Sentencia Penal Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 74/2015 de 17 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP A 3024/2018,
STS 286/2020,
AATS 1763/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO S/N
Tfno: 965169818 - 965169819
Fax: 965169822
NIG: 03014-43-1-2010-0042942
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000074/2015- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000029/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº DE ALICANTE
Acusación Particular: PROMOCIONES ITACA SL y Jorge
Letrado: JOSE FERNANDO CRESPO SALORT y JOSE FERNANDO CRESPO SALORT
Procurador: JONE M. MIRA ERAUZQUIN y JONE M. MIRA ERAUZQUIN
Acusado/Procesado: Lorenzo y Claudia
Letrado: JESUS MORANT VIDAL y SANTOS GONZALEZ CAPILLA
Procurador: CARMEN LOZANO PASTOR y CARMEN LOZANO PASTOR
Responsables Civiles Subsidiarios: BBVA y ESENCIAL LEVANTE
Letrado: MIGUEL ANGEL ALEMAN LOPEZ y JESUS MORANT VIDAL
Procurador: JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN y CARMEN LOZANO PASTOR
SENTENCIA Nº 000097/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

Magistrados/as
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA
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En Alicante, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA los días veintiséis, veintisiete y vientiocho de septiembre de dos mil dieciséis, en juicio oral y público por
la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa
procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE, Procedimiento Abreviado Nº 000029/2014,
seguida por delito Estafa (todos los supuestos), contra los acusados: Lorenzo , con DNI nº NUM000 , nacido
el NUM001 /1966 en MADRID, hijo de Romeo y de Gema , con domicilio en MUTXAMEL; representado por
la Procuradora Dª. CARMEN LOZANO PASTOR y asisitido por el Letrado D. JESUS MORANT VIDAL; Claudia ,
con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 /1972 en BARCELONA, hija de Vicente y de Lidia , con domicilio
en MUTXAMEL; representada por la Procuradora Dª. CARMEN LOZANO PASTOR y asisitida por el Letrado D.
SANTOS GONZALEZ CAPILLA y los Responsables Civiles Subsidiarios: ESENCIAL LEVANTE, S.L, representada
por la Procuradora Dª. CARMEN LOZANO PASTOR y asisitida por el Letrado D. JESUS MORANT VIDAL y la
entidad BBVA, S.A, representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL GUTIERREZ MARTÍN y asistido del Letrado
D. MIGUEL ANGEL ALEMAN LÓPEZ; en cuya causa fue parte acusadora: PROMOCIONES ITACA S.L y por el
fallecido Jorge , la herencia yacente, representados por la Procuradora. Dª. JONE M. MIRA ERAUZQUIN y
asisitidos por el Letrado D. JOSE FERNANDO CRESPO SALORT y el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal
Iltma. Sra. ENCARNACIÓN SARABIA MORENO; actuando como Ponente Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 3.163/10, el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE, instruyó su Procedimiento Abreviado nº 000029/2014 contra los acusados Lorenzo , Claudia y los Responsables Civiles Subsidiarios ESENCIAL LEVANTE, S.L. y el BBVA, S.A., en el que fue acusado de un delito Estafa (todos los supuestos), siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000074/2015 de esta Sección Segunda.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, calificó los hechos como consititutivos de un delito de estafa, previsto en los art. 248-1 y 250-1, 5º del C.P. Y un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los art.

392, 390-1, 3º y 74 del C.P. Son autores los acusados ( arts. 27 y 28 C°P.), sin circunstancias. Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito de estafa la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio durante la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 50 C.P.) y por el delito de falsedad la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 50 C.P.) y el pago de las costas por miotad.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Jorge en 137.254,66€, en concepto de lo defraudado respondiendo de forma subsidiaria la entidad financiera BBVA S.A.

La acusación particular PROMOCIONES ITACA, S.L., dirige la acusación frente a los acusados Lorenzo , Claudia y los Responsables Civiles Subsidiarios ESENCIAL LEVANTE, S.L. y la entidad BBVA, SA.

Los hechos relatados constituyen un delito A) ESTAFA de los artículos 248 1 y 2 y 250.4, 5 y 6 del C. Penal y B) dos delitos de FALSEDAD de los artículos 390 1 y 3 en relación con el artículo 392 1 y 2 del C. Penal. Son autores los acusados de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal; sin circunstancias modificativas y la imposición de las penas: Al acusado Lorenzo por el delito A) a la pena de CINCO AÑOS de prisión y por el delito B) la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y por el delito C) la pena de DOS AÑOS prisión.

