Sentencia Penal Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 17/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00097/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

Magistrados

En Cartagena, a 29 de marzo de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 97/11

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento ordinario nº 17/10, derivado de las actuaciones seguidas con el nº 2/09 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Javier, por un delito de agresión sexual contra Eulalio , representado por el/la Procurador/a Sr. Pujol Egea y defendido por el Letrado D. Carlos García Díaz y contra Fernando , representado por el Procurador Sr. Pujol Egea y defendido por la Letrada Dª Mª Mar Coquillat Estrella, siendo parte en este proceso el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto por el que se acordó declarar por concluso el sumario y remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena. Recibidas las actuaciones se dio traslado a las partes para instrucción, confirmándose el auto de conclusión del sumario en la que se acordó la apertura del juicio oral. Presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y de defensa por la representación del acusado, se dictó auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral el día 21 de marzo de 2011, con cumplimiento de las prescripciones legales. Dicho día tuvo lugar el juicio oral, desarrollándose el mismo de acuerdo con las prescripciones legales.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de:

1.- Fernando , como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1, 2º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 14 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, que será sustituida por la expulsión del territorio nacional una vez que acceda al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, durante un periodo de diez años contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena; igualmente se le impondrá la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Jacinto , en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo de diez años, así como al pago de las costas del juicio.

2.- Eulalio , como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1, 2º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 14 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, que será sustituida por la expulsión del territorio nacional una vez que acceda al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, durante un periodo de diez años contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena; igualmente se le impondrá la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Jacinto , en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo de diez años. Igualmente se le condenará como autor de una falta contra el patrimonio del artículo 625.1 CP a la pena de multa de 15 días, con una cuota diaria de 10 euros, así como al pago de las costas del juicio.

Tercero : La defensa de ambos acusados, en igual trámite, mostró su total disconformidad con la acusación formulada y solicitó la absolución de sus defendidos.

Hechos

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que sobre las 03.00 horas del día 18 de julio de 2009 se hallaba Jacinto , persona mayor de edad que padece una reducción de su capacidad cognoscitiva estimada en un 60 %, así como una disminución leve - moderada de su control de impulsos, lo que modifica su capacidad volitiva, sentado en el paseo marítimo de Lo Pagán, en un lugar conocido como "La Curva", cuando se acercaron al mismo Fernando , nacido el 1 de enero de 1983 en Marruecos, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de julio de 2009 y Eulalio , nacido el 9 de febrero de 1988 en Argelia, sin antecedentes penales, en situación irregular en nuestro país y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de julio de 2009, los cuales, tras trabar conversación con Jacinto , con ánimo libidinoso comenzaron a besarlo y le hicieron objeto de diversos tocamientos en distintas zonas del cuerpo. A continuación lo cogieron del brazo, impidiendo a Jacinto que se escapara, y se dirigieron los tres al portal de una vivienda sita en la calle Matías Moreno, cerca del establecimiento "Pizzeria La Cabaña" de la misma localidad de Lo Pagán, donde le bajaron los pantalones a Jacinto , penetrándolo analmente Fernando al tiempo que Eulalio , agarrándolo por la cabeza le obligó a que le practicara una felación. Una vez que concluyeron dichos actos, los dos procesados abandonaron el lugar.

Como consecuencia de estos hechos Jacinto sufrió lesiones consistentes en desgarro anal en región próxima al borde perineal y hematoma aislado en miembro superior derecho, cuyo tiempo de curación no ha sido determinado. El perjudicado no ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Sobre las 03.00 horas del día 19 de julio de 2009, Eulalio fue detenido y conducido al puesto de la Guardia Civil de San Pedro de Pinatar, y cuando se encontraba en el calabozo nº 2 dañó el interfono de comunicación que se encontraba en la pared, daños consistentes en fractura del interfono y de la instalación de sus cables y que han sido tasados en 210 €, por los que se reclama.

Fundamentos

Primero : Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.2º y 3º del Código Penal , de los que son responsables en concepto de autores los dos procesados Eulalio y Fernando por su participación directa y personal en los hechos señalados. Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con plena vigencia de los principios de contradicción y defensa, son de suficiente intensidad para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a los acusados y justifican la condena por los delitos señalados.

