Sentencia Penal Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 2/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 2/2017

Procedimiento abreviado nº 415/2014

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 97/17

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 01/09/2016, dictada en Procedimiento abreviado número 415/2014, seguido ante el Juzgado Penal 3 de Lleida.

Son apelantesACTIVITAT INDUSTRIAL LLEIDATANA, SL.y Nicolas , representados por la Procuradora Dª. ROSA MARIA SIMO ARBOS y dirigidos por el Letrado D. IGNACIO SAENZ DE BURUAGA Y MARCO, así como Urbano , representado por la procuradora ROSA MARIA SIMO ARBOS Rosa y dirigido por la letrada M. Perera Llop. Son apelados elMINISTERIO FISCAL,así como elABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 01/09/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Nicolas , como autor responsable de un delito contra la hacienda pública previsto y penado en el art 305 del CP , con la concurrencia del atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de :

-UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 700.000 euros , con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de 100 días ( ART 53 DEL CP ), así como la pena accesoria de inhabilitación especial del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duración de condena .

-Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios fiscales o de la SS durante 3 años.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Urbano , como autor responsable de un delito contra la hacienda pública previsto y penado en el art 305 del CP , con la concurrencia del atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de :

-UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 700.000 euros , con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de 100 días ( ART 53 DEL CP ), así como la pena accesoria de inhabilitación especial del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duración de condena .

-Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios fiscales o de la SS durante 3 años.

Asimismo, Nicolas y Urbano deberán de forma conjunta y solidaria, y la sociedad ACTIVIDAD INDUSTRIAL LLEIDATANA ésta como responsable civil subsidiaria, indemnizar a Hacienda Pública en la cantidad DE 339.344,264 euros incrementados por los intereses legales del art 576 de la LEC .

Se condena a cada uno de los acusados a la satisfacción de 1 / 4 de las costas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Nicolas del delito contra la hacienda pública relativo al ejercicio 2006 por el que venía siendo acusado.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Urbano del delito contra la hacienda pública relativo al ejercicio 2006 por el que venía siendo acusado.

Declaro de oficio las costas respecto el pronunciamiento absolutorio.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.-Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia, en cuya virtud se condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la hacienda pública, previsto y penado en el artículo 305 del C.P , al tiempo que también se les absolvía de los otros dos delitos contra la hacienda pública por los que también venían acusados, se alzan ahora ambos recurrentes impugnando este último pronunciamiento al invocar, en primer término, y como motivo común de apelación, la prescripción del delito por el que ambos venían acusados, al considerar que la resolución judicial dictada tras la ampliación de la denuncia por parte de la Fiscalía de Lleida carecía de motivación suficiente, al tratarse de una simple providencia, para interrumpir el plazo de prescripción conforme a lo establecido en el artículo 132.2 del C.P . En segundo lugar, la representación procesal de Urbano impugnó igualmente el pronunciamiento condenatorio de instancia al considerar indebidamente aplicada la doctrina sobre la 'ignorancia deliberada' para declarar su responsabilidad penal, al tiempo que también invocaba el principio 'in dubio pro reo' a los efectos de interesar un pronunciamiento absolutorio. Por su parte, el otro acusado, Nicolas , también impugnó aquel pronunciamiento condenatorio al sostener que en ningún caso hubo una voluntad defraudatoria sino tan solo un desfase contable, motivo por el que en su opinión debía descartarse un comportamiento doloso que constituye el fundamento del delito contra la hacienda pública por el que fue condenado. Subsidiariamente a sus pretensiones, ambos recurrentes también interesaron la estimación de la denominada atenuante de 'cuasiprescripción' y/o la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con los efectos correspondientes en cuanto a la moderación de la extensión de la pena. Y, y a por último, invocaron la vulneración a la tutela judicial efectiva a consecuencia de la falta de motivación y la ausencia de proporcionalidad de la pena privativa de libertad y de la multa impuesta en sentencia, interesando por ello la imposición de la pena mínima prevista en el art. 305 del C.P .