Para Claudia por el delito A) la pena de CINCO AÑOS de prisión.

Para ambos las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL los acusados indemnizarán a POMOCIONES ITACA y a D. Jorge la cantidad de 137.254,66.-euros de daño directo y 1.600.000.-euros de perjuicios causados, con la aplicación de intereses de demora de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BBVA, S.A. y la entidad Esencial Levante, S.L.

Las DEFENSAS solicitaron la libre absolución de los acusados.



TERCERO.- En el acto del juicio, el MINISTERIO FISCAL, la ACUSACIÓN PARTICULAR y la DEFENSA de los acusados, elevaron a defintivas sus conclusiones provisionales.



CUARTO.- Con fecha 21 de junio de 2017 se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo anulando la sentencia y acordando en el FALLO: '1) Estimar el primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, contra la sentencia dictada el once de octubre de dos mil dieciséis, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en el sentido de apreciar falta de claridad en los hechos probados y, en consecuencia, se anula y casa la sentencia para que, con devolución de las actuaciones, la sala de instancia las reponga al momento de dictar sentencia y redacte de nuevo ese apartado de aquella, subsanando el defecto sobre el que se ha discurrido en esta sentencia de casación.' II -HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El ACUSADO Lorenzo , mayor de edad y cuya hoja histórico penal no ha sido aportada, empleado de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria como gestor de empresas y socio mayoritario de la mercantil ESENCIAL LEVANTE S.L. actuando con propósito defraudatorio, prevaliendose, el acusado, de su actividad en el Banco referido, sin el consentimiento, ni conocimiento de sus jefes y de la amistad que le unía con Jorge , administrador único de la mercantil PROMOCIONES ITACA S.L., reactivó a nombre de esta mercantil, pero para operar él, en la entidad financiera en la que trabajaba una póliza de crédito, (inicialmente solicitada por D.

Jorge como administrador de Promociones Itaca y concedida por el BBVA, pero que en ese momento estaba inactiva por no haberse renovado), por un importe, en el momento de mayor riesgo, el 29 de abril del 2010, de 867.609,08€, ante estos hechos el Acusado, contactó con Jorge y solicitándole ayuda para solucionar unos problemas con el Banco con el que trabajaba, asegurándole, que era meros trámites y que el carecería de responsabilidad, y consiguió que Jorge constituyera un préstamo hipotecario con la entidad BBVA, el 6 de mayo de 2010, para hacer frente al riesgo de la póliza de crédito referida y fraudulentamente reactivada, por la que Jorge no desembolsó cantidad alguna ya que el acusado, le entregó un documento, que no se correspondía con la realidad y en nombre del BBVA que era un reconocimiento de pago, por el cual a fecha 21 de junio de 2010, quedaba cancelada la hipoteca otorgada en garantía de la póliza de crédito objeto de autos, además de suplantar la firma del Sr. Jorge , en numerosas documentaciones bancarias, tales como aperturas de otras cuentas con las que operaba a saber, la cuenta a nombre de PROMOCIONES ITACA N.º NUM004 desde la que realizó una transferencia a Esencial Levante SL por importe de 59.008€ con el mismo titular, aperturó la cuenta nº NUM005 , desde la que realizó también tres transferencias a Esencial Levante SL, por importe de 2.901€ y 12.001,682 y 8.506€. A nombre de Jorge aperturó y operó con ella, la cuenta n.º NUM006 , realizando dos trasferencias por importes de 59.008€ y 67.119€ que se ingresaban en cuentas corrientes de la mercantil ESENCIAL LEVANTE S.L. Según se desprende de los documentos obrantes a los folios: 350, 352, 353, 354, 357, 361, 386 y 387, analizados por la perito nombrada judicialmente y cuyo informe obra en el Tomo IV folios 137 a 170. El acusado era el socio de la mercantil Esencial Levante SL.

