Sentencia Penal Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1479/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.161.00.1-2013/0001921

Procedimiento Abreviado 1479/2015

Delito:Exhibicionismo y provocación sexual

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Valdemoro

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 354/2013

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 97/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DON FRANCISCO JAVIER GOYENA SALGADO

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALÁN

En Madrid, a 11 de marzo de 2016.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 354/2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valdemoro, seguida de oficio por un delito de exhibicionismo y provocación sexual, contra el acusado Aureliano , nacido en Ciudad Real el día NUM000 de 1973, hijo de Felix y de Magdalena , con domicilio en CALLE000 núm NUM001 de Valverde (Ciudad Real), con documento nacional de identidad nº NUM002 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 25 de febrero de 2015.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. ALBERTO COBO REUTERS; el acusado ya reseñado, representado por el Procurador Sr. D. JOSE MARIA TORREJÓN SAMPEDRO y defendido por el Letrado Sr. D. JUAN DE PABLOS IZQUIERDO; la acusación particular personada en nombre y representación de Andrea , por la Procuradora Sra. Dª. ALICIA ORIHUELA VELASCO, bajo la dirección del Letrado Sr. D. RAFAEL CABRERO ACOSTA, y la acusación particular personada en nombre y representación de Josefina , representada por la Procuradora Sra. Dª. CAROLINA SANZ MARTIN bajo la dirección de la Letrada Sra. Dª. MARÍA DE LOS ANGELES RIPOLLÉS MORENO, siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

A.- Los cometidos sobre la menor Leocadia ., un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años, de los arts. 189.1 a ), y 3. a ) y 74 CP , en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio) y un delito de exhibición de material pornográfico del art. 186 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

B.- Los cometidos sobre la menor Adelaida ., un delito continuado de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a) CP y 74 en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio), y un delito de exhibición de material pornográfico del art. 186 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

C.- Los cometidos sobre la menor Josefa ., un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años, de los arts. 189.1 a ), y 3. a) CP y 74 en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio), y un delito de exhibición de material pornográfico del art. 186 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

D. - Los cometidos sobre la menor María Rosario ., un delito continuado de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a ) y 74 CP en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio), y un delito de exhibición de material pornográfico del art. 186 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

E.- Los cometidos sobre la menor Luz ., un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años, de los arts. 189.1 a ), y 3. a ) y 74 CP en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

De los hechos que han quedado narrados responde en concepto de autor el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento del art. 21.4 y la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.5.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por los delitos cometidos en relación a la menor Leocadia . procede imponer por el delito del art. 189.1 a y 3a y 74 la pena de cuatro años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 5 años de libertad vigilada conforme art. 192.1 del C.P , inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores por tres años, art. 192.3, prohibición de aproximarse y comunicarse con Leocadia . y sus familiares directos, padre y madre, por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad que se imponga, conforme establecen los arts. 57.1 , y 48 del C.P . prohibición de utilización de chats informáticos o telemáticos y redes sociales por un periodo de cinco años.

Por el delito de exhibición de material pornográfico 186 C.P la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión y las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y libertad vigilada por tiempo de tres años, inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tiempo de tres años ( art. 192.3 C.P ).

Respecto a los delitos contra la menor Adelaida . por el delito del art. 189.1 a y 74 la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y cinco años de libertad vigilada conforme art. 192.1 del C.P . inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tres años. 192.3, prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor y sus familiares directos por un tiempo de cinco años.

Por el delito de exhibición de material pornográfico la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión con inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y libertad vigilada por tiempo de tres años e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tres años.

Por los delitos cometidos en relación a la menor Josefa .respecto a por el delito del art. 189.1 a y 3a y 74 la pena de cuatro años y seis meses de prisión, mantiene con accesoria de inhabilitación especial y cinco años de libertad vigilada conforme art. 192.1 del CP . e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tres años. 192.3.

Prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor y sus familiares directos por un tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad que se imponga.

Por el delito de exhibición de material pornográfico 186 la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y libertad vigilada por tiempo de tres años. Inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tres años.