SEGUNDO.- En cuanto a la invocada prescripción del delito contra la hacienda pública objeto de acusación, el motivo se sustenta en que la resolución judicial dictada, tras la ampliación de la denuncia por parte de la Fiscalía de Lleida, fue una simple providencia y, por lo tanto, carecía de motivación suficiente a los efectos interruptivos previstos en el art. 132.2 del C.P . De este modo, y en su opinión, la primera resolución en forma de auto fue la de 28 de junio de 2012, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lleida , en cuya virtud se acordó la incoación del presente procedimiento, momento en el que sin embargo ya había transcurrido con creces el plazo de 5 años desde la presunta comisión de los hechos denunciados, referidos al impuesto de sociedades del año 2005, con lo que el plazo de prescripción de aquel delito había tenido lugar el día 25 de julio de 2011.

Efectivamente, una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debía entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hizo una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Como dice la STS 832/2013, de 24 de octubre , 'Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún ' acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010 ), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP ), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica , en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)'. Por lo tanto, como dice la STS 794/2016, de 24 de octubre , 'lo relevante después de la reforma de 2010- y también antes según la doctrina constitucional- es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos. Eso es materialmente lo que exige el actual art. 132 y lo que en definitiva venía a exigir la jurisprudencia constitucional interpretando el anterior art. 132' y añade 'Es común a ambos escenarios normativos (antes y después de diciembre de 2010) un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, las recaída antes de la reforma y las de fecha posterior: que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión. La exigencia de una cierta motivación externa que rodee la decisión es requisito añadido para las resoluciones dictadas después del 23 de diciembre de 2010.'

Por lo que al presente caso se refiere la cronología procesal fue la siguiente: 1.- el 14 de julio de 2010 la Fiscalía de Lleida interpuso denuncia penal contra Urbano y Nicolas por un presunto delito contra la hacienda pública, lo que dio lugar a las Diligencias Previas 2868/10 que se tramitaron ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida; 2.- . Posteriormente, el 14 de junio de 2011 , la Fiscalía de Lleida amplió aquella denuncia inicial a partir de un nuevo informe de la Agencia Estatal Tributaría relativo al impuesto de sociedades correspondiente a los años 2005 y 2006; 3.- Esta ampliación fue proveída mediante resolución, en forma de providencia, de 20 de junio de 2011, cuyo tenor literal, por lo que ahora interesa, fue el siguiente 'Dada cuenta, Por recibida en fecha 16 de junio de 2011 la anterior ampliación de denuncia por la Fiscalía junto con escrito de la Agencia Tributaría, únase a los autos de su razón, dando vista a las partes, y visto su contenido, se acuerda oir en calidad de imputados a Urbano , Nicolas y Eusebio el próximo día 19 de julio de 2011, a las 10, 10'30 y 11 respectivamente, los Sres. Urbano y Nicolas serán citados a través de su representación procesal en autos'; 4.- Posteriormente, la representación procesal del Sr. Nicolas , presentó escrito alegando la imposibilidad de comparecer el día señalado y solicitando nuevo día y hora, lo que así se hizo mediante providencia de 18 de julio de 2011, que señaló el día 10 de octubre de 2011 para la declaración de los imputados; 5.- Con posterioridad, y mediante escrito de 27 de septiembre de 2011, la representación del Sr. Nicolas se opuso a la acumulación de aquella ampliación a las diligencias 2868/10, lo que inicialmente se denegó por el Instructor aunque posteriormente, y mediante auto de esta Audiencia Provincial de 9 de marzo de 2012, se acordó que aquella denuncia se tramitara en distinto procedimiento; y 6.- Finalmente la ampliación de la denuncia interpuesta por la Fiscalía correspondió al Juzgado de Instrucción nº 3 que dictó auto de 28 de junio de 2012 acordando la declaración de los denunciados.

Pues bien, la anterior cronología procesal permite contextualizar el contenido de la resolución de 20 de junio de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida y de las sucesivas actuaciones procesales. En efecto, más allá del aspecto meramente formal de aquella providencia, lo cierto es que era una resolución de la que se desprendía una clara valoración judicial de la denuncia interpuesta, puesto que no solo acordaba la mera incorporación de aquella denuncia a las actuaciones - que por cierto ya se habían incoado contra los mismos denunciados por un delito contra la hacienda pública - sino que además decidió unir el informe de la agencia tributaria, su traslado a las partes procesales y, además, resolvió la práctica de determinadas de diligencias de investigación, y no sobre cualquier diligencia, sino que precisamente acordó la declaración de los denunciados en calidad de imputados, respecto de los cuales decidió su citación a través de su representación procesal en aquellas mismas actuaciones.