Dispuso de dinero efectivo con la cuenta n.º NUM005 mediante el abono de cheques por importes de 24.116 y 240.000€ respectivamente, el primero de ellos el día 3 de mayo de 2010 y el segundo el 3 de junio del mismo año (folios 293 y 294 del Tomo II) Dª Claudia era socia de la mercantil Esencial Levante, habiendo otorgado un poder general para que su esposo Lorenzo realizara las operaciones necesarias para la marcha de la empresa en el que ella no intervenía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts 248.1° y 250.1.5° del CP así como un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art 392, 390.1.3º y art. 74.1º CP, considerando autor de los mismos al encausado Lorenzo .

El Código Penal recoge la figura delictiva de la estafa en el artículo 248.1 y establece que: 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en la estafa es el patrimonio privado ajeno el bien jurídico protegido cuando es atacado por medios insidiosos o fraudulentos (engaño) ( STS de 19-IV-2002). En este tipo de delito resulta lesionado el patrimonio ajeno a través de un procedimiento falaz que consta de varios elementos que deben aparecer concatenados en un orden determinado y unidos por un nexo causal para poder configurar el correspondiente delito.

Además, el Tribunal Supremo, a partir de la norma penal, ha establecido como elementos constituyentes principales de la estafa el engaño, el error y el acto de disposición patrimonial. A estos elementos debe añadirse el ánimo de lucro y la relación de causalidad.

A) Engaño.- El engaño consiste en hacer creer algo que no es verdad, esto es, aquella actividad mediante la que una persona hace surgir en otra una convicción errónea sobre algo.

Podemos señalar, siguiendo la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, las siguientes características que concurren en el engaño típico: 1) Ha de tratarse de un engaño bastante, lo cual implica que ha de ser suficiente proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra recaudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñará su función determinante ( SSTS 8-II-2002 y 23-10-2002).

En el caso presente, Lorenzo , como empleado de la entidad BBVA, aprovechando su puesto de trabajo, sin autorización y utilizando la posición privilegiada de ser gestor en una oficina de empresas, engañó al banco realizando operaciones y transacciones a las que daba apariencia de legalidad y corrección y ocultando las operaciones que estaba realizando. Engañó también a Jorge como administrador de Promociones Itaca, ya que no tenía constancia del enorme riesgo que estaba contrayendo a través de las operaciones realizadas por el encausado.

El propio Lorenzo en el juicio declaró que reconoció a sus jefes que había cogido el dinero en su provecho, y que lo había devuelto todo.

así se ratifica también en la declaración de Ovidio , director de empresas, que declaró que a raiz de descubrir irregularidades en la gestión de Lorenzo , tuvieron una reunión con el Sr. Modesto (jefe o encargado de Lorenzo ) y con el propio Lorenzo y les reconoció que se había aprovechado de la póliza de crédito. También declaró que Lorenzo había pagado todo y que la póliza estaba a cero. Así lo reconoció tambien Modesto en su declaración.

2) En este caso el engaño fue oculto, pues aprovechando la amistad que le unía con el denunciante y a que manejaba libremente sus cuentas, autorizándole descubiertos en cuenta, realizaba transacciones para que su amigo mantuviera la buena marcha de sus negocios y no se diera cuenta de sus ocultas intenciones.

Por ello, puso en marcha una póliza del crédito (que el Sr Jorge como legal representante de Promociones Itaca SL, tenía en el banco, ya sin vigencia), con un límite de hasta 860.000 euros y los utilizó en su totalidad en beneficio propio, remitiendo fondos a la sociedad Esencial Levante SL, cuya la administradora era su esposa Claudia y de la que era socio, el encausado Sr. Lorenzo que además tenía un poder general de su esposa para realizar todo tipo de actuantes.

Estos hechos resultan probados por la propia declaración del Sr. Lorenzo , y de la documental aportada por el BBVA consistentes en la auditoria que hicieron cuando descubrieron que el encausado manejaba fondos sin autorización para ello y el desvío de dichos fondos a cuentas de su propiedad o de su esposa que no han sido desacreditados por prueba en contrario.

En dicha auditoria queda constatado las maniobras realizadas por el encausado para desviar fondos de la cuenta de crédito abierta a nombre de Promociones Itaca, a cuentas bien de la sociedad de la que era socio, bien de su esposa.

En dicho informe se recoge que el encausado había falsificado la firma del Sr. Jorge (encontraron solo 6 justificantes sospechando ya a primera vista que las firmas eran falsas) y en otras ocasiones había realizado las transacciones sin firma, guardando los documentos relativos a las transacciones realizadas en el cajón de su mesa.

