Sentencia Penal Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1851/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0451926
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1851/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 147/2018
Apelante: D./Dña. Clemente
Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
Letrado D./Dña. ANTONIO RIAZA BESUMAN
Apelado: D./Dña. David
Procurador D./Dña. FELIPE BERMEJO VALIENTE
Letrado D./Dña. MARIO SERRANO DIEZ
SENTENCIA Nº 97/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a once de febrero de dos mil diecinueve.
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señalados, el recurso de
apelación contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
en el Juicio Oral nº 147/2018; habiendo sido partes, como apelante Clemente , y de otro como apelado David .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Se considera probado que el 5 de noviembre de 2013 el sindicato Unión de Policía Municipal (UPM) presentó denuncia contra el usuario Pulpo , participante en el foro de la web www.patrulleros.com, para perseguir los supuestos delitos de injuria y calumnia en que aquél había incurrido por expresiones vertidas en el mismo atentatorias del derecho al honor.

La instrucción se inició ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid mediante auto de incoación de diligencias previas de 14 de noviembre de 2013. El 2 de abril de 2014 el sindicato interpuso querella por delitos continuados de calumnia e injuria, sin acompañar certificación de haberse celebrado acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto, debido a que el querellado aún no había sido identificado. La querella fue admitida a trámite mediante auto de 5 de junio de 2014.

El querellado David fue identificado por la policía el 10 de diciembre de 2014. El juzgado de instrucción le atribuyó la condición de imputado mediante providencia de 21 de enero de 2015 y se le recibió declaración el posterior 9 de abril.

El 24 de enero de 2017 el juzgado de instrucción requirió a la acusación para que presentara certificado de haberse celebrado acto de conciliación. El 2 de marzo de 2017 se comunicó al órgano judicial que se había presentado solicitud de conciliación, que resultó intentada sin efecto el 24 de mayo de 2017.

La expresiones vertidas en los mensajes redactados por David no aluden al sindicato UPM, sino a integrantes de la ejecutiva, delegados o dirigentes del mismo.' FALLO: 'Se ABSUELVE a David por causa de PRESCRIPCIÓN de los delitos de calumnia e injuria, anteriormente definidos, por los que se ha formulado acusación.

Se declaran las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Clemente se interpuso recurso de apelación, alegando los motivos que se analizarán.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, y previo traslado a las demás partes, lo impugnó David y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 11 de febrero para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del apelante realiza en su recurso las siguientes alegaciones: En primer lugar el carácter delictivo de la conducta denunciada en su día y el iter procesal que siguió la causa desde la interposición de la denuncia, desgranando las afirmaciones recogidas en el foro por parte del acusado en las presentes diligencias, expresiones que reseña por considerar las mismas delictivas, y afirmando que las dichas expresiones están ya recogidas en la documental obrante en las actuaciones.

En la segunda de las alegaciones, y en relación con la prescripción, realiza el apelante un resumen de los principales hitos procesales del procedimiento en relación con la personación del apelante, y sin discutir los fundamentos de la prescripción acordada.

En tercer lugar alega que existió un acto de conciliación en la jurisdicción social, con motivo de la denuncia formulada por David contra el sindicato UPM por vulneración de derechos fundamentales, por lo que entiende que existiendo ese acto de conciliación la prescripción no se ha producido.

En cuarto lugar, se desgrana las resoluciones judiciales dictadas en torno a la nulidad solicitada por la defensa del acusado en torno a la falta de tal requisito procesal, citando las resoluciones al respecto dictadas por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, resolviendo los recursos interpuestos por la defensa del investigado.

Y por último, se refiere a la inconsistencia de la pretendida falta de legitimación del apelante, ya que las acusaciones en las que funda su acusación se dirigieron contra el sindicato y su junta directiva, ostentando el apelante la posición de Secretario General del Sindicato, habiendo prestado declaración como perjudicado en la presente causa en representación del sindicato.