Por otro lado, tampoco puede decirse que aquella resolución fuera de mero trámite o que no implicara una clara valoración judicial de la ampliación de la denuncia y de su contenido, y ello por más que no revistiera una forma externa determinada o fuera una resolución aparentemente de mero trámite pero con un contenido inequívocamente resolutorio. Y es que como dice la STS 690/2014, de 22 de octubre , 'lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento. Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo. 132.2. 1ª del CP en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre , no es posible 'que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta.'

Por consiguiente, la resolución judicial en forma de providencia de 20 de junio de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida tuvo efectos interruptivos en los términos exigidos por el artículo 132.2 del C.P ., puesto que ninguna otra motivación, más allá de lo que en aquella resolución se decía, podía contener cualquier otra por más que revistiera forma de auto. Por último, tampoco puede decirse - tal y como sostiene uno de los apelantes - que aquella resolución hubiera quedado sin efecto por lo decidido por esta Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de los, por aquel entonces, ya imputados puesto que nos limitamos a ordenar que 'los hechos referidos en la denuncia presentada ante el Juzgado el día 16 de junio de 2011 se tramiten en causa separada a la presente' sin que ello implicara, en modo alguno, ni la nulidad ni la perdida de efectos de lo decidido en aquella resolución.

Por consiguiente, ha de desestimarse el primero de los motivos de impugnación.

TERCERO.- El siguiente de los motivos se halla dirigido a combatir el elemento subjetivo del delito contra la hacienda pública objeto de acusación, al afirmar que no concurre ni ha quedado acreditada la conducta dolosa que exige el artículo 305 del C.P . Efectivamente, tal y como sostienen las defensas de los acusados, nos encontramos ante un delito doloso que exige, para su apreciación, que el actor conozca y quiera la realidad de los elementos objetivos del tipo penal. Así, la STS 801/2008 de 26 noviembre dice que 'para que se produzca la conducta típica del art. 305 no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito'; o la Sentencia 807/2011 de 19 julio , que recuerda que 'el delito contra la hacienda pública es un delito doloso que exige 'una conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber'; o la STS 171/2011 de 17 marzo . y la 520/2008 de 15 julio. Asimismo, también es cierto que la culpabilidad no puede establecerse de una manera objetiva ni la responsabilidad penal puede derivarse de la mera condición de administrador, de hecho o de derecho, de una persona jurídica, pues para ello es preciso que se pruebe suficientemente el comportamiento culpable. Ahora bien, también es cierto que en la medida en que el elemento interno, subjetivo o sicológico del delito, pertenece al arcano íntimo de la persona y, por su propia naturaleza, no es susceptible de aprehensión directa, fuera del caso de admisión por el acusado, en la mayoría de los supuestos será necesario acudir a elementos objetivos de los que pueda inferirse, por un proceso lógico de inducción, la intención del sujeto.

1.- Por lo que se refiere a los motivos invocados por Nicolas , en su recurso se remite precisamente al contenido de su declaración prestada en fase de instrucción, puesto que en el acto de juicio oral se acogió a su legitimo derecho a responder únicamente a las preguntas de su letrado. Pues bien, lo que ahora sostiene es que hubo un error contable, un desfase en la contabilidad, ya que 'en vez de provisionar el importe que se adeudaba (la entidad Actividad Industrial Lledatana S.L a Ecolleida SL) lo que se hizo fue deducirlo como pago ya efectuado cuando todavía no habían llegado las facturas correspondientes' y se hizo así ya que la cantidad adeudada era 'aproximadamente 850.000 o 900.000 euros'. Evidentemente tal y como aparece articulada esta alegación, ausente de cualquier acreditación circunstancial o periférica, debe enmarcarse en el legitimo afán exculpatorio, pero es totalmente insuficiente para desvirtuar la prueba de cargo desplegada por la acusación. En primer lugar, ambas sociedades estaban integradas por los propios acusados, que eran a su vez administradores de cada una de ellas, con lo que se encontraban estrechamente vinculadas entre si; en segundo lugar, el acusado no ofreció ninguna razón por la que pudiera explicar el motivo por el que se contabilizaron, en tres asientos correlativos de los meses de febrero, julio y diciembre de 2005, un total de 969.555'04 euros; y, en tercer lugar, aquellos apuntes no se correspondían a ninguna factura concreta, pues ni se aportó ante los servicios de inspección de la agencia tributaria ni tampoco se han aportado a lo largo del presente procedimiento.

