Sentencia Penal Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 235/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 235/13

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 233/13

SENTENCIA núm. 97/14

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 17 de Marzo de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ y los Ilmos. Sres. Magistrados Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ y Dª GEMMA ROBLES MORATO, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 235/13, en trámite de APELACIÓNcontra la Sentencia nº 297/13 de fecha 27/06/13, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Paloma como autora criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa con la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDE NOa Romeo , Tania e María Teresa como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, a la pena para cada uno de ellos de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas.

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: María Teresa actuando como Procurador en su representación Catalina Juan Femenía, con asistencia Letrada de Joana Mª Pol Gual y recurso de apelación interpuesto por Romeo , Tania y Paloma , actuando como Procurador en representación de todos ellos de Juana Mª Serra, con asistencia letrada de Antonio Serra Esteva; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de primera instancia, que condena los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa y realiza los demás pronunciamientos que se contienen en su parte dispositiva, se alzan aquellos en base a las alegaciones que consta en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que en su lugar que se dicte Sentencia absolutoria o en su caso que se les condene como autores de una falta de hurto. Alegan como motivos el error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. El recurso no puede prosperar por las razones que, a continuación, se exponen. En efecto, la presunción de inocencia exige para ser desvirtuada prueba de cargo que objetivamente sea válida, lícita y suficiente, de contenido incriminador, que abarque los elementos integradores del hecho típico y la participación que en él haya tenido el acusado, pero la prueba de cargo puede ser indiciaria, en la que se demuestra la certeza de hechos llamados indicios que, permiten a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado ( STS de 11 de junio de 1999 ).

SEGUNDO.-No resulta ocioso recordar que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius. Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002 , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , señalan a este respecto que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999 , de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...'.Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que '... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...', con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción. En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

TERCERO.-Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue predominantemente de carácter personal: declaración de los acusados, testifical del Sr. Miguel Ángel y de los Guardias Civiles, además de prueba documental. La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

En este caso no hay ciertamente prueba directa de que fuesen dichos acusados los que entraron en la casa propiedad Don. Miguel Ángel pero en la sentencia apelada, la Juez a quo, tras analizar la prueba personal, considera acreditado que alrededor de las 12,00 horas del día 11 de Noviembre de 2010 los acusados entraron en el garaje de la finca del Sr. Miguel Ángel , empujando - sin romperla ni forzarla - la puerta ; una vez dentro del garaje cogieron las llaves de la casa que se hallaban colgadas en la cochera, accedieron al interior de la vivienda apoderándose de diversos objetos que fueron hallados - y recuperados- en el maletero del coche en el que viajaban.

Como se ha dicho al inicio de esta resolución, la doctrina jurisprudencial admite la habilidad para enervar la presunción de inocencia tanto de las pruebas directas como de la llamada prueba indirecta o derivada de indicios, si bien exige para la indirecta mayor intensidad en la motivación, al utilizar como instrumento una conexión lógica. Específicamente habrá de hacerse exposición -véanse sentencias de STS Sala 2a, 21-6-2005 , 17/07/2000 , y 18/01/2001 , - de:

a) Los hechos-base, que han de ser plurales -salvo una especial intensidad significativa- y estar probados mediante medios directos.

b) La interrelación entre los hecho-base y de ellos con el dato fáctico que ha de ser probado.

c) El discurso ilativo que lleva a la inferencia conforme a las reglas del criterio humano (derogado art. 1253 del Código Civil y actual art. 386 LEC ).