Por los delitos cometidos en relación a la menor María Rosario . por el delito del art. l89.1ª A, y 74, la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y cinco años de libertad vigilada conforme art. 192.1 del CP . Inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tres años.

Prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor y sus familiares directos por un tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad que se imponga.

Por el delito de exhibición de material pornográfico art 186 la pena de cinco meses y veintinueve días de prisión con inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo tiempo de condena y libertad vigilada por tiempo de tres años. Inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tres años.

Por los delitos cometidos contra la menor Luz . por el delito del art. 189.1ª y 3ª y 74 la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y cinco años de libertad vigilada conforme art. 192.1 del cp . Inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tres años.

Prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor y sus familiares directos por un tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad que se imponga.

Procede imponer el comiso, con arreglo al art. 127 CP de los equipos y dispositivos informáticos y de almacenamiento intervenidos reseñados en la conclusión primera del escrito de acusación empleados para la captación y guardado de las imágenes obscenas de menores. Procede imponer igualmente al acusado el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil Aureliano indeminizará a los menores, a través de sus legales representantes, en las siguientes cantidades, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

.- A Leocadia ., en la cantidad de 5000 euros.

.- A Adelaida ., en la cantidad de 1500 euros.

.- A Josefa ., en la cantidad de 5000 euros.

.- A María Rosario ., en la cantidad de 8000 euros.

SEGUNDO.-Las acusaciones particulares personadas en nombre de Andrea y Josefina se adhirieron en todo a la calificación presentada por el Ministerio fiscal en el acto del plenario.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

Ha resultado probado y así se declara que el acusado Aureliano , nacido en Ciudad Real el NUM000 de 1973, con DNI NUM002 , español, sin antecedentes penales,, con la finalidad de conseguir contacto con menores de edad para satisfacer sus deseos sexuales, creó varios perfiles en la red social Tuenti con los que interactuó con distintas menores de edad desde el año 2012, utilizando asimismo con ellas la aplicación Whatsapp una vez establecido el contacto, consiguiendo de esta forma que las mismas le enviasen fotografías íntimas en las que exhibían sus órganos genitales, entablando con las menores conversaciones de temática sexual, acompañadas del envío a las menores de fotografías de sus genitales en erección, siendo conocedor el acusado de la corta edad de las menores con las que se relacionaba.

Así, el acusado creó el perfil de Tuenti ' Gonzalo ' (que indicaba como datos de identidad que había nacido el NUM003 de 1996 y que era procedente de Valencia, empleando en su confección fotografías del perfil de Whatsapp de un menor conocido por el acusado cuyo nombre y circunstancias nada tenían que ver con el perfil creado), como gancho para contactar con menores, algunas de las cuales llegaron a creer que habían establecido una 'relación sentimental virtual' con la identidad inexistente inventada por el acusado y tras la que éste se ocultaba. Asimismo, también creó en Tuenti el perfil ' Roberto ', relacionado con la identidad inexistente anterior por ser supuesto primo de ' Gonzalo ', de forma que el acusado, como se señalará posteriormente, a través de la identidad ' Gonzalo ', ofrecía a las menores la forma de contactar con su supuesto primo ' Raton ', indicando que éste disponía de teléfono móvil con la aplicación Whatsapp, a fin de que las menores pudieran emplear dicha aplicación. De esta forma, el acusado les ofrecía su número telefónico NUM004 , con el que el acusado interactuaba con las menores a través del teléfono móvil y conseguía el envío de fotografías por Whatsapp.