SEGUNDO.- Es lo cierto que el fundamento de la absolución que discute el apelante radica en la consideración expuesta en la sentencia de que los delitos objeto de la presente causa habrían de considerarse prescritos, y ello con fundamento en que la acción ejercitada mediante la interposición de la querella carecía de habilidad interruptiva del plazo prescriptivo señalado por la ley en un año para este tipo delictivo, por no haberse celebrado el acto de conciliación sino hasta que fue requerido por el Juez de Instrucción para suplir la ausencia de tal requisito mediante resolución de fecha 24 de enero de 2017.

Aun cuando las fechas de las actuaciones procesales seguidas en la presente causa quedan sobradamente identificadas en la resolución impugnada, se van a reproducir aquí para mayor claridad expositiva.

Los hechos denunciados como delictivos tuvieron lugar desde el 9 de abril al 19 de junio de 2013. Si bien en el escrito de acusación formulado en su día por el apelante, se refiere a un último episodio que habría tenido lugar el 9 de octubre de 2013.

Se incoaron diligencias previas en fecha 14 de noviembre de 2013, acordando oír en declaración al denunciante y requerirle para que aportara los textos en los que se habrían vertido las expresiones supuestamente calumniosas.

En fecha 19 de maro de 2014 se requirió al denunciante a fin de que presentara querella, conforme al informe emitido por el Ministerio Fiscal.

En fecha 2 de abril de 2014 se presentó querella por la legal representación del hoy apelante como Secretario General del Sindicato Unión de Policía Municipal' (UPM)., sin facilitar más datos sobre el presunto autor de los hechos más que el pseudónimo de ' Pulpo ', con el que firmaba sus artículos.

En fecha 5 de junio de 2014 se dictó Auto admitiendo a trámite la querella y acordando librar oficio a la Brigada Provincial de Delitos Tecnológicos a fin de que se procediera a averiguar la identidad del titular del foro y de las personas que intervenían con los pseudónimos señalados en la denuncia y la querella.

Tras la investigación llevada a cabo, en fecha 11 de diciembre de 2014 se remitió al Juzgado Instructor oficio policial informando de los datos solicitados, y concretamente la identidad del presunto autor de los hechos.

En fecha 21 de enero se dictó providencia acordando la citación para declarar en calidad de imputado de David , siendo dicha resolución notificada a la representación del hoy apelante.

En fecha 9 de abril de 2015 el investigado David fue oído en declaración, en presencia del Letrado del querellante.

En fecha 13 de abril, por la defensa de David se plantea incidente de nulidad de actuaciones, por haberse admitido a trámite la querella sin certificación de haberse celebrado o intentado el preceptivo acto de conciliación.

En fecha 3 de mayo de 2016 se dictó Auto desestimando la petición de nulidad y acordando la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Recurrido en reforma y subsidiaria apelación dicha resolución por la representación del investigado, fue estimado parcialmente el recurso de reforma por Auto de fecha 24 de enero de 2017, acordando requerir al querellante para la aportación de haberse celebrado acto de conciliación.

En fecha 6 de marzo se presentó por el querellante hoy apelante copia de la solicitud de conciliación En fecha 8 de junio se presentó escrito aportando el decreto acreditativo de haberse celebrado el acto de conciliación con la solicitud de que se remitiera a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra el Auto citado de 3 de mayo.



TERCERO.- El Código Penal vigente establece en el artículo 215.1, 'Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos'.

El artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone 'No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto'.

Así pues el Código Penal, con la excepción prevista en el último inciso del apartado primero del artículo mencionado, exige la querella como acto formal de ejercicio del derecho a la jurisdicción penal, de carácter necesario, lo que la erige en un presupuesto procesal de perseguibilidad que deviene en último término en presupuesto de punibilidad. Ello ha sido interpretado como una vuelta a la configuración de los delitos contra el honor en su naturaleza exclusivamente privada, frente a la doble naturaleza que se les dio en la legislación anterior: delitos privados, cuando se cometieran contra particulares o funcionarios y autoridades respecto de hechos no relativos al ejercicio de sus cargos, siempre que no se hubiesen producido por escrito y con publicidad, y delitos semipúblicos, cuando se cometían por escrito y con publicidad (para cuya perseguibilidad bastaba la denuncia del agraviado o de su representante legal).