Y a este respecto los indicios tomados en consideración por la Magistrada a quo son suficientes para fundar la condena de los apelantes, puesto resulta indiscutido: 1) que los acusados circulaban en el vehículo Renault Scenic, matrícula .... SSL por el Camino de San Jeroni de Muro la mañana del día 11 de Noviembre; 2) que fueron interceptados por la Guardia Civil alrededor de las 12,00 horas del citado día ocupándoles en el maletero del coche diversos efectos y objetos; 3) los efectos habían sido sustraídos en el interior de una de las habitaciones de la casa del Sr. Miguel Ángel siendo reconocidos por éste a quien le fueron entregados; 4) dicho propietario declaró que el día antes ( día 10 ) se había marchado de la casa alrededor de las 19,00 horas dejándola cerrada; 5) al día siguiente alrededor de las 11,30 de la mañana una patrulla de la Guardia Civil que se hallaba de servicio de vigilancia de paisano por esa zona rural de Muro, vio el vehículo de los acusados que se introducía en el camino donde hay una zona de chalets, lo que despertó sus sospechas porque iban muy despacio y en actitud vigilante razón por la cual decidieron seguirles, 6) mientras tanto pasaron por la emisora la matrícula del coche informándoles que el titular del mismo tenia varios antecedentes por delitos contra el patrimonio y que debían seguirle, solicitaron el auxilio de una patrulla y los esperaron a la salida del camino donde fueron interceptados una media hora después. Los Letrados recurrentes silencian deliberadamente que el Agente de la Guardia Civil contestó a preguntas de la Magistrada que si durante una media hora aproximadamente perdieron de vista el vehículo de los acusados hasta que los interceptaron siendo en éste interin cuando debieron entrar en la casa del Sr. Miguel Ángel . Y esa deducción resulta racional y lógica, especialmente si se ocupa en su poder objetos sustraídos en una casa que está ubicada en el tramo del camino donde no los siguieron y los perdieron de vista. Por tanto no se aprecia error en la valoración de la prueba a este respecto, máxime si tenemos en cuenta las vagas, imprecisas y contradictorias explicación carentes de verosimilitud que dieron los acusados; como la que ofreció Romeo quien dijo que había comprado esos objetos en el mercadillo de Inca, y ello es cronológicamente imposible ya que la tarde anterior no se había producido el robo. A los acusados les correspondía acreditar la afirmación de que los habían comprado, extremo que no se ha acreditado. También dijeron que habían ido en busca de trabajo. Pues bien, salvo en la casa del Sr. Miguel Ángel no consta que pararan en ninguna otra finca a preguntar.

Existen, por tanto los hechos básicos que sirven de fundamento para enlazar los mismos con la conclusión a que llega la Juzgadora de Primera Instancia, al atribuir la autoría de la infracción perseguida a los apelantes. Y por ello existen motivos suficientes, por tanto, para considerar que no existe infracción del principio de presunción de inocencia, por cuanto la sentencia apelada no se fundamenta en meras presunciones, sino en la realidad de la tenencia en poder de los acusados de prácticamente totalidad de los objetos sustraídos, salvo la bolsa de granadas , lo cual unido a la inmediata interceptación e identificación de los mismos, permiten la atribución de la infracción penal efectuada por la Jueza 'a quo' de forma totalmente adecuada.

Respecto al lugar donde estaba los objetos sustraídos el Sr. Miguel Ángel fue muy claro: estaban en el interior de la casa, en una despensa que hay dentro de la vivienda, NO estaban en el garaje, el cual se abrió con un simple empujón y por ello los acusados no causaron ningún daño en la puerta de la cochera, ni tampoco en la puerta de la casa puesto que accedieron al interior de la misma utilizando las llaves que había dentro del garaje. Ese fue modo de acceso y de entrada a la misma.

El art. 238 del Código Penal incluye en los supuestos de fuerza típica el uso de llaves falsas y el número 2º del art. 239 del mismo texto legal considera llave falsa las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. La jurisprudencia del TS entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluido los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas (Cfr. SS 27 May. 1985 , 26 Mar. 1982 y 1 Jul. 1981 ) a pesar de que el texto legal se refería exclusivamente a «las llaves legítimas sustraídas al propietario». Otras sentencias, como es exponente la de 22 Dic. 1997 , han venido entendiendo que la palabra «sustraídas» se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la Sentencia de 27 Jun. 1997 se dice que cuando el precepto habla de llaves «obtenidas por un medio que constituya infracción penal» ha de entenderse los casos de robo, hurto, «retención indebida», acción engañosa o, en definitiva «por un medio que constituya infracción penal», entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas. Por tato la consideración de llave falsa se atribuye a todas aquellas distintas de las utilizadas por el propietario para abrir la cerradura puesta en defensa de su propiedad, incluso las llaves genuinas sustraídas o usadas sin su aquiescencia, o las retenidas, o las apropiadas, o las olvidadas. Lo sustancial es que se utiliza tal instrumento para acceder a lo ajeno sin título, bien de hecho o de derecho y esta carencia de título posesorio de la llave es lo que la convierte en llave falsa a efectos del Código. En este caso las llaves utilizadas por los apelantes para entrar en la casa lo fueron sin el conocimiento y consentimiento del propietario, de ahi que la calificación de uso de llaves falsas ha sido correcta ya que encaja sin duda en un caso de llaves legítimas obtenidas por un medio que constituya infracción penal, aunque sea al nivel de falta.

