Sentencia Penal Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 5/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 5/11

Única Instancia, PA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don José Luis Goizueta Adame

Dona Laura Miraut Martín

En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de noviembre de dos mil once.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. TRES de Las Palmas de G.C., seguida por delito de apropiación indebida, contra Domingo , DNI núm: NUM000 , hijo de Luis y de María, nacido el 26 de septiembre de 1979, natural de Toledo, vecino de Chipiona, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa, en la que han sido parte dicho acusado, representado por la Procuradora Dona Victoria Trujillo León y defendido por el abogado Don Alfredo Sosa Cabrera, así como el Ministerio Fiscal y en calidad de responsable civil la entidad "ADEJO, SERVICIOS INMOBILIARIOS", representada por el Procurador Don Alexis Santos, y defendida por el Abogado Don Manuel Cáceres, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 248 y 250.1.1a del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y pago de costas y que indemnice a Gumersindo en la cantidad de 3.250 euros, interesando se declare en la sentencia que se dicte, que la cantidad a satisfacer al perjudicado, devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a los establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta cantidad responderá de forma subsidiaria la entidad Adejo Servicios Inmobiliarios, S.L.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesa la imposición de la pena mínima de seis meses de prisión y, en cuanto a la responsabilidad civil, al considerar que no queda acreditada la deuda que reclama el Ministerio Fiscal, considera que debe seguirse la reclamación por 1.250 euros, y no más.

TERCERO: Por su parte, la defensa de la entidad responsable civil, elevó sus conclusiones a definitivas, interesando la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

PRIMERO: Probado y así se declara que en octubre de 2006, estando interesado Gumersindo en la adquisición de una vivienda, vio un anuncio en el periódico La Provincia, en su edición del día 8 de octubre de2006 con el siguiente texto: "ARUCAS-VISVIQUE, finca 2.800 m2, con casa terrera, 3 dormitorios, 246.615 euros. NUM001 ". La vivienda la ofertaba la inmobiliaria Coldwell Banker, a través de su franquicia Adejo Servicios Inmobiliarios, S.L. El Sr. Gumersindo llamó al citado teléfono, y el interlocutor le puso en contacto con un comercial de la empresa, a la postre el acusado Domingo y no otro, pues era el acusado el encargado de llevar a cabo la venta de tales viviendas.

SEGUNDO: Tras visitar Gumersindo el inmueble con el acusado Domingo , tras varias conversaciones, el acusado rebajó el precio de la vivienda a adquirir situada en Arucas, Polígono NUM002 , parcela NUM003 , de los 246.615 iniciales, a la cantidad de 210.354 euros, entregando en principio el comprador al acusado una primera senal como parte del precio que ascendía a la cantidad de 1.000 euros sin justificante alguno, aunque se reflejaría de forma tácita, pues al hacerse constar en el documento de senal de compra (folio 44) como precio de la vivienda no se reflejaron los 210.354 € acordados, sino 209.354 €. Igualmente se estima acreditado que el acusado, siempre actuando por cuenta de la franquicia Adejo, Servicios Inmobiliarios, S.L., recibió 2.000 euros el día 20 de octubre de 2006 entregados por el perjudicado Gumersindo , también en concepto de senal. Días más tarde, le entregó 250 €, sin justificante alguno, en total, por tanto, 3.250 euros, que el acusado se quedó con ellos y no entregó a la empresa, sino que se marchó.

TERCERO: Por último, también la prueba practicada en el acto del juicio, ha permitido estimar acreditado que el perjudicado Gumersindo , que se quedó sin dinero y sin vivienda, vivía en otra casa y quería la de autos como segunda vivienda, para después de acondicionarla, trasladarse, en su caso, a la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida castigado en los artículos 252 en relación con el artículo 249,. Ambos del Código Penal . A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

En cuanto al delito imputado, como establece la STS de 29-11-2000 , reiteradamente ha senalado los requisitos que dan vida al delito de apropiación indebida, y que se refieren a:

A) la recepción por el sujeto activo de un objeto típico, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. Esta recepción supone que el sujeto activo recibe el dinero de forma legítima. En el hecho probado se afirma que el acusado solicitó, y recibió la cantidad de 3.250 euros, lo cual se estima acreditado en virtud de las manifestaciones del perjudicado, racionalmente valoradas en virtud del principio de inmediación, corroboradas por la documental existente y no desmentidas, sino al contrario también corroboradas por el acusado que si bien no recuerda la cantidad exacta que recibió, no desmiente que pudiera ser la reclamada. Recordemos que en aquella época el acusado era drogodependiente.