En la presente causa fue practicada el 25 de junio de 2013 diligencia de entrada y registro en el domicilio de Aureliano , sito en la CALLE000 número NUM001 de Valverde (Ciudad Real), hallándose en la habitación del acusado, además de varios cuadernos, libretas y fichas de anotaciones, con teléfonos, direcciones y anotaciones de correos electrónicos, un ordenador portátil marca Compaq (n° serie NUM005 ), un móvil Samsung con IMEI NUM006 , utilizado por el acusado para recibir las fotografías de las menores, un conector USB de la marca Orange, y un dispositivo USB de color rojo KINGSTON DF108 de 8 Gb, n ° serie NUM007 , en el cual, el acusado dentro de la ruta 'nueva carpeta (3)/ Aureliano / Raton /nueva carpeta/nueva carpeta', había ido guardando los archivos de fotografía '.jpg' de niñas menores de edad, haciendo actos de exhibición obscena de genitales y pechos, que guardaba el acusado en dicho dispositivo de almacenamiento, catalogados por los nombres de la menor de procedencia, para obtener satisfacción sexual con su visionado. En el pendrive KINGSTON han sido halladas fotografías de carácter obsceno de las menores Leocadia ., Adelaida ., Josefa ., María Rosario .y Luz .

A.- Leocadia . ,residente en Valdemoro y nacida el NUM008 de 2001, contaba con dos cuentas en la red social ' Tuenti'. Establecido contacto entre la menor y el perfil controlado por el acusado ' Gonzalo ', el acusado le facilitó a la menor el teléfono NUM004 'de su primo Aureliano ', entablando asimismo relación con la menor utilizando la identidad ' Roberto '. La menor remitió a través de Whatsapp al acusado fotografías de sus pechos desnudos y fotografías de sus genitales en exhibición explícita, a través del teléfono que empleaba, respondiendo a las demandas del acusado que así se las solicitaba, siendo sabedor de que la niña contaba con once años de edad puesto que ésta se lo manifestó en diversas ocasiones. Así, el acusado en conversaciones que tuvieron lugar entre el 31 de diciembre de 2012 y 10 de enero de 2013, se dirigió a la menor con expresiones como ' a ver las tetass' 'Y el coño', 'las tetas no se ven... las tetas nena' a lo que ella respondía enviándole fotos de sus pechos desnudos y sus genitales, haciéndole el acusado a la menor indicaciones como 'Mas tetas xd. Mandame más tetas. Ponte gaxaa paq te cuelgen' o 'ponte a cuatro patas sin nada a riba'. Asimismo, el acusado le mandó a la menor fotografías de su pene en erección.

La madre de la menor, Andrea , presentó denuncia el 10 de enero de 2013 al descubrir las conversaciones de Whatsapp existentes en el teléfono que empleaba la menor, de once años de edad, tras observar la existencia de fotografías enviadas por su hija menor y las fotografías recibidas en el mismo, en el seno de conversaciones de tono sexual. En el teléfono anteriormente mencionado y que había venido utilizando la menor, se recibió un mensaje el 15 de enero de 2013, enviado por la menor Adelaida . desde un teléfono móvil, según indicaciones del acusado, en el que dirigiéndose a Leocadia ., Adelaida . le escribió: 'Dice el Raton k pares de enviarle fotos de tu cooño k esta arto y también de k le envíes fotos de tus tetaas' 'K eres menor y pasa de broncas'.

El acusado guardó en el pendrive KINGSTON las fotografías de Leocadia . bajo el nombre ' Mona ', para obtener satisfacción sexual con su visionado, hallándose en el dispositivo quince archivos fotográficos de carácter sexual:

- ' Mona (2)', con fecha de modificación 31 de diciembre de 2012 -' Mona (3)', con fecha de modificación 1 de enero de 2013

' Mona (4)', ' Mona (9)',' Mona (8)', con fecha de modificación 2 de enero de 2013 -' Mona (5)', con fecha de modificación 3 de enero de 2013

' Mona ',' Mona (11)',' Mona (12)' con fecha de modificación 4 de enero de 2013 -' Mona (10)', con fecha de modificación 5 de enero de 2013

-' Mona (13)',' Mona (14)', ' Mona (6)', ' Mona (7)' con fecha de modificación 7 de enero de 2013

-' Mona (15)', con fecha de modificación 9 de enero de 2013.

