ante la que nos encontramos radica en determinar si esa concreta operación se realizó con ánimo de engaño y en perjuicio del acreedor, lo que constituiría un delito de estafa, o, por el contrario, como sostiene la defensa, se trata de una operación comercial, realizada con total buen fe y sin ánimo de defraudar.

Este Tribunal, a la vista de las pruebas practicadas, considera que la operación obedeció a una maniobra engañosa y fraudulenta que tenía como finalidad eludir el pago del citado crédito. Nos basamos en las siguientes consideraciones:

1.- Existía una evidente relación entre Editorial Sur de Andalucía, Grupo Editorial de Medios de Almería (en adelante GEMASA) y Promotora de Información y Medios de Andalucía S.L. (en adelante PIMA), hasta el punto de conformar lo que puede denominarse un grupo de empresas que dependían de la primera, según se puede constatar de las manifestaciones de los acusados y de las documentales de los folios 141, 326-333, 343, 71, 551, 92 y 95, 346-349 y 350-352.

2.- Antes de la venta del mobiliario ya se habían mantenido relaciones comerciales completamente satisfactorias entre ESA y AGSA, según constatan las documentales de los folios 79-83, que ascendían a más de 56 millones de ptas, llegando a colaborar en la edición del periódico en otras provincias, así ocurrió en Córdoba.

3.- Aunque GEMASA había sido constituida en escritura pública (folios 194 a 210) no llegó a ser inscrita en el Registro Mercantil, según constatan las documentales de los folios 39-45 y reconoció el acusado Ángel . Es más, constituyeron PIMA para realizar la función inicialmente encomendada a GEMA

4.- Según el documento de cesión de 26-4-00 (folio 27), ESA ya había vendido a GEMASA el mobiliario que previamente aquella había adquirido a la querellante, AGSA (folios 14-25).

No podemos considerar acreditada esta operación. Por una parte, el acusado Sergio lo niega; por otra, no se ha aportado documento fiable que así lo acredite, como podría haber sido el propio documento de venta, lógico en operaciones mercantiles de esta naturaleza y cuantía o algún documento contable, y, por último, la misma carece de toda lógica mercantil, porque GEMASA no sólo no tenía patrimonio con el que afrontar la deuda, como acreditan las documentales de los folios 344 y 423 sino que no realizaba actividad alguna que le permitiera obtener ingresos.

Desde luego, la supuesta renta ascendente a 500.000 pesetas mensuales que debía percibir GEMASA de PIMA por el arrendamiento del mobiliario no consta que la recibiera, lo que permite deducir que este contrato era sólo una ficción más para lograr poner a salvo el mobiliario y eludir cualquier tipo de reclamación.

Además, en el caso hipotético de que la venta fuese cierta, no tiene sentido que GEMASA prefiriera adeudar tan importante suma de dinero a una sociedad ajena y no a otra con la que mantiene evidentes relaciones, lo que le permitiría afrontar en mejores condiciones el pago ante problemas que pudieran surgir.

5.- En la cesión se omite que en esa fecha el mobiliario ya no se encontraban el mobiliario en poder de GEMASA, pues, según el documento de 1-1-00 (folios 315-316) PIMA arrendó en esa fecha a GEMASA, en teoría propietario de los mismos, ,la redacción de prensa, los medios técnicos de edición y producción instalados en dicha redacción, constituidos por el mobiliario y el material informático...".

Ya hemos anticipado que este contrato es ficticio al no existir evidencia de que se pagaba la renta, pero, además, esta extraña maniobra no puede obedecer a una operación real, pues no se entiende qué sentido tenía, entonces, haber creado GEMASA si, a la postre, no iba a realizar la actividad para la que había sido constituida sino que se crea otra sociedad, PIMA, para realizarla.

6.- La falta de transparencia e información real sobre la titularidad de los bienes y quien los tenía en uso era absoluta. La ocultación de estos datos al querellante y al juzgado que conocía el pleito civil interpuesto por la denunciante contra ESA, provocó que las posibilidades de recuperar su dinero fuesen nulas, porque no era posible dirigir acción alguna contra el mobiliario y material informático ya que se encontraban en poder de PIMA, lo que nunca se comunicó a los acreedores.

Todo ello no hace sino reforzar la creencia de que toda la operación era ficticia y obedecía a la intención de diluir las responsabilidades y riesgos de la actividad mercantil que realizaba ESA, porque, salvo el propio interés de esta sociedad, no se entiende el motivo y la necesidad que existían para crear este entramado societario.