Toda esta investigación acredita que el denunciante no tenía conocimiento de las actuaciones que en provecho propio realizaba el Sr. Lorenzo .

La declaración de Diego , que trabajaba en la banca comercial en Moraira, resulta esclarecedora. Nos dijo que Jorge iba a su oficina a por extractos y se le entregaban (lo cual pone de manifiesto que no le llegaban a su domicilio) y que le daban información de lo que estaba habilitado en el programa, si era algo más concreto se le mandaba a la oficina. Lo que pone de manifiesto que Jorge , ni recibia toda la información en su domicilio, ni tenia acceso directo a toda la información, además de concluir, que si el encausado realizaba las opraciones de traspaso de dinero a sus cuentas con opacidad, ya se cuidaba de que nadie tuviera acceso a lo que estaba haciendo.

B) Error.- Tal y como establece la jurisprudencia, como consecuencia del engaño, tiene lugar la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de la gente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial ( STS de 3-IV-2001).

En el caso presente, como más arriba se ha adelantado, el encausado, manejaba a su antojo las cuentas de su amigo Sr Jorge . Así se puede constatar en la prueba pericial aportad por el BBVA, realizada por PKF ATTEST, en la que se acredita mediante un estudio minucioso de los movimientos realizados.

Se constata con dicha prueba, el engaño al banco que mantiene a su empleado en un puesto de trabajo en la confianza de que ejerce sus funciones con lealtad, el engaño al Sr Jorge que desconoce absolutamente que se está manejando una cuenta suya en beneficio del gestor que las maneja y error, puesto que tanto el banco como el cliente confían en que la operativa del gestor es la de un buen empleado cuyo trabajo se basa en la fidelidad y conforme a las practicas de la buena fe.

C) Acto de disposición patrimonial.- Se el Tribunal Supremo supone cualquier comportamiento de la persona inducida error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado ( STS 26-IX-2002).

En el presente caso, el gestor del BBVA, dispuso de 867.609,08.-€, de una cuenta de crédito a nombre de Promociones Itaca SL, que traspasó a sus cuentas; hecho este reconocido por el encausado y recogido tanto en la documental que plasma la auditoria realizada como en el informe pericial antes aludido.

D) Ánimo de lucro.- Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado que se trata de un elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 Código Penal, y que es entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado ( STS 7-X-2002).

Asimismo, por ánimo de lucro, como bien es sabido, ha de entenderse no solo el mero provecho económico, sino también el enriquecimiento, la ganancia, o en definitiva, la ventaja patrimonial del agente o de un tercero.

En este caso concreto la ventaja patrimonial fue de 867.609,08.-€. El encausado declaró que utilizó el dinero para un negocio que tenía con el Sr. Jorge y para gastos personales por problemas familiares.

Sin embargo, nada se ha acreditado de los pretendidos negocios con el Sr. Jorge , no consta en autos ni una factura o recibo que acredite pagos por esos supuestos negocios.

E) Relación de causalidad.- Al respecto el Tribunal Supremo considera que la relación de causalidad debe mediar entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ( STS 28-10-2002).

En el caso que nos ocupa, la conducta dolosa del acusado no cabe duda de su concurrencia, pues tratándose de profesional del sector bancario sabía del resultado de las operaciones que realizaba.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 120/2016 de 22 Feb. 2016, Rec. 556/2015.

Existe engaño, en efecto. Existe también perjuicio como consecuencia de un acto de disposición. Pero para que estemos ante una estafa no basta con identificar todos sus elementos disgregadamente: unos y otros han de estar enlazados por relaciones causales; han de aparecer concatenados en afirmación que aparece también proclamada en la sentencia de instancia que sin embargo no extrae de ella sus últimas consecuencias.

La estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición.

Aquí hay error y engaño (frente a los cuadros directivos o supervisores de la entidad bancaria); hay acto de disposición (producido por el Sr. Lorenzo desviando los fondos de la cuenta de Promociones Itaca, a sus cuentas personales); hay un perjuicio claro para la entidad Bancaria y para Promociones Itaca que mantuvo un riesgo claro en el tiempo, ya que el Sr. Lorenzo utilizó los 860.000 euros en beneficio propio y concurre el nexo causal entre el engaño, el error (creencia engañosa de que el gestor trabaja con lealtad profesional) y el acto de disposición, según declaró el Sr Lorenzo en el juicio oral, cuando fue descubierto, confesó a sus jefes que se había quedado con los 860.000 euros y luego, lo pagó todo.