Son pues dos los presupuestos de procedibilidad exigidos por los preceptos antes consignados, la formulación de querella y la celebración previa de acto de conciliación o de haberlo intentado sin efecto.

Se ha de tener en cuenta que tanto el art. 278.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como el art. 804 del mismo texto legal, condicionan la admisión a trámite de las querellas por delitos de calumnias e injurias entre particulares a la previa celebración de un acto de conciliación, y no celebrado éste, ni siquiera intentado, el juez de instrucción ha de inadmitir la querella por los delitos de injurias y calumnias.

Y efectivamente el art. 4 de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona ha sido definitivamente derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 38/2002 de 24 de octubre, por lo que, cuando la injuria y la calumnia se produzca entre particulares el acto de conciliación es preceptivo, y esa ha sido la voluntad del legislador en las querellas por delitos de calumnias e injurias entre particulares cuyo procedimiento viene establecido en el Titulo IV de la LECrim.

En un supuesto similar la sentencia de 10 de enero de 2.010 , con remisión a la sentencia de la A.P de La Rioja de 29 de enero de 2.009 , se explicaba que: 'el artículo 278 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que si la querella tuviere por objeto algún delito de los que solamente pueden perseguirse a instancia de parte, como es el caso de la calumnia y de la injuria contra particulares, al escrito de querella deberá acompañarse la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado; y el artículo 804 de la misma Ley Procesal Penal dispone que no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto. Esta exigencia se configura en la ley procesal como un requisito de procedibilidad, de modo que si no se acredita haberlo cumplido con anterioridad al momento de la presentación de la querella, no resulta posible que se inicie el proceso, y su razón de ser está íntimamente vinculada a la naturaleza privada de este tipo de delitos, estableciendo mediante la misma un mecanismo tendente a conseguir una reparación satisfactoria que evite el proceso penal, aunque desgraciadamente la práctica demuestre que en la mayoría de los casos el acto de conciliación no alcanza su objetivo.

Sobre esta cuestión el auto de la sección primera de la Audiencia Provincial de Castellón nº 100/2007, de 20 de febrero, expresa de modo concluyente: '...aunque algún sector doctrinal haya postulado la no obligatoriedad del acto de conciliación en el proceso penal a raíz de su supresión en el procedimiento civil tras la reforma de la LEC operada por Ley 34/1984 y que está en vigor en la Ley 1/2000, de 7 de enero, lo bien cierto es que la Disposición Derogatoria Única de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, ha derogado expresamente los artículos 1 a 5 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, y entre ellos el artículo 4.1 que eximía del acto de conciliación y también de la querella - bastando sólo la denuncia del agraviado- cuando los delitos de calumnia e injuria se hubieran cometido por escrito y con publicidad. Ello comporta que, desde su entrada en vigor el día 28 de abril de 2.003, resulta plenamente aplicable, con carácter general, la obligación de celebrar acto de conciliación como requisito previo de perseguibilidad en los delitos de injurias y calumnias proferidas a particulares, con independencia de si las mismas han sido efectuadas con o sin publicidad, tal y como de manera genérica prescriben para la persecución de tales delitos inferidos a particulares los artículos 278 y 804 de la LECRIM, cuya eficacia general ha quedado así restaurada. Esta exigencia se configura en la Ley rituaria como un requisito de procedibilidad, de modo que si no se acredita haberlo cumplido con anterioridad al momento de la presentación de la querella, no resulta posible que se inicie el proceso ante el Juzgado o Tribunal que corresponda ( ATSJ Comunidad Valencia Nº 72/2004, de 17 Dic, y ATSJ Andalucía Nº 9/2005, de 26 Jul).