B) que el objeto recibido haya sido entregado en virtud de un título hábil que no suponga la entrega en propiedad del objeto sino su devolución o su entrega a terceras personas. En el caso presente, se entregaron las tres cantidades en concepto de senal o parte del precio del a vivienda a adquirir.

C) El sujeto activo ha de realizar una de las conductas típicas, bien la apropiación del dinero o su distracción. La primera cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio. La segunda cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo. En el caso presente, se ha dado la primera de las modalidades. El acusado incorporó a su patrimonio las cantidades defraudadas.

D) Ha de producirse un perjuicio patrimonial para los perjudicados, que se traduce en la pérdida del dinero entregado.

Por tanto, los cuatro requisitos que dan vida al tipo penal concurren en los hechos declarados probados. Por parte de la responsable civil se ha alegado que cuando se suscribe el documento que obra al folio 44 de las actuaciones, ya no trabajaba para ellos el acusado, lo cual lejos de acreditarse, más bien se ha probado lo contrario, pues el acusado en su derecho a la última palabra dice "que estuvo contratado por la empresa hasta octubre, que no recuerda la cantidad exacta que le dio Gumersindo , pero sí que en aquella época trabajaba para la empresa", lo que concuerda con lo declarado por el acusado al folio 36 "que es cierto que trabajaba en la empresa ADEJO SERVICIOS INMOBILIARIOS, que no recuerda el día que dejó de trabajar, pero que fue en octubre de 2006". El denunciante dice al folio 1 que el acusado cesó como agente de la empresa el día 15 de octubre de 2006 (y, por tanto, antes de la fecha del documento de senal de compra), pero no lo acredita. Tampoco es concluyente la declaración de la testigo Lucía , administradora de Coldwel Banker, que dice que Domingo "acabó por septiembre u octubre de 2006", declaración demasiado dubitativa, en comparación con la contundencia mostrada por el acusado en el turno de su derecho ala última palabra, por lo que, en definitiva se estima acreditado que el acusado actuó en el ejercicio de sus facultades y siempre en nombre de la empresa a la que después no entregó como debió haber hecho, el dinero recibido, consumándose el delito.

SEGUNDO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

TERCERO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que debe tener su reflejo, dentro del marco del principio acusatorio, de acuerdo con lo previsto en la regla 6a del artículo 66 del Código Penal . Tampoco es aplicable el subtipo agravado que ofrece una especial protección a la vivienda (artículo 250.1.1o), en relación al cual, debemos recordar que el Tribunal Supremo aplica el concepto de vivienda a las que constituyen morada o domicilio habitual e integren, por tanto, bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso o de finalidad recreativa o a las adquiridas como inversión ( SSTS de 14 de febrero de 1994 , 7 de enero de 1998 y 19 de junio de 1998 ). En el caso presente, el perjudicado manifestó en el acto del juicio oral, que "iba a ser su segunda vivienda", anadiendo ciertamente que pensaba acondicionarla y después, en su caso, mudarse a la misma, pero no está destinada a cubrir una necesidad de habitación, al menos no a corto plazo, como parece querer el legislador al establecer tal agravante. Por consiguiente no es procedente apreciar la concurrencia de esta circunstancia agravante específica.

CUARTO: En cuanto a la pena a imponer, es ajustado a derecho la imposición de la pena de prisión de siete meses, pena por otra parte aceptada por la defensa en su informe en el juicio oral. Se tiene en cuenta, tal y como manda el 249, el importe de lo defraudado que no es una cantidad abultada y consecuentemente el escaso perjuicio económico causado. En cuanto alas relaciones entre las partes, no se conocían, aunque el acusado era un profesional y, por lo tanto, inicialmente se había puesto la confianza en su gestión, a lo que hay que anadir que, reconoce los hechos y que, según ha manifestado el propio acusado, era consumidor de estupefacientes en aquella época en que se quedó con el dinero. No la mínima, pero casi la mínima, se estima una pena proporcionada a la gravedad e los hechos.

QUINTO: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren danos o perjuicios. En el caos presente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120.4o debe responder subsidiariamente la empresa para la que trabajaba el acusado, pues cuando llamó el perjudicado al teléfono del periódico, fue la propia empresa la que puso en contacto con el acusado que era el que vendía esa promoción. En cuanto a la fecha en que el acusado dejó de trabajar en la empresa y si fue antes o después de recibir el dinero, como hemos dicho se ha estimado acreditado que el acusado recibió el dinero en el ejercicio de sus funciones, en base a las declaraciones del perjudicado y del acusado corroborada con los datos a los que más arriba nos hemos referido y a los que nos remitimos.

SEXTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SIETE MESES, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Domingo , deberá indemnizar a Gumersindo , con la responsabilidad subsidiaria de la entidad ADEJO SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., en la cantidad de 3.250 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.