En el caso de la entidad bancaria el acto de disposición se efectúa necesariamente a través de un representante, una persona física que actúa en su nombre con facultades para ello. Los actos de disposición en perjuicio de la entidad los realiza un gestor, el hoy acusado que es, el único conocedor de la trama y los realiza sin autorización de las personas que tenían que hacerlo.

Así lo declaró en el juicio oral su jefe de operaciones el Sr. Modesto que cuando descubrieron estos hechos, se dieron cuenta de que el encausado venía realizando diversas operaciones sin la debida autorización.

El encausado en su defensa, argumentó que el Sr. Jorge estaba al tanto de todas las operaciones que se hicieron y que otorgó hipoteca en garantía de la operación de 860.000 euros de promociones Itaca porque conocía los hechos.

Como más arriba se ha dicho, el propio banco pudo constatar a simple vista que en los únicos seis documentos que pudo conseguir relativos a la multitud de operaciones realizadas, las firmas del Sr. Jorge estaban falsificadas. Esto queda corroborado con el informe pericial encargado por el juez instructor a una perito imparcial, María Angeles , realizado el 8 de agosto de 2013, que ratificó y explicó su pericia en el juicio oral, aseverando que todas las firmas analizadas como puestas por el Sr. Jorge eran falsas, (folios 137 y siguientes) y concretamente concluyó que la firma plasmada en el documento obrante al folio 353, está realizada por Lorenzo .

No se entiende que el querellante estuviera al tanto de las operaciones realizadas y se le tuviera que falsificar la firma o no entregarle notificación de las citadas operaciones, como lo demuestra el hecho de que se encontraron multitud de documentos relativos a las transacciones en el cajón de su mesa de trabajo.

En cuanto a la hipoteca otorgada por el Sr Jorge , también decae la aseveración meramente exculpatoria del Sr Lorenzo , toda vez que se hace a posteriori, cuando es descubierto y una vez más abusa de la buena fe y confianza del Sr Jorge pidiéndole que constituya la hipoteca porque le van a echar del banco,(así lo declaró el propio Sr Lorenzo en el juicio) pero para tranquilidad del hipotecante le la una carta de pago, folio 25 de las actuaciones donde con fecha 21 de junio de 2010, le certifica que el préstamo hipotecario a dicha fecha se encontraba cancelado. Certificado con visos de veracidad puesto que lleva membrete y sello del BBVA, y firma de empleado del banco.

De esto se deduce que el querellante efectivamente hizo un favor al encausado en la creencia de que no contraía ninguna deuda.

A mayor abundamiento, cuando fue descubierto, en en un corto espacio de tiempo, pagó la totalidad del dinero sustraído.

Como es de ver, la conducta del encausado se encuadra dentro del delito de estafa al concurrir en ella todos los elementos del tipo penal, según ha quedado descrito y acreditado.



SEGUNDO.- Respecto al delito de falsedad en documentos mercantiles la STS 4 de diciembre de 2010 estableció: 'a) Es necesario partir de la naturaleza mercantil de las facturas presentadas y su inclusión por tanto, entre los documentos mencionados en los arts. 390 y 392 CP . En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8.5.97, seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004, 171/2006 y 111/2009, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea, expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6)'.

Como se ha visto en el anterior fundamento, los documentos utilizados para realizar las transacciones cuya finalidad era estafar al banco, son documentos mercantiles cuyas firmas están falsificadas, dando la sala pleno valor probatorio a la perito nombrada judicialmente, frente a la perito de parte aportada por la defensa de forma sorpresiva en la primera sesión del juicio, y cuyos argumentos concluyendo que no hay base suficiente para alcanzar una conclusión y atribuir la autoría de las firmas que obran en los documentos estudiados a D. Lorenzo no se consideraron suficientemente argumentados, puesto que la sala consideró más imparcial y contundente el informe de la perito nombrada judicialmente ya que su conclusión se corresponde con el resto de la prueba realizada en el juicio oral de la que se evidencia que el encausado realizó transacciones ocultándolo al banco y al Sr. Jorge en provecho propio, lo que concuerda con que falsificara los documentos para amparar la clandestinidad con que lo realizaba todo.