En definitiva, la consecuencia directa de la derogación expresa del art. 4.1 de la Ley 62/1978, contenida en la Ley 38/2002, de 24 de octubre, es la obligación de presentar certificación acreditativa de haber celebrado acto de conciliación entre querellante y querellado, junto al escrito de querella por el que se inste la persecución de todos los delitos de calumnias e injurias a particulares, haya mediado o no publicidad, tal y como establecen los artículos 278 y 804 LECRIM ...'.

Resulta manifiesto que al no deberse haber admitido la querella, al faltar el referido requisito de procedibilidad y no haberse subsanado éste hasta el año 2.017, en esta fecha el delito de calumnias se encontraría prescrito el delito, puesto que el Art. 131.1 párrafo último establece como plazo de prescripción el de un año a contar desde los hechos, plazo más que suficientemente transcurrido a la fecha referida, y también en el caso hipotético de que se tuviera como fecha d inicio la de la identificación del autor de las supuestas calumnias e injurias, a tenor de lo relatado en el precedente fundamento jurídico, puesto que también se sobrepasó el plazo de un año desde la identificación del presunto autor hasta la celebración del preceptivo acto de conciliación.

A este respecto, hay que traer a colación la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 (número 63/2005 , fecha del BOE de 19 de abril de 2005), cuyos fundamentos más destacados vienen a decir lo siguiente: 'El cuadro de análisis de nuestra doctrina se completa con las afirmaciones contenidas en la STC 12/1991, de 28 de enero, FJ 2, en la que nos planteamos la disyuntiva consistente en otorgar a la prescripción una naturaleza meramente procesal, 'fundada en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca', o una naturaleza sustantiva o material, 'fundada en principios de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de pena, insertado en el más amplio de intervención mínima del Estado en el ejercicio de su ius puniendi'.' 'De acuerdo con nuestra doctrina, la decisión judicial por la que se desestima una pretensión de prescripción del delito no puede, pues, limitarse a una simple verificación o cómputo del tiempo trascurrido desde la comisión del hecho delictivo en cuestión, ni a un mero cotejo de ese lapso temporal con el plazo de prescripción legalmente establecido, sino que, al afectar a los derechos fundamentales, a la libertad y a la legalidad penal de quien invoca esta causa extintiva de la responsabilidad penal, debe contener un razonamiento expresivo de los elementos tomados en cuenta por el órgano judicial al interpretar las normas relativas a esta institución -que, por otra parte, distan mucho de ser diáfanas-, en el entendimiento de que esa interpretación debe estar presidida por la ratio legis o fin de protección de dichas normas. De manera que no resultará suficiente un razonamiento exclusivamente atento a no sobrepasar los límites marcados por el tenor literal de los preceptos aplicables, sino que es exigible una argumentación axiológica que sea respetuosa con los fines perseguidos por el instituto de la prescripción penal'.

'El establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir los delitos persigue a su vez que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal, que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto; o, dicho en nuestras propias palabras, el plazo de prescripción 'toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal' ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3).

De manera que lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen'.

'Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena'.

'Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además se deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( SSTS de 25 de abril de 1990, 15 de enero de 1992 y 10 de febrero de 1993, entre otras)'.

Y como afirma la STS de 31 de octubre de 2007, 'como se lee en la STS 671/2006 de 21.6, efectuada esta precisión previa, la doctrina mayoritaria de esta Sala, en relación al hecho de la iniciación del proceso y a que se dirija contra el culpable, ha entendido que si bien no es suficiente la mera apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que ocurrieron los hechos y las personas que fueran eventualmente responsables, hasta la presentación de una denuncia o querella ante el Juzgado con una suficiente identificación de la persona contra la que se dirige para que se interrumpa el plazo de prescripción'.



CUARTO.- Atendidas todas las anteriores consideraciones, debe confirmarse la resolución impugnada, toda vez que, al no haberse cumplimentado dentro de los plazos legales los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley, dentro de los plazos de prescripción establecidos, los hechos deben considerarse prescritos.



QUINTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Clemente , se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el Juicio Oral nº 147/2018.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.