En el delito de agresión sexual se castigan los ataques contra la libertad sexual de una persona, forzando a la misma a mantener cualquier tipo de relación sexual sin su expresa y consciente voluntad. Dentro de dicho tipo general, descrito en el artículo 178 CP , se determina una mayor agravación de la pena en el caso de que se haya producido un acceso carnal por cualquier medio, la comúnmente conocida como violación, prevista en el artículo 179 CP , pudiendo ser aplicados, en atención a las circunstancias concurrentes los subtipos agravatorios previstos en el artículo 180.1 CP . En el presente caso nos encontramos ante una agresión sexual mediante el acceso anal y bucal por parte de los procesados, actuando ambos de forma conjunta y sobre una persona evidentemente vulnerable en atención a su situación psíquica.

Los acusados, en el acto del juicio oral negaron los hechos. En tal sentido Eulalio , tras reconocer que el día 18 de julio de 2009 coincidió con Jacinto en la zona de La Curva en Lo Pagán, viene a manifestar que se marchó inmediatamente en su bicicleta después de que el propio Jacinto le tocase sus partes íntimas, sin saber nada de lo que pasó después. Por su parte Fernando afirma igualmente que Eulalio se fue cuando lo tocó el denunciante y reconoce que él si mantuvo relaciones sexuales con Jacinto sin fuerza alguna y con consentimiento de la víctima, de la que desconocía que era un disminuido psíquico. Estas declaraciones, lógicamente defensivas y tendentes a la exculpación de Eulalio , no tienen credibilidad alguna al ser contradictorias con los testimonios anteriores dados en la fase sumarial así como ser contradichas abiertamente por el resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Antes de entrar en el análisis de estas pruebas es de destacar que los dos acusados no han llegado a mantener en ningún caso una versión uniforme de los hechos, sino que continuamente han variado su testimonio, de tal manera que la versión dada en el juicio oral es absolutamente novedosa en relación a lo declarado en fase de instrucción. En tal sentido se pueden destacar las siguientes versiones dadas por cada uno de los acusados:

a.- Eulalio : declaró ante la Guardia Civil (folio 36 de las actuaciones), imputando a Fernando el mantener relaciones sexuales con la víctima, y reconociendo estar presente cuando ello tuvo lugar aunque sin participar. Posteriormente declara en el Juzgado (folio 108 de las actuaciones) mantiene una declaración en similares términos a los declarados en la Guardia Civil, negando expresamente haber tenido cualquier tipo de relación sexual con Jacinto . Finalmente en la indagatoria realizada tras el procesamiento (folio 260), realizada con la intervención de su letrado y con asistencia de traductor, reconoce expresamente ser ciertos los hechos que se describen en el auto de procesamiento. Finalmente en el acto del juicio sostiene que se marchó y que no vio nada de lo que pasó entre Jacinto y Fernando .

b.- Fernando : declara por primera vez ante la Guardia Civil (folio 34 de las actuaciones) negando expresamente haber sido él quien tuvo relaciones sexuales con Jacinto y afirmando que fue Eulalio el que lo hizo, estando él presente sin participar. Ya en el Juzgado de Instrucción (folio 110), vuelve a reiterar su versión inicial de los hechos reconociendo que notaron que el chico tenía algún problema psíquico. En la indagatoria (folio 262), cambia de versión, negando el relato del auto de procesamiento, aunque reconoce que mantuvo relaciones sexuales con Jacinto aunque a cambio de dinero y droga, pero confirmando la presencia de Eulalio en el lugar donde tuvieron lugar las relaciones sexuales. Por último en el juicio oral cambia de nuevo de versión y ya sitúa a Eulalio fuera del lugar de los hechos y reconoce las relaciones sexuales sin fuerza alguna, sin hacer referencia al pago por Jacinto de las mismas y negando que supiese que era un disminuido.

Como puede observarse existen evidentes contradicciones entre los testimonios de cada uno de los acusados, tanto entre ellos mismos como con relación a la versión de los hechos y la participación propia y del coacusado. Estos diferentes cambios de versión hacen que su testimonio pierda credibilidad, en relación en especial a Eulalio dado que el mismo pasa de estar presente sin participar, a reconocer los hechos y finalmente a negar su propia presencia en el lugar en el que se produjo la violación de Jacinto . No obstante, dado que sólo las declaraciones vertidas en el plenario son las que tienen el auténtico carácter de prueba, habrá que aceptar la versión dada en juicio y examinar si el resto de las pruebas sirven para desvirtuar lo señalado en el plenario y por ello destruir la presunción de inocencia que les ampara.