La esencia del delito continuado radica en la existencia de una pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución o propósito. La concurrencia de estas circunstancias, nos lleva a la apreciación de un dolo unitario, que sirve de abrazadera o vínculo colectivo a todas las acciones separadamente realizadas, con la finalidad de alcanzar un objetivo final, que inicialmente no tiene límites o puede estar perfectamente tasado desde el comienzo de la acción, en el que tan solo puede apreciarse un solo hecho por más que la acción se prolongue en el tiempo, es decir, no concurren una pluralidad de delitos sino tan solo uno, precisamente aquel con el que se pretende, en el delito de estafa, defraudar la mayor cantidad de dinero que pudiera conseguir el autor del hecho, lo que excluye que pueda afirmarse la existencia de tantos delitos de estafa como el de actos de entrega realizados en dinero en efectivo.

Con todo lo hasta aquí dicho afirmamos la existencia de un único delito continuado de estafa y un único delito continuado de falsedad, que exigen una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos y en la que el dolo unitario se va reflejando en cada una de las actuaciones fragmentarias en las que se materializa la ejecución del total plan concebido. Consecuentemente a lo anterior cabe afirmar que tan solo hubo una acción, la desplegada por el sujeto activo del delito para generar el engaño y producir el error, acción que efectivamente obedecía a un plan preconcebido que precisamente constituía el núcleo esencial de la estafa, Y en iguales términos hemos de expresamos en relación a la falsedad documental pues efectivamente se trataron de una pluralidad de falsedades las que se produjeron al rellenar y poner la firma en al menos seis cheques y realizar multitud de operaciones sin el necesario soporte documental, producto todo ello del mismo plan preconcebido y como medio para la comisión del delito de estafa.



TERCERO.- Por la acusación particular se acusa a Claudia , como autora de un delito de estafa y por el Mª Fiscal como autora de un delito de estafa y otro de falsedad en documento mercantiles.

Pues bien, en términos de la STS de 17-Junio-2.002: 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La presunción de inocencia, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución; y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia derivada de esa actividad probatoria lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

No se ha practicado prueba suficiente que acredite que Claudia realizó alguno de los actos constitutivos de estafa o falsedad en documento mercantil.

ha quedado acreditado que efectivamente era administradora de la sociedad Esencial Levante SL., pero también que otorgó a su esposo, el otro encausado un poder general para realizar todo tipo de operaciones.

Consta como se ha venido narrando que todos los actos delictivos fueron realizados por el marido. Que la encausada recibía dinero en cuentas de las que era titular, pero no se ha probado que fuera conocedora de que dichas cantidades eran de procedencia ilícita, por lo que procede su absolución.



CUARTO.- Del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito continuado de estafa es autor y responsable penal D. Lorenzo , art. 28 párrafo inicial CP, en ambos casos por su realización voluntaria y material.



QUINTO.- En la realización de los delitos expuestos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal muy cualificada de reparación del daño causado en cuantía de 867.609,08.-€, pues fué repuesto el dinero por el encausado, en un breve espacio temporal desde que fue descubierto, no habiendo causado perjuicio alguno material ni al BBVA, ni a Jorge , ni Promociones Itaca, por el hecho de esta reparación, art 21.5° CP.

No concurre la circunstancia atenuante alegada de dilaciones indebidas del art 21.6°.CP. La instrucción de la causa ha sido compleja y ha sufrido retrasos principalmente por la tardanza llevada a cabo por el BBVA, para la entrega de documentación que le iba siendo requerida, y ello como consecuencia de las maniobras de ocultación realizadas por el propio encausado para no ser descubierto, lo que generaba dificultad para reunir la documentación. No puede beneficiar al encausado una dilación temporal por hechos causados por él mismo.



SEXTO.- En el ámbito de la individualización de la pena resultan de aplicación los artículos 392, 249 y 250.1.5 (LO 5/2010 de 22 de junio, por ser más beneficiosa), 74,1º, 77/3º, 56 y 66, todos ellos del Código Penal.