Por consiguiente, la única constancia del pretendido 'error contable' o del 'desfase en la contabilidad' invocado como motivo excluyente de su voluntad defraudatoria proviene, única y exclusivamente, de sus propias afirmaciones, que lógicamente son insuficientes para desacreditar y desvirtuar la prueba de cargo con la que se ha acreditado que se declararon unos gastos irreales con el único objeto de dejar de pagar una cantidad superior a los 300.000 euros por el impuesto de sociedades. Y es que, como recuerda la STS 801/2008 de 26 de noviembre , 'el ánimo de defraudar concurre en 'quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto', lo que precisamente permite apreciar la existencia del elemento subjetivo que conforma el delito contra la hacienda pública por el que fue condenado.

2.- En cuanto a lo motivos invocados por el otro acusado, Sr. Urbano , a través de ellos discrepa de las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia al considerar que su declaración de responsabilidad penal se asienta en una suerte de responsabilidad objetiva derivada de su condición de administrador de aquellas sociedades, cuando en realidad existía una total compartimentación de funciones. Así, afirma, que él se encargaba del área constructiva mientras que Nicolas se dedicaba al área financiera, contable, administrativa y fiscal. Por lo tanto, cuestiona el titulo de imputación del delito fiscal, fundado en la denominada 'ignorancia deliberada' por cuanto que - según dice - ni podía conocer aquello que no debía conocer ni existían razones para sospecharlo. Es más, afirma que entre ellos había una relación de confianza mutua, lo que unido al volumen de trabajo que gestionaban, determinaba que no pudiera participar en la gestión fiscal o administrativa de las sociedades de las que formaba parte y, consecuentemente, tampoco podía ser responsable de ello.

Tal y como se ha indicado con anterioridad, el delito contra la hacienda pública tipificado en el art. 305 del C.P . exige una intención dolosa aunque ello no excluya el dolo eventual puesto que, como dice la STS 523/2015 de 5 octubre , 'el dolo concurre, declarando datos mendaces, ya sea con dolo directo, de primer grado o de segundo grado o indirecto o con dolo eventual' y, como modalidad de dolo eventual, también han de situarse los casos de ignorancia deliberada o ignorancia intencional (el denominado 'willful blindness' del derecho norteamericano) en la que precisamente se fundamenta la resolución de instancia para declarar la responsabilidad penal del ahora recurrente.

La teoría de la ignorancia deliberada, de creación jurisprudencial desde la STS 1637/1999, de 10 de enero , y referida a los delitos de blanqueo de capitales, aunque aplicable en ocasiones a los delitos contra la Hacienda Pública, establece que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. Esta idea, como dice la STS 57/2009, de 2 de febrero , 'ha venido reiterándose en otros muchos pronunciamientos de los que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in terminis, pues tales expresiones -ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio )'.

Ahora bien, como también se dice en el recurso, la doctrina de la ignorancia deliberada no puede servir de sustitutivo de la obligación de analizar el dolo o de examinar la concurrencia del tipo subjetivo que, evidentemente, no puede ser objeto de simple presunción. Por lo tanto, deberá examinarse si en el presente caso la ignorancia que invoca el recurrente era cierta, con lo que no podía tener conocimiento de aquello que en su condición de administrador le correspondía, o si, por el contrario, el afirmado desconocimiento era simple consecuencia de su previa decisión de no querer obtenerlo o simple manifestación de su indiferencia ante aquello que debía requerir su atención, pero ante lo que omitió tomar medidas para no incurrir, deliberadamente, en responsabilidad.