Segundo : Señalado lo anterior, y como ya se anticipó, no cabe duda alguna a esta Sala de la culpabilidad de los acusados así como de su participación en los hechos de los que se les acusa en este proceso. Tal convicción se alcanza en virtud de las siguientes pruebas:

1.- Declaración de la víctima .- Jacinto , a pesar de su evidente disminución de capacidad, tal como pudo ser apreciado por esta Sala al oír el testimonio de dicho testigo, ha venido sosteniendo desde el principio una versión coherente y constante de lo hechos, sin haberse apartado ni un ápice de su versión inicial, tal como se puede apreciar tanto en su denuncia ante la Guardia Civil (folio 4 de las actuaciones), en el Juzgado de Instrucción (folios 106 y 147), como en el plenario. Se trata de la prueba fundamental, como habitualmente suele ocurrir en los delitos sexuales por la intimidad en la que habitualmente se cometen los mismos y en los que el testimonio de la víctima es la base principal de la condena, y que cuando reúne las exigencias jurisprudenciales sobre su valoración permite por sí sola destruir la presunción constitucional de inocencia, tal como recuerda la STS de 29 de diciembre de 2009 . Tales exigencias son las reiteradamente repetidas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio por corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación. En el desarrollo de estos argumentos la reciente STS de 6 de julio de 2010 viene a resumir los criterios jurisprudenciales sobre cada uno de estos requisitos:

"Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004 , dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes...".

Partiendo de esta conceptuación de la incredibilidad en relación al caso que estamos juzgando, resulta evidente la plena credibilidad de la declaración de Jacinto en el plenario. No existe móvil espurio alguno en su testimonio, pues tanto los acusados como la propia víctima reconocieron en el juicio que no se conocían de nada anteriormente, por lo que no existe dato que afecte a la sinceridad de las declaraciones de la víctima que a esta Sala le parecieron fiables y veraces. Es cierto que sobre este elemento puede generar alguna duda la disminución en un 60 % de su capacidad cognoscitiva, tal como se determina en el informe forense obrante al folio 171 de las actuaciones, pero fue muy clarificadora a este respecto la declaraciones de los forenses autores de dicho informe en el plenario, al señalar que por las características personales de la víctima esta conserva su capacidad de juicio, sabiendo lo que está bien o mal, con capacidad suficiente para relatar hechos que le afecten personalmente, aunque pueda presentar problemas en situaciones más complejas. Por tanto la capacidad de relatar de la víctima, de acuerdo con este informe forense, no se ve afectada en este caso dado que se trata de relatar hechos que sufrió personalmente. Por otro lado su testimonio en juicio fue conciso y concreto en relación a los hechos enjuiciados sin que esta Sala pudiese apreciar que tuviese dudas en su declaración.

"Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima... "

De nuevo concurre este elemento en las presentes actuaciones. No estamos en presencia de una versión insólita o disparatada, sino que cuenta un relato claro, conciso, concreto y creíble y que además queda confirmado por la existencia de pruebas objetivas de carácter periférico. Así, y en relación a Fernando , por los resultados del informe de ADN emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 198 a 201 de las actuaciones) no ofrece duda alguna su participación en los hechos dado que los restos de semen hallados corresponden a este acusado que sí ha reconocido haber tenido relaciones sexuales con la victima, aunque tal reconocimiento sólo se produjo una vez que había tenido conocimiento del resultado de este informe, pues anteriormente lo negaba e imputaba tales prácticas al coacusado. En segundo lugar, ambos acusados en el plenario reconocieron que estaban juntos el día de los hechos, que ambos vieron a Jacinto y que ambos comenzaron a hablar y beber con él, por lo que su presencia en el lugar donde se cometió el asalto sexual no ofrece duda y confirma las afirmaciones realizada por el denunciante. En tercer lugar la rápida denuncia de los hechos por parte de la víctima, poco después de ser agredido sexualmente, y que permitió la toma de muestras y un examen forense inmediato a la agresión, demuestra la existencia de una voluntad contraria por parte de Jacinto sobre mantener relaciones sexuales con los dos acusados. En cuarto lugar el reconocimiento fotográfico realizado ante la Guardia Civil (folios 11 a 13 y 23 a 25 de las actuaciones) en el que identifica sin género de duda a los procesados, tal como confirmó el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM001 en el acto del juicio. En quinto lugar la identificación que tuvo lugar al día siguiente a la agresión, y en la que la víctima volvió a ver y denunció inmediatamente a uno de sus agresores, tal como se refleja en el atestado y corroboró en juicio los Policías Locales de San Pedro del Pinatar NUM002 y NUM003 . Todos estos datos sirven para confirmar la versión sostenida por Jacinto y la dota de credibilidad subjetiva.

" Por último en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones".