Es de aplicación el artículo 77/3° del C.P en su redacción dada por la LO 1/2015, por ser más beneficiosa, y teniendo en cuenta la reparación del daño causado se considera ajustada la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses a 6 euros cuota diaria, con aplicación de lo dispuesto en el art 53 del C.Penal, como pena única por los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil, ya que la suma de las penas señaladas a cada uno de tales delitos por separado superaría en conjunto aquélla pena.

Asimismo y en aplicación del artículo 56 C.P., procede la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal, siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo, por lo que debe responder de forma directa D. Lorenzo .

No ha quedado acreditado perjuicio económico y material producido a Promociones Itaca o a D. Jorge .

El perito D. Blas , realizó una pericial a petición del Sr Jorge , con datos que le suministró el propio Sr. Jorge que se correspondían con transacciones realizadas por el Sr. Lorenzo y que a él, no le cuadraban.

Este informe así como el realizado por el perito Sr. Ezequiel que está basado en el anterior, quedan desvirtuados por el informe pericial que la sala ha considerado más completo porque ha sido el realizado con toda la documentación que obraba en poder del BVVA y donde se demuestra que todas las transacciones que constan en las otras dos pericias, tienen su correspondiente abono en fechas próximas. Demuestra la pericia defendida por Héctor que efectivamente el encausado realizó transacciones irregulares, desviando a sus cuentas hasta 867.609,08.- euros de la póliza de crédito de promociones Itaca, pero no consta que se causara ningún perjuicio económico ni a Promociones Itaca SL., ni a D. Jorge .

No consta ningún requerimiento ni ejecución por ningún motivo del banco frente a este cliente por alguna suma debida por estos conceptos.

En toda la prueba del juicio, quedó más que acreditado que el dinero se repuso por el encausado y que nada debe, ni el Sr. Jorge ni promociones Itaca por las transacciones realizadas por el Sr. Lorenzo .

Si considera la Sala, que tanto a la sociedad como al Sr. Jorge se le ha causado un daño moral, al tener que soportar estar durante años en el RAI, a consecuencia de un dinero que no debía por la delictiva actuación del encausado empleado del banco. Se valora dicho daño en 30.000 euros.

Se solicita por la acusación particular la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del banco BBVA y de la sociedad Esencial Levante SL. y el Mº Fiscal, la responsabilidad civil subsidiaria del BBVA.

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputa e no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento.

Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006, 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del 'hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'. Relación causal que no ha de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP. parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP. Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales 'en defecto de los que lo sean criminalmente'. La expresión 'personas naturales o jurídicas' es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella.

En el presente caso, resulta evidente que el encausado causó un perjuicio a los querellantes consistente en mantener en el tiempo un riesgo alto de débito al banco de 860.000 euros que le llevó a permanecer durante años en el RAI, lo que le privó de financiación durante esa época, cerrándole el propio BBVA la financiación y ejecutandole un préstamo a pesar de conocer que los hechos que hoy se enjuician habían sido realizados por su propio empleado al que no vigilaron convenientemente o el que tuvo oportunidad de saltarse los sistemas de control.

Aún así a pesar de considerar que el banco también fue engañado, viene obligado de forma subsidiaria a pagar la cantidad estipulada en concepto de daños morales, puesto que fueron personas que trabajaban también en el BBVA las que colaboraron a producir dicho daño, manteniendo en el RAI a Jorge y promociones Itaca y cerrándoles todo tipo de financiación.

Responderá también subsidiariamente la sociedad Esencial Levante SL. al ser la destinataria de todos los fondos extraídos.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 Penal). Procede incluir las de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002, 10-6-2002 y 11-11-2002) que la condena en costas en este tipo de delitos debe comprender, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Absolver a Claudia de los delitos de estafa y falsedad de los que había sido acusada.

Condenar a Lorenzo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art 392, en relación con 390.1.1° y 3° y 74.1° CP) en concurso medial con un delito continuado de estafa ( art 248, 250.1.5° y 77.3° CP), concurriendo la circunstancias atenuanate muy cualificada de reparación del daño (21.5 C.Penal), imponiendole un apena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a 6 euros de cuota diaria con aplicación de lo dispuesto en el art 53 CP, como pena única.

Procede condenar a Lorenzo , como responsable civil a indemnizar a Promociones Itaca SL, y Herederos de D.

Jorge en la suma de 30.000.-€, más los intereses legales y las costas incluidas las de la acusación particular, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BBVA y de la sociedad Esencial Levante S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.