B.- El acusado, utilizando el perfil ' Gonzalo ' entabló relación en fecha indeterminada a través de Tuenti con Adelaida ., nacida el NUM009 1999, residente en Castellón, creyendo tener la menor una relación de noviazgo virtual con dicha identidad ficticia, relacionándose también el acusado con ella en Tuenti empleando el Nick ' Roberto ', y a través de Whatsapp. El acusado pidió a la menor que le enviase por Whatsapp fotos desnuda, con el fín de obtener su satisfacción sexual con dichas imágenes. En el dispositivo USB KINGSTON se han encontrado dos fotografías que en fecha indeterminada remitió al acusado Adelaida ., catalogadas por el acusado como' Sagrario ', con fecha de modificación 4 de enero de 2013, y ' Sagrario (2)', con fecha de modificación 15 de enero de 2013, en que se ve a la menor fotografiándose los pechos o desnuda en la bañera.

Asimismo, el acusado remitió a Adelaida . una fotografía de su pene en erección y fotografías de genitales femeninos, y un vídeo de una chica introduciéndose un rotulador en la vagina, sin que conste con claridad la edad de la persona representada en tales imágenes.

C.- El acusado, ocultándose tras el perfil ' Gonzalo ', también mantuvo en el año 2012 una 'relación sentimental virtual' con la menor Josefa ., nacida el NUM010 de 1999, residente en Granada, pese a ser sabedor de que la menor contaba con doce años. También trató con ella a través de la identidad de Tuenti ' Roberto ' y a través de Whatsapp. El acusado pidió a la menor fotos desnuda, que la menor se hizo y envió al acusado por Whatsapp y también le hizo llegar mediante el guardado en un perfil de Tuenti creado al efecto por el acusado, al que el acusado subió fotografías de genitales masculinos. El acusado guardó dichas fotografías en el pendrive KINGSTON para su posterior visionado y logro de placer sexual, etiquetando dichas fotografías bajo el nombre ' Amatista ', hallándose seis fotografías de la menor desnuda, o enfocando sus pechos o pubis, tratándose de los archivos:

-' Amatista )', con fecha de modificación 8 de julio de 2012

-' Amatista )', ' Amatista (2)', con fecha de modificación 21 de agosto de 2012

-' Amatista (3)', ' Amatista (4)' y ' Amatista (6)', con fecha de modificación 3 de septiembre de 2012.

La menor tenía aún doce años en la fecha en que aparecen dichas fotografías recogidas en el dispositivo.

D. - El acusado contactó con la menor María Rosario ., nacida el NUM011 de 1999, residente en Asturias, en fecha indeterminada de 2012, a través del perfil ' Roberto ', utilizando el acusado fundamentalmente la identidad de ' Raton ' para relacionarse con la menor, utilizando asimismo el Whatsapp y el perfil de ' Gonzalo ', durando el trato del acusado con la menor hasta junio de 2013.

El acusado empezó a solicitar en fecha indeterminada a la menor que le enviase fotografías de tipo sexual, indicándole las posturas que debía adoptar en fotografías desnuda de exhibición obscena, fotografiándose la menor los genitales mientras los exponía al objetivo, tocándose los genitales en algunos casos con los dedos, puesto que el acusado le pedía que se masturbase, enviando la menor después las fotografías al acusado por Whatsapp. A su vez, le envió el acusado a la menor fotografías de genitales masculinos en erección.

En el pendrive KINGSTON se han hallado 57 fotografías de tipo sexual de la menor, quien al tiempo de la modificación de tales archivos en el pendrive tenía 13 años de edad, y que allí aparecen etiquetados como ' Ariadna ', nombre con el que las guardó el acusado con fin de obtener satisfacción sexual:

- ' Ariadna ',' Ariadna (2)',' Ariadna (3)',' Ariadna (5)' ' Ariadna (4)',' Ariadna (6)',' Ariadna (7)',' Ariadna (8)',' Ariadna (9)', con fecha de modificación 2 de enero de 2013

-' Ariadna (10)',' Ariadna (11)',' Ariadna 20()',' Ariadna (14)',' Ariadna (15)', con fecha de modificación 3 de enero de 2013

-' Ariadna (16)',' Ariadna (17)',' Ariadna (22)',' Ariadna (24)',' Ariadna (19)',' Ariadna (18)',' Ariadna (13)', con fecha de modificación 4 de enero de 2013

-' Ariadna (25)',' Ariadna 27()',' Ariadna (28)',' Ariadna (26)',' Ariadna (29)',' Ariadna (30)',' Ariadna (31)', con fecha de modificación 6 de enero de 2013

-' Ariadna (32)',' Ariadna (45)', con fecha de modificación 8 de enero de 2013

-' Ariadna (33)',' Ariadna (34)',' Ariadna (35)', con fecha de modificación 21 de enero de 2013

-' Ariadna (36)',' Ariadna (37)', con fecha de modificación 23 de enero de 2013

-' Ariadna (38)', con fecha de modificación 28 de enero de 2013 -' Ariadna (46)', con fecha de modificación 1 de febrero de 2013

-' Ariadna (47)', con fecha de modificación 8 de febrero de 2013 -' Ariadna (48)', con fecha de modificación 9 de febrero de 2013 -' Ariadna (49)',' Ariadna (39)', con fecha de modificación 10 de febrero de 2013

-' Ariadna (40)', ' Ariadna (41)', con fecha de modificación 11 de febrero de 2013

-' Ariadna (42)',' Ariadna (43)',' Ariadna (44)',' Ariadna (50)',' Ariadna (51)',' Ariadna (52)',' Ariadna (53)', con fecha de modificación 12 de febrero de 2013

-' Ariadna (54)', con fecha de modificación 16 de febrero de 2013

-' Ariadna (55)', ' Ariadna (56)',' Ariadna (57)', con fecha de modificación 25 de febrero de 2013

-' Ariadna (58)', con fecha de modificación 4 de marzo de 2013 -' Ariadna (60)', con fecha de modificación 1 de abril de 2013 -' Ariadna (61)', con fecha de modificación 2 de abril de 2013.

E.- Asimismo, el acusado también logró contactar a través de Tuenti con Luz ., nacida el NUM012 de 2000, residente en Granada, y consiguió que ésta le enviase fotografías de tipo sexual por Whatsapp en fecha indeterminada del año 2012, siendo en todo caso al tiempo del envío menor de trece años. En dispositivo KINGSTON recogido el 25 de junio de 2013 en el registro del domicilio del acusado se encontraron, etiquetadas como ' Lagarterana ', además de una fotografía de su rostro ( Lagarterana (5)), cuatro fotografías de tipo sexual, que guardó el acusado con fin libidinoso, en las que aparece desnuda tocándose los pechos o bien tocando su pubis desnudo,:

- ' Lagarterana (6'), ' Lagarterana (7)', ' Lagarterana (8)', con fecha de modificación 10 de agosto de 2012

- ' Lagarterana (1)', con fecha de modificación 27 de agosto de 2012

Por quien legalmente representa a la menor nada se reclama.

El contenido de los dispositivos informáticos y telefónicos hallados al acusado en el registro ha sido volcado en la instrucción del procedimiento a un disco duro marca Western Digital de 500 GB, número de serie NUM013 .

El acusado ha consignado judicialmente la cantidad de seis mil euros a fin de resarcir los perjuicios ocasionados a las víctimas por estos hechos.

El acusado ha reconocido los hechos cuando prestó declaración en sede judicial mostrando arrepentimiento por los mismos.

El acusado se encuentra sometido a la medida cautelar de prisión provisional en virtud de auto de 27 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados en el expositivo anterior han quedado acreditados en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las obrantes en las actuaciones. En el presente caso el expreso reconocimiento del acusado de la totalidad de los hechos contenidos en el relato fáctico presentado por la acusación, una vez instruido de sus derechos, supone prueba bastante de la realidad de los actos que se le imputan por las acusaciones pública y privada.

Tal reconocimiento llevó a las partes a renunciar a la práctica del resto de las pruebas propuestas, dando por expresamente reproducida la documental obrante en las actuaciones.

Y así nos encontramos con que el expreso reconocimiento de los hechos por parte del acusado, unido al contenido de la prueba documental obrante en las actuaciones constituye prueba suficiente de la comisión de los hechos imputados.

Constan en autos las denuncias formuladas por los padres y representantes legales de las menores víctimas de los hechos, así como los volcados de los correos y perfiles en redes sociales de las menores afectadas, elementos estos que permitieron a los agentes encargados de la investigación el rastreo de los datos informáticos que permitieron acceder hasta el hoy acusado, todo ello previas las oportunas autorizaciones judiciales.

Así, tras dar con la identidad del acusado y su domicilio, se verificó la diligencia de entrada y registro en el mismo, dando como resultado los hallazgos señalados en el 'factum'.

De la extensa prueba documental obrante en las actuaciones se deduce sin dificultad la concurrencia de los requisitos objetivos para la concurrencia de los delitos objeto de la acusación.

Así pues, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

A.- Los cometidos sobre la menor Leocadia ., un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años, de los arts. 189.1 a ), y 3. a ) y 74 CP , en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio) y un delito de exhibición de material pornográfico del art. 186 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

B.- Los cometidos sobre la menor Adelaida ., un delito continuado de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a) CP y 74 en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio), y un delito de exhibición de material pornográfico del art. 186 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

C.- Los cometidos sobre la menor Josefa ., un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años, de los arts. 189.1 a ), y 3. a) CP y 74 en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio), y un delito de exhibición de material pornográfico del art. 186 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

D. - Los cometidos sobre la menor María Rosario ., un delito continuado de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a ) y 74 CP en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio), y un delito de exhibición de material pornográfico del art. 186 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

E.- Los cometidos sobre la menor Luz ., un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico con menores de 13 años, de los arts. 189.1 a ), y 3. a ) y 74 CP en su redacción vigente en el momento de los hechos (L.O.5/2010 de 22 de junio).

Por lo que se refiere al delito de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a), este precepto castiga 'al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de estas actividades'.

Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9 , se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10 , no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por 'elaboración de cualquier clase de material pornográfico' podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía 'obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual', en STS. 1058/2006 de 2.11 el Tribunal Supremo declaró que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Por tanto, el concepto de material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Y respecto al concepto de ' pornografía infantil', como elementos normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

A la vista de tal exposición, resulta indudable el carácter pornográfico en el sentido que se ha expuesto de las fotografías que el acusado solicitaba de las menores y que estas le remitieron, así como que ello se hizo en virtud de la artimaña desplegada por el acusado ocultando su verdadera identidad y fingiendo una situación de noviazgo virtual de las menores afectadas, aprovechando su corta edad, que en todos los casos le era conocida, y el grado de inmadurez e inexperiencia anudado a ello, que facilitó la obtención de los documentos gráficos que las menores le remitieron y que el acusado conservaba en su ordenador, tal y como consta en autos.

En los casos de las menores de trece años, entra en aplicación la agravación prevista en el apartado 3 a) del propio artículo 189, por ser el acusado conocedor de tal esencial circunstancia personal de las menores, según él mismo reconoció en el acto del juicio oral.

En cuanto al delito de exhibición de material pornográfico a menores de edad el mismo viene sancionado en el artículo 186 del Código Penal , según la redacción vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, y castiga a 'El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses'.

Se han cometido los delitos de exhibición de material pornográfico, del artículo 186 del Código Penal , porque el acusado mostró material de indudable naturaleza pornográfica a las menores citadas, quienes, de acuerdo con las comprobaciones efectuadas, eran menores de edad en aquel momento, exhibición con la que sólo se podía perseguir excitar el instinto sexual de los niños para así facilitar que accedieran a los demás actos a realizar sobre ellos. Los elementos configuradores del delito son: 1º) el carácter pornográfico del material exhibido; 2º) que la exhibición se realice a menores de edad; y 3º) el elemento intencional o doloso del agente (vid. STS 796/2007, de 1 de octubre ), elementos que, sin duda concurren en la conducta mantenida con los menores.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño del artículo 21.5º y arrepentimiento, del artículo 21.4º del Código Penal , ambas apreciadas como analógicas al amparo del apartado 7º del mismo artículo. Así ha sido solicitado por las acusaciones pública y privada y aceptado por la defensa del acusado, como parte del acuerdo que todos ellos habían alcanzado para expresar el acusado su conformidad con los hechos objeto de la acusación.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal , incluidas las de las acusaciones particulares personadas, cuyo pago ha sido igualmente aceptado por la defensa del acusado.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , y en su virtud Aureliano deberá indemnizar por los daños morales producidos como consecuencia de estos hechos a:

1.- Leocadia ., en la suma de CINCO MIL EUROS;

2.- Adelaida ., en la suma de MIL QUINIENTOS EUROS;

3.- Josefa ., en la suma de CINCO MIL EUROS;

4.- María Rosario ., en la suma de OCHO MIL EUROS.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. tanto para la cuantificación de esos daños morales como en relación con la prueba de los mismos, en sentencias como la de 30 noviembre 2009 , mantiene que 'Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado', lo que se reitera en sentencias recientes como la de 30 de enero de 2013 en la que se entiende que 'los hechos declarados probados justifican la apreciación de la existencia de unos daños morales, como lo evidencia el propio dato de que el menor se sintiera fuertemente humillado y avergonzado de los hechos. La propia naturaleza de los hechos causados supone la existencia indudable de sufrimiento anímico y moral de la víctima'.

En el presente supuesto este Tribunal considera que ciertamente, y sin necesidad de prueba alguna, los hechos, por sí mismos, suponen la existencia indudable de sufrimiento anímico y moral de la víctima, por lo que las perjudicadas deben ser indemnizadas por el autor de los hechos.

Es siempre difícil fijar una cuantía como indemnización en estos supuestos en los que, además, la reparación económica no elimina ciertamente el daño moral causado pero en este supuesto, y habida cuenta la solicitud de las acusaciones y del Ministerio fiscal, y la aceptación expresa de la defensa, y siendo tales cantidades no desproporcionadas, procede la condena en los términos aceptados por las partes.

SEXTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al acuerdo alcanzado por las partes, estima que las penas de prisión solicitadas son pertinentes y adecuadas a la calificación final de los hechos por parte de las acusaciones, si bien deben hacerse determinadas correcciones en relación con las penas accesorias solicitadas y su duración, con la medida de libertad vigilada que se ha solicitado, así como la prohibición de participar en chats informáticos y telemáticos y redes sociales.

En primer lugar y por lo que se refiere a la fijación del máximo de cumplimiento, a tenor de lo establecido en el artículo 76 del Código Penal , se fija en el triplo de la mayor de las impuestas, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por lo que dicho máximo quedará fijado en TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Procede igualmente, la imposición de la medida de a libertad vigilada y ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 192 del Código Penal . Y a tenor de la dicción literal de dicho artículo en su número primero '1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

Así pues se impondrá una única medida de libertad vigilada, cuya duración se fijará en 9 años, atendido el hecho de que la calificación postulada y aceptada en la presente resolución supone la calificación de los hechos como tres delitos graves y siete menos graves.

Por lo que se refiere al contenido de la libertad vigilada, la medida de prohibición de participar en chats informáticos y telemáticos y redes sociales puede adoptarse al amparo de lo prevenido en el artículo 106, letra j) en relación con el contenido que puede atribuirse a las medidas de control que tal institución supone, si bien no con carácter autónomo, sino inserta en tal medida de seguridad que se establece para su cumplimiento con posterioridad a la pena privativa de libertad. Así pues, y sin perjuicio de que el contenido de la libertad vigilada se determinará en la forma prevenida en el artículo 106 y concordantes del propio Código Penal a la vista de la propuesta que se eleve en su día a este Tribunal por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, el tribunal acuerda incluir la petición unánime de las acusaciones en el contenido de la medida de libertad vigilada, sin perjuicio de las demás precisiones que se contengan en la propuesta que se eleve en su día a este Tribunal.