Como ya se ha resaltado en párrafos anteriores, esta Sala considera que la declaración de Jacinto en el plenario reúne las características de continuidad, coherencia y persistencia en los términos jurisprudencialmente señalados. No es preciso insistir en la claridad de la declaración, sin ambigüedades ni contradicciones, relatando los detalles necesarios para poder identificar tanto a los autores como la forma en la que ocurrieron los hechos.

2.- Reconocimiento de los acusados realizado en el juicio oral .- La víctima de este delito reconoció en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, a los dos acusados como las personas que le agredieron sexualmente, al igual que antes las había reconocido fotográficamente ante la Guardia Civil e incluso por la calle al día siguiente de los hechos reconoció a Eulalio como uno de sus agresores, tal como ratificaron en juicio los dos agentes de la Policía Local que llevaron a cabo la detención del citado Eulalio .

3.- Existencia de evidencias físicas .- Ciertamente no nos encontramos ante una agresión especialmente violenta pero aún así quedaron huellas que confirman la versión del denunciante. En tal sentido el informe forense (folios 116 y 117) confirma la presencia de un hematoma aislado en el miembro superior derecho, lo que se corresponde con la afirmación de la víctima de que fue cogido del brazo para ser arrastrado hasta el portal en el que se produjo la agresión. Igualmente los restos de semen hallados en el ano y boca de Jacinto demuestran que, con independencia de que los de la boca no hayan podido ser analizados, hubo una agresión tanto por vía anal como por vía bucal, tal como sostiene desde un principio la víctima de este delito.

4.- Las propias contradicciones en los testimonios anteriores de cada uno de los acusados .- Ya han sido puestas de manifiesto, y vienen a confirmar algunos extremos de la declaración de la victima, pues confirman que estaban juntos los dos acusados, que juntos vieron a Jacinto y que le llevaron a un portal para mantener allí las relaciones sexuales.

Tercero : Determinada la agresión, así como la participación de ambos acusados en los hechos, resta por examinar los dos subtipos agravados que se aplican en atención a lo previsto en el artículo 180.1, 2º y 3º del Código Penal .

1.- Actuación conjunta de dos o más personas.- Este dato está absolutamente acreditado en las actuaciones, pues así lo declaró Jacinto y así se deriva igualmente de los propios testimonios de los acusados tanto en el juicio oral (reconocimiento de la inicial presencia de ambos junto con Jacinto ) como en las declaraciones sumariales, en las que a pesar de las múltiples contradicciones sobre quien llevó a cabo la agresión anal, lo cierto es que el dato de la intervención conjunta de ambos no fue discutido en ningún caso.

2.- Víctima especialmente vulnerable.- Como señala la STS de 29 de diciembre de 2009 : "... mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión sexual se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa...". Tal concepto es desarrollado por la STS de 16 de febrero de 2007 que nos enseña que " El concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad).... es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio"non bis in idem" al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180-1-3º " . En el presente caso el informe forense de la víctima (folio 171) no ofrece duda alguna sobre la concurrencia de este elemento del subtipo agravado, dato que es confirmado en juicio por esta Sala. Es evidente que la víctima tiene una capacidad cognitiva disminuida en un 60 %, destacando el forense la existencia de un riesgo alto de victimización por parte de terceras personas, lo que fue ampliado en el testimonio de los forenses en juicio que sostienen que era fácilmente manipulable y que si no se le hace daño pude no llegar a oponer ningún tipo de resistencia. Esta vulnerabilidad y facilidad de manipulado pudo ser igualmente apreciada por esta Sala, no solo por el aspecto externo de Jacinto que permite apreciar algún tipo de déficit psíquico que se confirma cuando se le oye hablar, sino también por la importante diferencia física entre la víctima y los dos acusados. Estos son de complexión delgada y no excesivamente altos, frente a Jacinto que es una persona alta y de gran corpulencia, por lo que el miedo y el temor que afirmó en el juicio tener a los dos acusados el día en el que fue agredido sólo es entendible desde esta situación de vulnerabilidad de manera que simplemente cogiéndolo del brazo es posible llevarlo de un lugar a otro y, en palabras del mismo Jacinto , "hacerle lo que quisieron". Una persona normal de la altura y corpulencia de la víctima no hubiera cedido a una agresión tan poco violenta y los acusados hubieran debido de ejercitar una violencia mucho mayor para poder consumar la agresión sexual. Sin embargo para Jacinto bastaba la mera presencia de los dos acusados y el temor que éstos le generaban para consumar el ataque.