Y por lo que al presente caso se refiere constan acreditados los elementos necesarios para declarar que el acusado podía saber aquello que necesariamente debía conocer, de donde se deriva la responsabilidad declarada en la resolución de instancia. Efectivamente, en primer lugar, consta acreditado que la entidad Actividad Industrial Lledatana S.L dedujo como gastos irreales en el impuesto de sociedades del año 2005 la cantidad de 969.555,04 euros, con lo que dejaron de ingresar en su declaración fiscal una suma superior a los 300.000 euros. Por su parte, ambos acusados eran administradores de aquellas dos sociedades, de manera que ambos resultaron directamente beneficiados a consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones fiscales, pues con aquella actuación dejaron pagar una importante deuda tributaria. En segundo lugar, no ha quedado acreditado que toda aquella actuación, se llevara a cabo a espaldas de los administradores y, en particular, de Urbano , pues aunque entre ellos hubiera un reparto de actuaciones, lo cierto es que aquella distribución en modo alguno podía suponer que uno de ellos se desentendiera absolutamente de todo aquello que tuviera relación con la situación económica y de la propia marcha de la empresa. En efecto, aunque pudiera admitirse que Urbano desconociera los detalles en concreto del modo en que se llevó a cabo la declaración del impuesto de sociedades de aquel año, lo cierto es que su desconocimiento no podía extenderse hasta el punto de ignorar el resultado obtenido, esto es, que se dejara de ingresar más de 300.000 euros del impuesto de sociedades. O dicho de otro modo, por más desinterés que pudiera tener sobre las cuestiones meramente administrativas y fiscales de la empresa, esta desidia no podía llegar hasta el punto de desentenderse por completo de los resultados empresariales obtenidos en cada ejercicio, pues lógicamente no era lo mismo tener que pagar más de 300.000 euros que, simplemente, dejar de hacerlo, como así sucedió. Por lo demás, el hecho de tener que pagar aquella deuda tributaria o no hacerlo, necesariamente debía repercutir en la situación económica de la empresa puesto que el resultado de aquella declaración debía generar beneficios o perdidas, lo directamente repercutía en sus socios, de manera que tenía que incentivar su interés, ya fuera por saber si la situación de la empresa era desahogada o, si por el contrario, debían preocuparse por ella. Sostener, por el contrario, como única alegación exculpatoria, su absoluto desinterés por aquellos aspectos administrativos, es contrario a toda lógica empresarial que, por definición, esta directamente dirigida a conseguir una rentabilidad económica. Por último, no debe olvidarse que el resultado de aquella declaración reportó un beneficio económico directo, puesto que la empresa de la que era administrador dejó de desembolsar más de 300.000 euros que, de otro modo, hubiera tenido que pagar por el impuesto de sociedades.

Por lo tanto, llegados a este punto la Sala comparte las consideraciones y conclusiones expresadas por la Juez 'a quo' al fundamentar la responsabilidad del acusado en la denominada doctrina de la 'ignorancia deliberada' en la que el sujeto, con indiferencia ante el bien jurídico protegido, y con propósito de beneficiarse, se sitúa voluntariamente en la situación de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar ( STS de 2 de febrero de 2009 , antes citada), situación aplicable a quien acepta ser administrador de una determinada compañía mercantil e invoca su desconocimiento o mal asesoramiento en materia tributaria para intentar desvirtuar la existencia del dolo. En consecuencia, existen suficientes elementos de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim , tal y como expresó la Juez 'a quo' en su resolución, lo que comporta la desestimación del motivo de apelación.

CUARTO.- Con carácter subsidiario, ambos apelantes invocan la concurrencia de la denominada atenuante de 'cuasiprescripción' que fundamentan en el retraso producido a la hora de interponer la denuncia de dio lugar a la formación del presente procedimiento, concretamente el 16 de junio de 2011, cuando el plazo de prescripción de los hechos denunciados iba a producirse un mes y medio después, concretamente el 25 de julio de 2011, lo que constituye un demora en la persecución de unos hechos que justifica su configuración como atenuante analógica admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas resoluciones que citan en sus recursos. Asimismo, ambas defensas, interesaron también la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la consiguiente reducción en uno o en dos grados de la pena legal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.2 del C.P .