De otra parte y sin ninguna fundamentación jurídica, se niega la calificación de los hechos como robo con fuerza en casa habitada, por entender que no merecía esta última consideración la vivienda del denunciante. Pero tal motivo de recurso tampoco puede prosperar, pues la vivienda sí merece la calificación de casa habitada a efectos de hacer aplicación del subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal , según se desprende de una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.999 (Sentencia número 931/1999 ) y de 10 de noviembre de 2.000 (Sentencia número 1723/2000 ). Así, en la primera de esas Sentencias se señala, textualmente, lo siguiente: 'El hecho probado contiene los datos necesarios para la apreciación del subtipo, previsto en el número 1º del artículo 241, de 'casa habitada'. Por tal se entiende según el número 2º del artículo 241 todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar; y esta Sala tiene declarado que esa es la significación de denominaciones tales como piso, vivienda o domicilio ( Sentencias de 21 de diciembre de 1988 y 8 de mayo de 1998 ). En este caso el hecho probado afirma que se trataba de una 'vivienda' y no dice que se tratara de un piso o casa deshabitada, ni tal condición se corresponde con la naturaleza de alguno de los objetos sustraídos como un calentador de agua, el contador, un reloj de pulsera o una radio, que corroboran el carácter habitado de la vivienda con independencia de que fuese la morada de su propietaria o de un tercero, y de que estuviese su morador ausente en el momento de producirse el robo.' .Igualmente, en la segunda de las Sentencias referidas señala el Tribunal Supremo lo siguiente: 'Con referencia a la aplicación del subtipo agravado de 'casa habitada', que también impugnan los recurrentes alegando que los hechos tuvieron lugar en una 'segunda' vivienda y que tal característica hace inviable la operatividad del subtipo agravado del art. 241 , considerando que su fundamento radica en la posible existencia de personas en su interior, baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de 'casa habitada' del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual ('aunque accidentalmente se encuentren ausentes...' dice el art. 241.2 ), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas,máxime cuando -como ocurre en el caso sometido ahora a consideración- deducir de la existencia de alimentos perecederos en la vivienda que la misma no estaba 'deshabitada' - único supuesto en que decaería la agravación- es una inferencia repleta de lógica y racionalidad.' . En el mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.001 , textualmente, lo siguiente:'Sugiere el recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7.4.95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.'

Partiendo de la Jurisprudencia transcrita, no se comprende que se discuta la calificación de 'casa habitada' máxime cuando Don. Miguel Ángel dijo que en invierno no se quedaban a dormir pero que cada día iban a dar de comer a los animales y que 'en verano se quedan allí', por lo que es claro, como antes dijimos, que la vivienda de autos sí merece esa calificación de casa habitada. Además los objetos sustraídos son habituales en una casa habitada (vino, licor). En definitiva, es correcta la calificación de los hechos como robo con fuerza en casa habitada, de los artículos 237 , 238.4 º, 239.3 . y 241.1. del Código Penal . A sensu contrario se rechaza la calificación de falta de hurto propuesta.

CUARTO.-Procede, por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por los Procuradores Dª Catalina Juan Femenía y Dª Juana Maria Serra, en nombre y representación de María Teresa , Romeo , Tania Y Paloma , contra la Sentencia nº297/2013 de fecha 27 de Junio de 2013 5 dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Palma en el PA número 233/2013, y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.