En definitiva la maniobra defraudatoria es obvia: amparándose en la confianza que la entidad querellante tenía depositada en el acusado Ángel y en las distintas empresas del grupo que representaba, con las que había mantenido relaciones comerciales completamente satisfactorias y que era notorio la unión empresarial que existía ente ESA y GEMASA, pues por operaciones anteriores conocía que se dedicaban a editar periódicos en otras provincias, y manifestándole ciertas dificultades financieras de ESA (que podían ser ciertas), convenció al perjudicado para realizar la operación de cesión de crédito cuando sabía perfectamente que GEMASA carecía no sólo de disponibilidad económica sino de autonomía financiera, debilitando enormemente la posición acreedora que la querellante tenía, por cuanto resulta patente que GEMASA no tenía dinero para hacer frente al pago de la deuda y no tenía personalidad jurídica, como sociedad que no estaba legalmente constituida.

Ángel intentó responder a ello explicando que, en todo caso, el hecho de que GEMASA no se llegara a inscribir no supone su automática irresponsabilidad sino que en ese caso afloraría la responsabilidad de sus socios, entre ellos ESA, al funcionar como sociedad irregular.

Aún siendo ello cierto, la realidad es otra bien distinta, pues, como de hecho ocurrió, las acciones judiciales que se podían ejercitar fueron ineficaces y sólo plantearse la posibilidad de dirigir la acción contra ESA por considerar el contrato de venta simulado resultaría bastante complejo, y, por otra, porque confunde la existencia de la maniobra defraudatoria y el ánimo de engaño con las posibilidades de resarcimiento del perjuicio causado, pues lo esencial en la estafa es que sólo por el engaño puesto en práctica por el acusado se hizo una operación contraria a los intereses económicos de la denunciante, que, además, sufrió un concreto perjuicio patrimonial.

La maraña de sociedades participadas una por otras, con el mismo objeto social e idénticos socios, no podía sino dificultar cualquier actuación judicial (como dijo el acusado Sergio , todas eran lo mismo) y facilitar que los autores de la trama se pudieran desentender de lo ocurrido amparados en la maniobra fraudulenta de ingeniería financiera, como de hecho ocurrió.

SEGUNDO.- En consecuencia, los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Concurre la agravación específica del artículo 250.6º del Código Penal al superar la cuantía defraudada sobradamente el límite establecido por el TS. para la notoria importancia, que actualmente está fijado en 36.000 euros; por todas, sentencia de 26-1-05 .

Asimismo, concurre también la circunstancia agravante específica del artículo 250-7 del CP , pues la maniobra fraudulenta se sustentó, especialmente, en la confianza que a la entidad querellante obedecía una empresa del prestigio como era ESA, pues de ningún modo se entiende que pudiera ceder un crédito tan cuantioso a una empresa de menor garantía y totalmente desconocida y ni siquiera inscrita, si no era por la extraordinaria confianza ofrecida por el acusado Ángel y la sociedad a la que representaba, con la que había tenido anteriores relaciones comerciales totalmente satisfactorias.

No concurre la circunstancia agravante del artículo 250-3º del Código Penal solicitada por la Acusación Particular por cuanto la acción fraudulenta no se comete con la entrega de los cheques sino con la firma del documento de cesión de crédito de 26-4-00 (folio 27).

TERCERO.- Formula acusación, asimismo, la Acusación Particular contra ambos acusados por un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1-1º del CP .

Este Tribunal considera que la maniobra de ocultación del mobiliario informático, que consistió en no informar al juzgado el lugar donde se encontraban aquellos o quién los estaba usando, no es sino la fase de agotamiento del delito de estafa que no puede constituir un delito independiente de insolvencia punible.

CUARTO.- Del expresado delito responde el acusado Ángel como autor, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal, en relación con el artículo 27 del mismo texto legal .

El acusado sustentó su defensa en que no tenía responsabilidad alguna en GEMASA y que la idea de la cesión del crédito surgió de esta sociedad y no de él.

En primer lugar, resulta increíble que Ángel dijera que no tenía responsabilidades en GEMASA cuando ésta se creaba como filial de ESA y el acusado ostentaba cargos de representación y administración en ESA y en PIMA, así lo acreditan los documentales de los folios 71, 141-142, 194- 210 y 551.

Asimismo, resulta obvio que estaba al tanto de que GEMASA no había sido inscrita en el Registro Mercantil y que se había constituido PIMA con idéntico objeto social y funcionalidad que aquella, por ello, no cabe duda que estaba al tanto de la situación patrimonial de GEMASA.

De igual modo, el acusado también conocía que el mobiliario adquirido a la denunciante estaba ya en poder de PIMA y que contaba con un contrato de arrendamiento que era falso porque sabía que no se pagaba renta alguna y haría ineficaz cualquier posibilidad de reclamación del mismo.

Asimismo, si, a título de mera polémica, la venta de mobiliario a GEMASA fuese cierta, cuando se produce la cesión del crédito, Ángel ya conocía que GEMASA no tenía liquidez económica para hacer frente al crédito que asumió con AGSA ya que, por una parte, no iba a funcionar como sociedad, pues, ni se llegó a inscribir formalmente como tal en el Registro Mercantil, según reconocieron los acusados y constata la documental de los folios 39 y 45 y, por otra, se había constituido PIMA para realizar la función en principio asignada a GEMASA, para lo cual se había arrendado el mobiliario a aquella.

El acusado Sergio explicó profusamente que la intervención del acusado Ángel en todas las operaciones fue esencial y aportó durante la instrucción algunos documentos que corroboraban su explicación, contrariamente a la postura mantenida por Ángel , que so pretexto de no ostentar actualmente ninguna vinculación con ESA, no dio una explicación razonable, eludiendo su evidente responsabilidad en toda la operación, lo que dejó en evidencia, igualmente, Gabino , quien ha mantenido desde el primer momento que las relaciones comerciales las mantuvo con Ángel y exclusivamente con él.

Las pruebas apuntan inequívocamente a que era Ángel , que ostentaba cargos de representación y gestión en las empresa ESA (consiguientemente en GEMASA) y PIMA, quien pudo idear y, de seguro, llevó a la práctica toda la operación con el perfecto conocimiento de la insolvencia de GEMASA y de que el crédito no iba a ser abonado.

QUINTO.- Por el contrario, este Tribunal considera que el acusado Sergio no tuvo participación directa en la planificación de la maniobra fraudulenta de la cesión del crédito, pues si bien está acreditado, ya que él mismo lo reconoció, que firmó el contrato de cesión (folio 27) y libró los pagarés (folios 33-38, 57-58) consecuencia de la cesión, explicó, y así lo cree el Tribunal, que él hacía lo que le decían quienes consideraban los propietarios de GEMASA, que eran los responsables de ESA, el acusado Ángel y Hugo , y que él pensaba que se iban a pagar los pagarés, pues, no en vano, se contaba con el respaldo de ESA, que era la verdadera propietaria de GEMASA y la que, en definitiva, respondería de la operación, que se realizaba por interes de ESA, que le eran ajenos por completo a la responsabilidades que el acusado tenía en GEMASA.

Por ello, de igual modo que la acreedora confiaba en que el crédito se iba a pagar aunque se cambiase la figura del deudor, lo que no motivó recelo alguno del acreedor que sabía que GEMASA era sólo una empresa constituido por ESA para fines propios por cuestiones interna del grupo empresarial y que, en todo caso, era esta última quien respondería, el acusado Sergio también tenía plena confianza en ESA sin que pudiera atisbar la maniobra defraudatoria, aún cuando en su conducta pudiera concurrir un tanto de negligencia y exceso de confianza por cuanto conocía que GEMASA era sólo una sociedad instrumental de ESA.

En consecuencia, apreciamos que el acusado participó de forma inconsciente, y, en todo caso, negligente, en la maniobra defraudatoria y, por ello, procede su absolución.

SEXTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En cuanto a la determinación de la pena, procede imponerla en una extensión acorde a la cuantía defraudada y al mecanismo defraudatorio utilizado, que hace especialmente dificultoso la persecución el delito y la exigencia de concretas responsabilidades, que este Tribunal fija en dos años de prisión y multa de 9 meses. Se establece una cuota diaria de 15 euros acordes a la capacidad económica del acusado, socio de varias empresas y que ocupaba cargos de altas gestión, que acreditan su cualificación profesional y sus paralelas posibilidades económicas.

SÉPTIMO.- Según lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas están obligados a reparar los daños y perjuicios por él causados.

En consecuencia, el condenado indemnizara a Autoedición Gráfica S.A. con 47.897,20 € (7.969.421 pesetas) en concepto de las cantidades no abonadas a la denunciante de la venta de material ascendente a 9.961.778 pesetas, documentada en las facturas de los folios 14 á 17, en el contrato de cesión, folio 27, y en los pagarés que se emitieron; de la que debe deducirse 1.992.355 pesetas, que fueron abonadas en su momento, según reconoce la propia entidad denunciante.

En este sentido, no podemos realizar consideración alguna respecto a la posible responsabilidad civil de Editorial Sur Andalucía S.L., obligada al pago del crédito origen de la presente causa, al no haber sido solicitada por parte alguna.

OCTAVO.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento. Se imponen al condenado el pago de la ? de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, declarando el resto de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, LECr. y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ángel y a Sergio del delito de alzamiento de bienes de que eran acusados; así como también a Sergio del delito de estafa por el que fue acusado.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel como autor de un delito ESTAFA, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 15 euros, que se abonarán en 6 plazos mensuales. Si el condenado no la satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Le imponemos al condenado el pago de ? de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, declarando el resto de oficio.

Le condenamos a que indemnice a Autoedición Gráfica S.A. en la suma de 47.897, 20 €., cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC .

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del acusado.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.