1.- Respecto a la primera petición, es cierto que la jurisprudencia ha reconocido en determinados supuestos, como circunstancia atenuante analógica, la denominada - desde luego no de forma pacífica - 'cuasi-prescripción', consistente en la valoración como circunstancia de atenuación el transcurso de tiempo entre el hecho y la iniciación del procedimiento en virtud de denuncia o querella. Así, la STS 883/2009 abrió 'la posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala' y, más concretamente, a valorar el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, con un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica. Así, la reciente STS 888/2016, de 24 de noviembre , reconoce que la jurisprudencia la ha admitido en determinados supuestos 'desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminase ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/04, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa y b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia, para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/09, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECRIM '. No obstante, esta misma resolución también añadió que 'en todo caso, nuestra Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006, de 1 de febrero o 124/2009, de 11 de noviembre ); y 2) que pese a la diversidad de presupuesto entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/16, de 17 de mayo )'. Y es que en realidad no existe el derecho a ser imputado con prontitud sino que, como indica la STS 290/2014, de 21 de marzo , 'el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. (de dilaciones) ......No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la averiguación de un delito.....Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno'. Por consiguiente, la doctrina jurisprudencial ha ido calibrando y precisando los supuestos en los que se ha admitido la denominada 'cuasi prescripción', al igual que también se ha considerado que, como atenuante analógica, participa del mismo fundamento y justificación que el de las dilaciones indebidas, de manera que no pueden apreciarse ambas sin incurrir en una doble valoración de una misma circunstancia.

Otras resoluciones, como la STS 841/2015, de 30 de noviembre , van incluso más allá al afirmar que la consolidación jurisprudencial de esta circunstancia analógica es, con carácter general, cuestionable, puesto que no cabe llevar a cabo una interpretación laxa del cauce de la analogía para limitar la penalidad legalmente establecida, con lo que deben reconsiderarse aquellos antecedentes jurisprudenciales ( STS 586/2014 ). Y la razón de ello es que 'no es posible computar el plazo, en relación con las dilaciones indebidas, desde la fecha de la comisión del hecho' ya que 'no hay tramitación mientras no hay procedimiento. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. No es computable a estos efectos. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia. La atenuante no es una especie de 'sanción procesal' al perjudicado por no haber denunciado antes los hechos. Eso no guarda relación alguna con el fundamento de la atenuación aunque sin duda ahí podría explorarse algún campo para una atenuante analógica o para una petición de indulto cuando ese largo tiempo entre los hechos y la condena convierta en perturbadora la prisión por tratarse de un sujeto ya rehabilitado'.

Por lo tanto, y con arreglo a la citada doctrina jurisprudencial más reciente, no es posible apreciar en el presente caso aquella circunstancia analógica de atenuación por cuanto que, por un lado, no se observa en la tardanza en la interposición de la denuncia que dio lugar al presente procedimiento ninguna estrategia atribuible a la acusación, como tampoco, por otro lado, ningún perjuicio para las defensas de los acusados en la disponibilidad de las fuentes de prueba, lo que con arreglo a la jurisprudencia citada, constituiría el fundamento y la justificación de aquella causa de atenuación.

2.- La Juez 'a quo' ya apreció la existencia de dilaciones indebidas como circunstancia simple de atenuación de la responsabilidad penal al valorar, con ponderado criterio, tanto el tiempo en que se demoró la interposición de la denuncia inicial, casi cinco años después de cometidos los hechos, y por lo tanto, al borde de su prescripción, como la dilación en su enjuiciamiento, cinco años más tarde. De este modo tuvo en cuenta que en el mes de junio del año 2016 se enjuiciaron unos hechos del año 2005.

Efectivamente, la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En cuanto al carácter razonable de la dilación ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto, con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ).

En este caso, como hemos dicho, no puede obviarse que la denuncia se interpuso el 16 de junio de 2011, cuando el plazo de cinco años de prescripción de los hechos denunciados iba a producirse un mes y medio después, concretamente el 25 de julio de 2011. Además la instrucción no revistió ninguna complejidad en especial puesto que prácticamente se limitó a la declaración de los imputados, con lo que no hubo ninguna otra diligencia de investigación que pudiera dilatar la instrucción de la causa ni justificar la demora producida en su enjuiciamiento, que no tuvo lugar hasta el mes de junio de 2016 .

Ahora bien, para que la dilación indebida pueda apreciarse como una circunstancia de atenuación muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria. En este sentido, deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal, retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves o cuando fuera apreciable alguna intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa ( SSTS 3 de marzo y 17 de marzo de 2009 ).