Por lo que se refiere a la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores de edad, tal pena accesoria es igualmente imponible con arreglo a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 192 en su redacción vigente a la fecha de ocurrir los hechos, que fija para dicha penalidad accesoria una duración entre 6 ,meses y seis años, por lo que, al haber sido las penas impuestas rebajadas en un grado por la aplicación de las circunstancias atenuantes a que hemos hecho referencia, igual criterio debe seguirse en cuanto a la aplicación de tal pena accesoria.

Así respecto de los delitos de exhibición de material pornográfico, la pena accesoria se fijará en CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS. Respecto de los delitos continuados de elaboración de material pornográfico respecto de menores de edad, la mitad superior de la pena sería desde 3 años 6 meses y quince días a seis años, por lo que, al rebajar de grado, la penalidad se sitúa entre 1 año 7 meses y 7 días a 3 años dos meses y 14 días, por lo que la petición de 3 años es conforme a derecho respecto de los delitos relativos a menores de 13 años y de DOS AÑOS respecto de las dos víctimas mayores de 13 años.

De conformidad con el artículo 127 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos procede imponer el comiso de los dispositivos y equipos informáticos y de almacenamiento intervenido y reseñados en el relato fáctico de la presente resolución.

Fallo

Condenamos a Aureliano como responsable en concepto de autor de los delitos que a continuación se dirán, concurriendo las circunstancias atenuantes analógicas de arrepentimiento y de reparación del daño, a las siguientes penas:

1.- en relación con la menor Leocadia .:

1.1.- un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, siendo los menores de edad inferior a 13 años, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de TRES AÑOS y prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor Leocadia . y sus familiares directos, padre y madre, por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior a cinco años a la pena privativa de libertad impuesta.

1.2.- un delito de exhibición de material pornográfico, la pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS.

2.- en relación con la menor Adelaida .:

2.1.- un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de DOS AÑOS y prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor y sus familiares directos por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior a cinco años a la pena privativa de libertad impuesta.

2.2.- un delito de exhibición de material pornográfico, la pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS.

3.- en relación con la menor Josefa .:

3.1.- un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, siendo los menores de edad inferior a 13 años, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de TRES AÑOS y prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor y sus familiares directos por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior a cinco años a la pena privativa de libertad impuesta.

3.2.- un delito de exhibición de material pornográfico, la pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS.

4.- en relación con la menor María Rosario .:

4.1.- un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de DOS AÑOS y prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor y sus familiares directos por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior a cinco años a la pena privativa de libertad impuesta.

4.2.- un delito de exhibición de material pornográfico, la pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS.

5.- en relación con la menor Luz .:

un delito continuado de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, siendo los menores de edad inferior a 13 años, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores de edad por tiempo de TRES AÑOS y prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor y sus familiares directos por cualquier medio o procedimiento por un tiempo superior a cinco años a la pena privativa de libertad impuesta.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de nueve años, con la prohibición de participar en chats informáticos y telemáticos y redes sociales, sin perjuicio de la propuesta que en su día se remita por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Procede imponer el comiso, con arreglo al art. 127 CP de los equipos y dispositivos informáticos y de almacenamiento intervenidos reseñados en el relato fáctico, empleados para la captación y guardado de las imágenes obscenas de menores.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a:

1.- Leocadia ., en la suma de CINCO MIL EUROS;

2.- Adelaida ., en la suma de MIL QUINIENTOS EUROS;

3.- Josefa ., en la suma de CINCO MIL EUROS;

4.- María Rosario ., en la suma de OCHO MIL EUROS.

El máximo de cumplimiento efectivo de condena se fija en el triplo de la mayor de las impuestas, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por lo que dicho máximo quedará fijado en TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Debemos condenar al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares personadas.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.