Cuarto : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Aunque parece desprenderse de la propia declaración de la víctima que los acusados iban borrachos cuando lo agredieron, lo cierto es que no ha sido alegada esta atenuante por la defensa ni tampoco se ha desarrollado prueba alguna añadida que justificase la misma, pues la citada embriaguez no consta en el atestado ni se ha hecho mención a la misma por los propios acusados en sus declaraciones.

Quinto : Por lo que respecta a la pena a imponer procede aplicar la pena prevista en el artículo 180.2 CP, al concurrir dos subtipos agravatorios de la agresión sexual, por lo que procederá imponer la pena prevista en el artículo 180.1 CP en relación con el artículo 179 CP (de doce a quince años) en su mitad superior, lo que implica que dicha pena oscilará entre trece años, seis meses y un día a quince años. Sobre esta base penológica, y aplicando el artículo 66.6 CP por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esta Sala puede recorrer la citada pena en toda su extensión.

En el trance de individualización de la pena, considera esta Sala que procede imponer la pena en el grado mínimo de la mitad superior, esto es, trece años, seis meses y un día, pues la violencia y la intimidación no fueron intensas por más que resultaran suficientes por el estado de la víctima, sin que se causaran lesiones de consideración y en definitiva el desvalor de la acción propio de la antijuricidad del delito cometido existe en su mínima expresión dentro de las diversas posibilidades que el tipo penal permite. Añádase a esto que ambos acusados carecen de antecedentes ni otras condenas anteriores por agresión sexual, por lo que no se encuentra justificación alguna para la imposición de la pena en una extensión superior al mínimo legal.

Igualmente procederá imponer la inhabilitación absoluta del artículo 55 CP al tratarse de una pena superior a los diez años.

Finalmente procede imponer la pena accesoria de prohibición de comunicación y acercamiento a Jacinto en los términos señalados por el Ministerio Fiscal.

Sexto : De conformidad con lo previsto en el artículo 116 CP , toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, admitiéndose al amparo del artículo 110.3º CP la indemnización de los perjuicios materiales y morales sufridos por la víctima en relación con el artículo 113 CP . En el presente caso la indemnización para Jacinto abarcará por un lado la cantidad de 10.000 € por los daños morales derivados de la agresión, así como el importe por los días de sanidad de las lesiones sufridas, que deberá ser determinado mediante informe forense en ejecución de sentencia, a razón de 60 € por día impeditivo, 30 € para los no impeditivos y las secuelas según el baremo de tráfico vigente en el año 2011, todo ello son los intereses legales de dichas cantidades del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dichas cantidades deberán ser abonadas de forma conjunta y solidaria por ambos acusados.

Séptimo : Finalmente los hechos descritos son igualmente constitutivos de una falta de daños del artículo 625.1 CP de la que es responsable en concepto de autor Eulalio . En el plenario el citado acusado reconoció que causó daños en el calabozo y ello es confirmado tanto por el atestado ampliatorio obrante a los folios 56 a 61 de las actuaciones, por el informe de valoración de daños que consta en los folios 71 y 72 y finalmente por el testimonio en el plenario del agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 .

Procede imponer la pena de 15 días multa a razón de 2 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de liberada por cada dos cuotas impagadas y a que indemnice a la Dirección General de la Guardia Civil en la cantidad de 210 € en los que se han tasados los daños producidos.

Octavo : De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición a los acusados de las costas de este proceso.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDEAMOS a:

1.- Fernando , como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1, 2º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación absoluta. Dicha pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional una vez que acceda al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, durante un periodo de diez años contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena. Igualmente se le impone la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Jacinto , en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo de diez años.

2.- Eulalio , como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1, 2º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación absoluta. Dicha pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional una vez que acceda al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, durante un periodo de diez años contados desde la fecha de la expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena. Igualmente se le impone la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Jacinto , en cualquier lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo de diez años.

Igualmente se le condena como autor de una falta contra el patrimonio del artículo 625.1 CP a la pena de multa de 15 días, con una cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a:

1- Jacinto en la cantidad de 10.000 € por los daños morales derivados de la agresión, así como el importe por los días de sanidad de las lesiones sufridas, que deberá ser determinado mediante informe forense en ejecución de sentencia, a razón de 60 € por día impeditivo, 30 € para los no impeditivos y las secuelas según el baremo de tráfico vigente en el año 2011, todo ello son los intereses legales de dichas cantidades del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2- Dirección General de la Guardia Civil en la cantidad de 210 € más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y todo ello con expresa condena a los dos acusados al pago de las costas de este proceso.

Abónese a los acusados el tiempo de prisión provisional derivada de esta causa.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de que esta sentencia no es firme y contra la misma cabe el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse en los plazos y términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.