Así, se ha considerado que constituye una atenuante simple y no cualificada en procesos que duraron un total de 7 años ( SSTS 91/2010 , de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ; y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30-3 ; y 470/2010 , de 20- 5). En cambio, como atenuante muy cualificada se ha apreciado en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio (STS 852/2016 de 11 noviembre, y las que en ella se citan).

Por lo tanto, en el presente caso la Juez 'a quo' apreció correctamente la circunstancia simple de atenuación, sin que se osberven razones suficientes para aplciar la pretendida por las defensa en sus respetivos escritos de apelación, lo que comprota la desestimación del motivo de impugnación.

QUINTO.- El último de los motivos de apelación se halla referido a la extensión de la pena impuesta por cuanto que, en opinión de los recurrentes, carece de la debida motivación y de la necesaria proporción.

Cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha insistido en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que se han tenido en cuenta en el momento de determinar las consecuencias punitivas del delito. En efecto, las penas suponen siempre una afectación de los derechos y, particularmente, cuando se trata de penas privativas de libertad. Por ello, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido, el actual art. 66.1.1ª CP que establece que cuando concurra una circunstancia atenuante se impondrá la pena en su mitad inferior. A su vez, se deberá fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Pues bien, en el presente caso no se observa ningún déficit de motivación en la determinación de la pena impuesta, que por lo que a la privativa de libertad se refiere, se situó en la mitad inferior y muy próxima a la minima legal, mientras que la pena de multa, el duplo, también lo fue en el mismo grado, teniendo en cuenta que la pena lo es desde el tanto hasta el séxtuplo.

No obstante, también es cierto que en el presente caso concurren una serie de circunstancias que necesariamente deben valorarse a los efectos de determinar su proporcionalidad. Concretamente no podemos dejar de ponderar el retraso que ha experimentado el enjuiciamiento de unos hechos que se denunciaron en el año 2011, apurando el plazo límite de su prescripción. Y, en este sentido debemos tener en cuenta que en la STS 841/2015 antes citada, en la que si bien se cuestionaba la denominada 'cuasi-prescripción', por otro lado también indicaba la conveniencia de ponderar aquella demora en el momento de graduar la pena, con arreglo a los criterios establecidos en el art. 66 del C.P ., concretamente en aquellos casos en los que la data de los hechos fuera muy remota.

Pues bien, en el presente caso no debe olvidarse que los hechos enjuiciados se denunciaron en el mes de junio de 2011, cuando tan solo faltaba un mes y medio para su prescripción por el transcurso del plazo de cinco años, y además también se demoró su tramitación y su enjuiciamiento, de manera que en el año 2016 se enjuiciaron unos hechos que tuvieron lugar en el año 2005. Es más, de los tres delitos fiscales por los que se les acusaban tan solo se les condenó por uno solo de ellos, precisamente el de menor entidad, mientras que fueron absueltos de los otros dos delitos fiscales por los que también venían acusados. Este conjunto de circunstancias, debidamente ponderadas, permiten situar la respuesta penal en el margen inferior del arco punitivo previsto en el art. 305 del C.P ., de manera que la Sala estima adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos y a la entidad del ataque al bien jurídico protegido por el delito la imposición de la pena de un año de prisión y la de multa correspondiente al tanto de la suma defraudada, con lo que ascenderá a la cantidad de 340.000 euros.

Por último, y en cuanto a la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa proporcional, conforme a lo establecido en el art. 53.2 del C.P ., será de un mes.

Consecuentemente a lo anterior, ha de acogerse en este extremo los motivos en los que se sustentan los respectivos recursos de apelación.

SEXTO.- Al acogerse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, deberán declararse de oficio las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmentelos recursos de apelación interpuestos, por un lado, por la representación procesal de Urbano , asistido por la Letrada Sra. Perera, y el interpuesto por la representación procesal de Nicolas , asistido por el Letrado Sr. Sáenz de Buruaga, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida, de fecha 1 de septiembre de 2016 , queREVOCAMOSen el sentido de imponer a cada uno de los acusados, Urbano y Nicolas las penas de UN AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 340.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella resolución, y todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia