Sentencia Penal Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 161/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00097/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30024 41 2 2013 0044560
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000161 /2017
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de LORCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000219 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Alvaro
Procurador/a: D/Dª PEDRO ARCAS BARNES
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA CABALLERO SALINAS
Recurrido: Anibal , Antonio , Araceli , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANTONIO SERRANO CARO, ANTONIO SERRANO CARO , ANTONIO SERRANO
CARO ,
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA MECA GARCIA-GRAJALVA, ANA MARIA MECA GARCIA-GRAJALVA ,
ANA MARIA MECA GARCIA-GRAJALVA ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO APELACION RP 161/2017
JUZGADO PENAL LORCA 2
JUICIO ORAL PA 219/2016
Ilmo. Sr:

D. JAIME BARDAJI GARCIA
PRESIDENTE
D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO
D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA 97/19
En la ciudad de Murcia a 15 de Marzo de 2019
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arcas Barnes en nombre y representación de Alvaro
y asistido del Letrado Sr. Caballero Salinas contra la Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2017 dictada por el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca en el Juicio Oral 219/2016, habiendo sido partes el mencionado recurrente
y como apelados el Ministerio Fiscal, así como Araceli , Anibal y Antonio representados por el Procurador
Sr. Serrano Caro y asistidos de la Letrada Sra. Meca García Grajalva, actuando como Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 13 de Octubre de 2017 en la que constan como Hechos Probados: 'Primero y Unico.- Resulta probado y así se declara que en fecha 31 mayo 2007 Alvaro nacido en Lorca el día NUM000 1958 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la mercantil 'Nieve, Sol y mar S.L', de la que era administrador único, suscribió tres contratos privados de compraventa por medio de los cuales compraban a dicha mercantil Araceli y Anibal la finca rústica sita en diputación de los jarales, paraje CASA000 y DIRECCION000 el término municipal de Lorca inscrita en el registro de la propiedad nº 2 libro NUM002 , tomo NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , parcela NUM006 , Antonio compraba la finca rústica sita en el mismo lugar e inscrita en el registro de la propiedad nº 2 de Lorca, libro NUM007 , tomó NUM008 , folio NUM009 , finca número NUM010 , parcela NUM011 , y finalmente, Araceli y Anibal compraban también la finca rústica sita en el mismo lugar, inscrita en el registro de la propiedad nº 2 de Lorca libro NUM002 , tomo NUM003 , folio NUM012 , finca número NUM013 e identificada como parcela NUM014 .

El precio de cada una de las parcelas era de 80.000 € y se pactó como forma de pago que a la firma del contrato se abonaría por cada una de las fincas la cantidad de 6000 € en efectivo y por medio de un pagaré la cantidad de 10.000 € y, el resto del precio de cada una de las parcelas, por valor de 64.000 €, se abonaría a la firma de la escritura pública y pactándose igualmente como plazo límite para otorgarla respecto de la parcela NUM011 el día 30 noviembre 2008 y, respecto de las parcelas NUM006 NUM014 el día 28 febrero 2009.

También se pactó en el punto sexto del contrato que puesto que la parte compradora tenía previsto destinar la finca objeto del contrato a la promoción inmobiliaria de vivienda unifamiliar, era condición necesaria e inexcusable que por parte del vendedor se dotara a cada finca de las siguientes infraestructuras: camino adaptado al tránsito de vehículos para acceso a la finca, suministro de agua de pozo y punto de electricidad y debiendo tener lugar la entrega efectiva de las fincas en el momento del otorgamiento de la escritura.

En los tres contratos consta que Nieve, Sol y Mar SL vendían las fincas libres de cargas y al corriente en el pago de contribuciones, impuestos, arbitrios y gastos de cualquier tipo.

No obstante, Alvaro ocultó a los compradores que como legal representante de Nieve, Sol y Mar SL en fecha 27 febrero 2007 había comprado 11 parcelas entre las que se encontraban las tres que habían sido objeto de aquellos contratos, a la mercantil Inversiones Chuecos SL por medio de escritura pública de compraventa, constitución de servidumbre y constitución de condición resolutoria inscrita en el registro de la propiedad por el precio total de 350.000 €, correspondiendo a las tres parcelas el precio de 30.000 € a cada una de ellas y, pactándose como forma de pago, el abono de 20.000 € con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública y el resto, 330.000 €, mediante la entrega de 11 pagarés con fecha de vencimiento al 10 marzo 2008 y como garantía del pago de dichos pagarés estipuló condición resolutoria de manera que el incumplimiento en el pago de uno más de los referidos pagarés podría determinar que la mercantil vendedora Inversiones Chuecos SL, a su elección, recuperará la plena propiedad y posesión de las fincas o reclamará judicialmente la cantidad adeudada ( otorgando tercero de la referida escritura).

El mismo día 31 mayo 2007 Alvaro en su condición de administrador único de la mercantil Sodiprur SL suscribió con Araceli , Anibal y Antonio tres contratos de ejecución de obra en orden a la construcción de una vivienda unifamiliar en cada una de las parcelas; y como parte del precio de la construcción de dichas viviendas se abono al acusado, en efectivo y mediante pagarés, la cantidad de 15.680 € por cada una de las viviendas a construir en las parcelas NUM006 NUM014 y 19.640 € en efectivo esta vez por la correspondiente a la parcela NUM011 , pactándose que el resto del precio se abonaría a la finalización de la obra y debiendo estar finalizada la obra, respecto de la parcela NUM011 el día 30 noviembre 2008, respecto de la parcela NUM006 el día 28 febrero 2009 y para la parcela NUM014 el día 30 de mayo de 2009.

Tras la celebración de los contratos de compraventa y ejecución de obra, sin conocimiento de los compradores, Alvaro procedió el día 4 abril 2008 a gravar las fincas registrales NUM013 , NUM005 y NUM010 del registro de la propiedad nº 2 de Lorca , parcelas NUM006 NUM014 , y NUM011 , respectivamente, con hipoteca a favor del banco de Sabadell, respondiendo cada una de las chicas por principal, intereses gastos y costas de la cantidad de 50.550 € y con una nueva hipoteca suscrita sobre las mismas fincas constituida el día 9 enero 2009 por la cantidad de 15.891,94 €.

En la actualidad las tres fincas antes referidas fueron transmitidas por Alvaro en nombre y representación de 'Nieve, Sol y Mar SL' a la mercantil Plurianstrans SL de la que el acusado es igualmente administrador único mediante escritura pública de compraventa de fecha 9 noviembre 2015' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Alvaro como responsable criminalmente el concepto de autor de un delito continuado de estafa del artículo 251.2º del CP , ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, siéndole de abono, en su caso, el período de detención y prisión preventiva y, en el orden civil, Alvaro indemnizará a Araceli , Antonio y, Anibal en los siguientes términos: a) en la cantidad de 48.000 € entregada cuenta por aquellos en los contratos de compraventa de las parcelas, 16.000 € para cada uno de ellos, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del incumplimiento de los contratos, respecto de las parcelas NUM006 NUM014 el día 28 febrero 2009 y respecto de la parcela NUM011 el día 30 noviembre 2008 hasta la fecha de la presente resolución y a partir de la misma, hasta el completo pago el interés previsto en el artículo 576 de la LEC y todo ello, con la responsabilidad civil subsidiaria de Nieve, Sol y Mar SL; y, b) en la cantidad de 51.000 € entrega a cuenta del precio de las viviendas en los contratos de ejecución de obra, 15.680 € por cada una de las viviendas a construir en las parcelas NUM006 NUM014 y 19.640 € por la correspondiente a la parcela NUM011 más el interés legal de dicha cantidad antes de la fecha de incumplimiento de los contratos, respecto de la vivienda a construir en la parcela NUM006 el día 28 febrero 2009, respecto de la que había de construirse sobre la parcela NUM014 el día 30 mayo 2009, y respecto de la vivienda a construir en la parcela NUM011 el día 30 noviembre 2008, más el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago y todo ello, con la responsabilidad civil subsidiaria de Sodiprur SL.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por el Procurador SR. Arcas Barnes actuando en nombre y representación de Alvaro presentó escrito interponiendo recurso de apelación en base a los motivos que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando, previo los trámites legales oportunos, 'se dicte sentencia por la que estimando los motivos primero y segundo, se absuelva a su representado del delito por el que viene siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio y, ad cautelam, y con carácter subsidiario, para el improbable supuesto de que no se estimasen dichos motivos del recurso, se estimen el resto de los motivos invocados de forma subsidiaria con los efectos penológicos que de todo ello se derivan'.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación se confirió traslado a las partes por plazo común de 10 días. El Ministerio Fiscal evacuando el trámite conferido, presentó escrito impugnando recurso de apelación formulado de adverso, en el que tras realizar las alegaciones que hizo constar terminaba solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la recurrida. Por el Procurador Sr. Serrano Caro actuando en nombre y representación de Araceli , Anibal y Antonio , presentó escrito impugnando el recurso de apelación formulado de contrario en el que después de realizar las alegaciones que estimó aplicables terminaba solicitando, se dicte resolución por la que desestimando íntegramente el recurso de apelación se confirme la sentencia de 13 octubre 2017 con expresa condena en costas a la parte contraria.



CUARTO.- Que elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 161/2017 y por providencia del 10 diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 22 enero 2019. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada a los que se añade: 'El acusado Alvaro ha procedido a cancelar dos de los gravámenes ocultos que pesaban sobre las fincas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de interposición del recurso alega el recurrente error en la apreciación de la prueba, motivo que fundamenta en que habiendo quedado acreditado en autos de que en el mismo paraje en que se encontraban las fincas vendidas a los querellantes, el querellado había vendido otras ocho parcelas a otros muchos clientes que al contrario de los querellantes, pagaron escrupulosamente la totalidad de los precios pactados por lo que el Sr. Alvaro no tuvo dificultad alguna para cancelar las hipotecas y transmitir en escritura pública las correspondientes parcelas libres de cargas y gravámenes, por lo que considera la intención del acusado no fue la de no cancelar los gravámenes existentes y mucho menos la de lucrarse con algo que no le correspondía.

Con respecto al error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª del 15 noviembre 2011 estableció, tras reiterar las indudables ventajas de la inmediación judicial de las que sólo goza el juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso 'sin que este órgano ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acto del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias 258/2003 del 25 febrero , 352/2003 del 6 marzo y 494/2004 de 13 abril en las que , en interpretación de la doctrina del Tribunal constitucional expuesta en la sentencia 167/2002 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación y, en este sentido, también recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 406/2007 del 4 mayo que 'nuestro país se haya englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídicos procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia antes señalada con invocación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 mayo 2009 señala que 'ni siquiera cabe que este órgano ad quem proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia por medio del visionado de la grabación del acto del juicio, no bastando, al respecto, la grabación videográfica cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia ha de limitarse a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes. Ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar el juicio sobre la prueba, es decir, 'si existió prueba de cargo entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respecto al canon de legalidad constitucional exigible y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes'; el juicio sobre la suficiencia, es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia' y, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, 'si el Tribunal cumplió con el deber de motivación y su razonabilidad, especificando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada y, por otra parte, es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso e incluso, la motivación fáctica, actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Un examen de lo actuado permite constatar conforme al factum de la recurrida que el acusado actuando en nombre y representación de la mercantil 'Nieve, Sol y mar S.L', de la que era administrador único, suscribió tres contratos privados de compraventa por medio de los cuales compraban a dicha mercantil Araceli y Anibal la finca rústica sita en diputación de los jarales, paraje CASA000 y DIRECCION000 el término municipal de Lorca inscrita en el registro de la propiedad nº 2 libro NUM002 , tomo NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , parcela NUM006 , Antonio compraba la finca rústica sita en el mismo lugar e inscrita en el registro de la propiedad nº 2 de Lorca, libro NUM007 , tomó NUM008 , folio NUM009 , finca número NUM010 , parcela NUM011 , y finalmente, Araceli y Anibal compraban también la finca rústica sita en el mismo lugar, inscrita en el registro de la propiedad nº 2 de Lorca libro NUM002 , tomo NUM003 , folio NUM012 , finca número NUM013 e identificada como parcela NUM014 .

El precio de cada una de las parcelas era de 80.000 € y se pactó como forma de pago que a la firma del contrato se abonaría por cada una de las fincas la cantidad de 6000 € en efectivo y por medio de un pagaré la cantidad de 10.000 € y, el resto del precio de cada una de las parcelas, por valor de 64.000 €, se abonaría a la firma de la escritura pública y pactándose igualmente como plazo límite para otorgarla respecto de la parcela NUM011 el día 30 noviembre 2008 y, respecto de las parcelas NUM006 NUM014 el día 28 febrero 2009.

También se pactó en el punto sexto del contrato que puesto que la parte compradora tenía previsto destinar la finca objeto del contrato a la promoción inmobiliaria de vivienda unifamiliar, era condición necesaria e inexcusable que por parte del vendedor se dotara a cada finca de las siguientes infraestructuras: camino adaptado al tránsito de vehículos para acceso a la finca, suministro de agua de pozo y punto de electricidad y debiendo tener lugar la entrega efectiva de las fincas en el momento del otorgamiento de la escritura.

En los tres contratos consta que Nieve, Sol y Mar SL vendían las fincas libres de cargas y al corriente en el pago de contribuciones, impuestos, arbitrios y gastos de cualquier tipo.

No obstante, Alvaro ocultó a los compradores que como legal representante de Nieve, Sol y Mar SL en fecha 27 febrero 2007 había comprado 11 parcelas entre las que se encontraban las tres que habían sido objeto de aquellos contratos, a la mercantil Inversiones Chuecos SL por medio de escritura pública de compraventa, constitución de servidumbre y constitución de condición resolutoria inscrita en el registro de la propiedad por el precio total de 350.000 €, correspondiendo a las tres parcelas el precio de 30.000 € a cada una de ellas y, pactándose como forma de pago, el abono de 20.000 € con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública y el resto, 330.000 €, mediante la entrega de 11 pagarés con fecha de vencimiento al 10 marzo 2008 y como garantía del pago de dichos pagarés estipuló condición resolutoria de manera que el incumplimiento en el pago de uno más de los referidos pagarés podría determinar que la mercantil vendedora Inversiones Chuecos SL, a su elección, recuperará la plena propiedad y posesión de las fincas o reclamará judicialmente la cantidad adeudada ( otorgando tercero de la referida escritura).

El mismo día 31 mayo 2007 Alvaro en su condición de administrador único de la mercantil Sodiprur SL suscribió con Araceli , Anibal y Antonio tres contratos de ejecución de obra en orden a la construcción de una vivienda unifamiliar en cada una de las parcelas; y como parte del precio de la construcción de dichas viviendas se abono al acusado, en efectivo y mediante pagarés, la cantidad de 15.680 € por cada una de las viviendas a construir en las parcelas NUM006 NUM014 y 19.640 € en efectivo esta vez por la correspondiente a la parcela NUM011 , pactándose que el resto del precio se abonaría a la finalización de la obra y debiendo estar finalizada la obra, respecto de la parcela NUM011 el día 30 noviembre 2008, respecto de la parcela NUM006 el día 28 febrero 2009 y para la parcela NUM014 el día 30 de mayo de 2009.

Tras la celebración de los contratos de compraventa y ejecución de obra, sin conocimiento de los compradores, Alvaro procedió el día 4 abril 2008 a gravar las fincas registrales NUM013 , NUM005 y NUM010 del registro de la propiedad nº 2 de Lorca , parcelas NUM014 NUM011 NUM006 , respectivamente, con hipoteca a favor del banco de Sabadell, respondiendo cada una de las chicas por principal, intereses gastos y costas de la cantidad de 50.550 € y con una nueva hipoteca suscrita sobre las mismas fincas constituida el día 9 enero 2009 por la cantidad de 15.891,94 €.

Siendo ello así, ninguna omisión puede entenderse producida en la declaración de hechos probados consignándose expresamente los relacionados con los tres contratos de compraventa los que refiere la sentencia recurrida y con las escrituras de constitución de hipoteca sobre cada una de las fincas registrales producido el día 4 abril 2008 y mediante escritura de ampliación el día 9 enero 2009. No debe olvidarse que la declaración de hechos probados habrá de ajustarse a aquellas operaciones contractuales en los que la sentencia de instancia califica el delito de estafa impropia de carácter continuado que se califica al amparo de los artículos 251.2 º y 74 del CP , por lo que ninguna omisión puede entenderse producida en relación con otros contratos sobre otras fincas del mismo paraje en la que otros compradores pagaron la totalidad de los precios pactados y que adquirieron sus fincas libres de cargas y gravámenes, considerando la Sala, lo esencial es si en el otorgamiento de aquellos contratos privados de compraventa de las fincas descritas y si en las escrituras de constitución de hipoteca, objeto de la querella inicial concurren o no los elementos típicos del delito de estafa impropia que se califica. Las operaciones realizadas con otros posibles compradores podrán ser objeto de valoración probatoria a los efectos de determinar si concurren los elementos típicos del delito y en especial aquellos relacionados con el engaño, el dolo y el ánimo de lucro, cuestión que se estudia y desarrolla en el segundo de los motivos invocados por indebida aplicación del artículo 251.2º del CP , al que expresamente nos remitimos.

Se afirma también, a mayor abundamiento que en esas mismas fechas, el mismo día en que se firmaron los tres contratos privados de compraventa a que se refiere la sentencia recurrida, el 31 mayo 2007 , también se firmó otro contrato privado de compra-venta, también preparado y redactado, al igual que los anteriores por el acusado, sobre la finca registral número NUM015 del Registro de la propiedad nº 1 de Lorca, cuyos titulares eran los hoy querellantes, siendo el comprador la mercantil Nieves Sol y Mar SL , por lo que los vendedores hoy querellantes vendían al acusado en su condición de administrador de aquella mercantil otro terreno habiendo pagado escrupulosamente hasta el último céntimo de la venta, cuestión que en modo alguno desvirtúa la apreciación probatoria expuesta por el juzgador a quo y tampoco presenta incidencia alguna en la declaración de hechos probados, cuestión que aborda además la parte apelada cuando afirma que dicho contrato obrante a los folios 328 y siguientes fue redactado y preparado por el acusado al igual que los tres contratos litigiosos de compraventa y ejecución de obra, destacando al folio 329 en su Exponendo Segundo en el que literalmente consta 'que la parte compradora está interesada en adquirir por el precio y condiciones que se dirán la finca descrita en el expositivo anterior; a este respecto, la parte vendedora comunica a la compradora que dicha finca se encuentra gravada por una hipoteca de La Caixa con un importe nominal pendiente de amortizar a fecha del presente de 70.870€'. Así las cosas, resulta ilustrativo la conducta de los querellantes que en dicho contrato comunican a la parte compradora la existencia de la hipoteca que gravaba la finca con el importe del préstamo pendiente de amortizar por nominal, en contraposición con aquellos otros contratos de 31 mayo 2007 en los que el vendedor ocultó a los compradores las cargas y gravámenes que pesaban sobre aquellas fincas, haciéndose constar expresamente que la mercantil vendedora Nieve, Sol y Mar SL vendían las fincas libres de cargas y al corriente en el pago de contribuciones, impuestos, árbitros y gastos de cualquier tipo, cuando lo cierto es y así ha sido admitido expresamente por el acusado, las tres fincas que habían sido objeto de aquellos contratos estaban gravadas mediante constitución de servidumbre y constitución de condición resolutoria inscrita en el Registro de la propiedad y, con posterioridad ,en los años 2008 y 2009 tras la celebración de los contratos de compraventa y ejecución de obra, sin conocimiento ni comunicación alguna a los compradores, procedió el día 4 abril 2008 a gravar las fincas registrales mediante la constitución de hipoteca, respondiendo cada una de las fincas por la cantidad de 50.550 € y con una nueva hipoteca suscrita sobre las mismas el día 9 enero 2009 por la suma de 15.891,94€, por lo que malamente podrá equipararse la conducta de los querellantes en la venta de aquella otra finca, a la conducta del querellado quien oculta a los compradores las cargas y gravámenes que pesaban sobre las fincas descritas. El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Alega el recurrente en el segundo de los motivos invocados infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 251.2º del CP por considerar no concurre en los hechos enjuiciados los elementos que configuran el tipo penal por el que se condena en la instancia, expresando no concurre el ánimo de lucro al entender que junto con los querellantes se vendieron otras fincas en las mismas condiciones a otros compradores sin que se produjera incidencia alguna y a completa satisfacción de todos los compradores, procediendo el acusado a cancelar la condición resolutoria que pesaba sobre las fincas, haciendo frente, también, a los vencimientos mensuales de las hipotecas que había solicitado para hacer frente a los gastos, limitándose el importe de las hipotecas constituidas a las deudas a las que tenía que hacer frente en cada uno de los momentos concretos, por lo que entiende con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 359/2013 de 23 diciembre , 'no concurren los requisitos de la estafa en relación con el engaño precedente o concurrente pues no hay motivo alguno que lleve a pensar que el propósito inicial del acusado no fuere el cumplimiento de la obligación de entregar, libre de cargas, de los inmuebles. Es más, de sus actos posteriores cabe deducir precisamente lo contrario, pues no otra explicación tiene el hecho de que siguiera abonando las cuotas de los préstamos hipotecarios........'.

Con independencia de señalar que la sentencia citada trata un supuesto de estafa del artículo 248 del CP , el examen del motivo exige precisar los elementos del delito de estafa impropia que con carácter continuado se califican en la recurrida. Doctrina jurisprudencial reiterada de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre de 2016 con cita de la Sentencia 218/2016 de 15 marzo establece que 'una jurisprudencia constante recuerda que son elementos del delito de estafa impropia, la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa mueble o inmueble; que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; la existencia de ánimo de lucro; el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia y, la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014 de 4 febrero y 333/2012 de 26 abril .

También hemos dicho, STS 133/2010 de 24 febrero que 'en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo la concurrencia del engaño es inexcusable y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen que a su vez implica el carácter doloso de la acción a tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el objeto del contrato. Se explica en la sentencia señalada que 'en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, estando obligado a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la aplicación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS 25 septiembre 1992 ), porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes'.

Conviene, además, señalar, que los delitos del artículo 251 del código penal como modalidades típicas de la estafa impropia son tipos penales específicos y con un contenido autónomo y penalidad diferente respecto de la estafa ordinaria de los artículos 248 , 249 y 250 del código penal . Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 211/2006 de 16 febrero , la especificidad de la modalidad de la estafa en el artículo 251 del Código penal es que el engaño típico aparece concretado en la tipicidad, esto es, maquinación insidiosa, concretándose el engaño en la actuación bien de facultades de disposición de las que se carecen, bien en la constitución del gravamen y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 780/2010 de 16 septiembre , así como la STS 333/2012 de 26 abril , 'no es exigible en los supuestos de estafa impropia la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos respecto de los que ha de atenderse a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesaria la concurrencia de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica'. En nuestro caso, no existe duda de la concurrencia del engaño típico, pues siendo hecho indiscutido que los contratos privados de compraventa de cada una de las fincas, éstas se vendían libres de cargas y gravámenes, se ocultó la existencia de constitución de servidumbre y constitución de condición resolutoria que pesaba sobre cada una de ellas inscrita en el Registro de la propiedad respecto de la precedente compra realizada por el acusado en su condición de legal representante de la mercantil Nieve, Sol y Mar S.L. a la entidad Inversiones Chuecos SL.

Respecto de los posteriores actos realizados por el acusado gravando las fincas sin conocimiento de los compradores mediante la constitución de hipoteca, preciso es recordar que tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos con causación del perjuicio, sino que sólo requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble. Por lo tanto, una vez producido el gravamen se pone en peligro la adquisición de los derechos que acordó y, como recuerdan la sentencias del Tribunal Supremo de 29 enero 1997 y 13 octubre 1998 'en el contrato de compraventa el vendedor es garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre el bien objeto del contrato' , así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 junio y 19 noviembre 2002 , 'la correcta interpretación del artículo 251.2º es la que considera posible la comisión del delito con traditio o sin ella, explicando que la reforma de la Ley orgánica 8/1983 (La Ley 1391/1983) se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios ( STS del 5 marzo 2004 ), pues aún en el caso de que se haya efectuado la traditio del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva y ello, con la finalidad de evitar que en el periodo que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa puedan producirse impunemente 'conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fe'.

Se afirma en la alzada la inexistencia del ánimo de lucro en la conducta del recurrente lo que deviene incompatible con el engaño típico apreciado en la conducta de ocultación a los compradores de las cargas y gravámenes, pues es obvio que de haber conocido las cargas con las que estaban gravadas las fincas transmitidas, el precio pagado por las mismas hubiera sido menor o, incluso, de haber conocido los compradores tales gravámenes, hubieren optado por no comprar las citadas parcelas en las que se proyectaba la construcción de cada una de las viviendas, pues conforme al factum no solamente se pactó el precio de venta de cada una de las parcelas la suma de 80.000 €, abonándose a la firma del contrato privado la suma de 6000 € en efectivo y por medio de un pagaré la cantidad de 10.000 €, abonándose el resto del precio a la firma de la escritura, sino que, también los querellantes abonaron en efectivo y mediante pagarés la cantidad de 15.680 € por cada una de las viviendas a construir en las parcelas y 19.640 € respecto de la tercera parcela, pactándose que el resto del precio se abonaría a la finalización de la obra, sin que pueda desconocerse la concurrencia del ánimo de lucro en la necesidad de financiación, admitida incluso por el propio recurrente promotor cuando relaciona las hipotecas constituidas limitándose exclusivamente '.....al importe de las deudas a las que tenía que hacer frente en cada uno de los momentos concretos...'.

Respecto de la inexistencia del perjuicio como elemento típico de la estafa impropia se dan por reproducidos cuantos razonamientos se contienen en el presente razonamiento arriba indicados y los que se contienen en la resolución apelada que con cita de la STS de 27 enero 1999 establece que el hecho de que desapareciera la condición resolutoria o las hipotecas sólo tiene trascendencia en orden a la responsabilidad civil finalmente resultante pues 'la cancelación de la carga o del gravamen después de la consumación delictiva sólo tiene trascendencia civil indemnizatoria'.



TERCERO.- Es objeto de censura en el tercero de los motivos invocados infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74.1 del CP , en el que con invocación de la sentencia 61/2014 de la Audiencia Provincial de Alicante , considera que verificada la primera hipoteca, el delito está consumado, de forma que, posteriores gravámenes no supone nuevos y distintos hechos delictivos, considerando que en la construcción del delito continuado no existe la ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. El artículo 74.1 del CP exige la concurrencia de determinados requisitos para la construcción del delito continuado, esto es, una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos, con infracción del mismo precepto legal o de igual o semejante naturaleza y que aquellas acciones se realicen en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. El motivo debe ser desestimado pues conforme al factum de la recurrida concurre una pluralidad de acciones llevadas a cabo por el recurrente consistente en la transmisión de tres parcelas enajenando las fincas mediante contratos privados como libres de cargas y gravámenes y, concurre en dicha transmisión, la ocultación de la condición resolutoria que podía afectar a la disponibilidad de las fincas transmitidas, con pluralidad de acciones y de sujetos y, a mayor abundamiento, se gravan cada una de las fincas objeto de compraventa mediante la constitución de hipoteca antes de su definitiva transmisión a los adquirentes. No nos encontramos ante un supuesto en que el primer gravamen consuma el delito, de suerte que los posteriores no suponen un nuevo hecho delictivo, sino que, por el contrario, nos encontramos ante una pluralidad de acciones de transmisión de las fincas con ocultación de gravámenes y con posterior constitución de hipotecas sobre cada una de las fincas antes de la definitiva transmisión a los adquirentes, resultando indudable que los hechos fueron ejecutados bajo un plan preconcebido y con un mismo designio de ocultación y defraudatorio, compartiendo la Sala los razonamientos que se establecen en la apelada 'por estimar concurren las dos conductas contempladas en el nº 2 del artículo 251 del CP , por un lado enajenando en los contratos privados las tres fincas como libres de cargas y gravámenes ocultando la existencia de una condición resolutoria que podía afectar a la disponibilidad ulterior de las mismas y, posteriormente, gravando las fincas con dos hipotecas antes de su definitiva transmisión a los adquirentes, pluralidad acciones, con afectación en las plurales acciones ejecutadas de tres sujetos pasivos que integran la consumación del delito continuado que se califica en la instancia. Cumple pues la desestimación del motivo.



CUARTO.- Alega el recurrente en el cuarto de los motivos invocados, infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 131.1 del CP por entender que los hechos presuntamente delictivos no han sido realizados mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión por lo que considera que al haberse desarrollado de forma absolutamente independiente ninguna incidencia se produjo en las múltiples operaciones realizadas por lo que el tratamiento individualizado e independiente de cada uno de los hechos que se atribuyen determina la aplicación del instituto de la prescripción al haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años. Conviene recordar, en esta materia, el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 octubre 2010 en cuanto establece que para la aplicación del Instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. Calificándose en la recurrida los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia de carácter continuado, la pena prevista en el artículo 251.2º de prisión de uno a cuatro años, de conformidad con los dispuesto en el artículo 74 del CP podrá ser aumentada hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. A mayor abundamiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132.1º el cómputo del plazo, que será el de 5 años, se producirá desde el día en que se realizó la última infracción. En nuestro caso rige el plazo de cinco años que habrá de computarse desde el día 9 enero 2009 en que se constituyó un gravamen como segunda hipoteca sobre cada una de las fincas. La querella fue presentada con fecha 10 abril 2013 dirigiéndose el procedimiento contra el investigado y practicándose su declaración con fecha 25 junio 2013, no habiendo transcurrido el plazo de cinco años que se postula al amparo del artículo 131.1 del CP . El motivo se desestima.



QUINTO.- Se alega en el quinto de los motivos invocados infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 21.5 en relación con el artículo 66.1 , 2º del CP por estimar que de conformidad con la documental aportada las referidas fincas se encuentran libres de cargas y gravámenes de todo tipo y a disposición de los querellantes, por lo que entiende de aplicación con el carácter de muy cualificada la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP . El planteamiento del motivo exige señalar que conforme al factum se declara hecho probado en el párrafo último de dicha declaración que 'en la actualidad, las tres fincas antes referidas fueron transmitidas por Alvaro en nombre y representación de Nieve, Sol y Mar S.L. a la mercantil Purianstrans SL, de la que el acusado es igualmente administrador único mediante escritura pública de compraventa de fecha 9 noviembre 2015' y, si bien es cierto que de conformidad con la documental aportada las tres fincas se encuentran libres de cargas y gravámenes no puede afirmarse que las mismas se encuentren a disposición de los compradores al haberse transmitido a la sociedad antes señalada de la que el acusado es igualmente su administrador único. No obstante lo anterior, considera la Sala debe apreciarse la circunstancia invocada como atenuante simple a la vista de las alegaciones realizadas por la acusación particular personada en su escrito de impugnación del recurso que, sobre este particular, 'no se opone a que la misma se aprecie por el Tribunal como una atenuante simple al entender que se cancelaron los gravámenes ocultos considerando que el querellado ha actuado con un resquicio de buena fe con intención de disminuir los efectos del ilícito penal'; por lo que procede la estimación parcial del motivo y, por ende, la apreciación de la circunstancia invocada de reparación del daño como atenuante simple del artículo 21.5 y no con el carácter de cualificada que se postula.



SEXTO.- Alega el recurrente en el sexto y último de los motivos invocados infracción de precepto legal del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1,2º al haberse calificado de simple la atenuante de dilación indebida cuando debería haber tenido la consideración de muy cualificada, invocando al efecto la atenuante de cuasi prescripción.

El razonamiento del juzgador a quo se relaciona con el tiempo transcurrido desde el Auto de incoación de diligencias previas de fecha 18 abril 2013 hasta el mes de febrero de 2017 en que se remite el procedimiento al juzgado de lo penal, apreciándose en la instancia la atenuante simple y no la cualificada por entender que la dilación ha sido especialmente significativa tomando en consideración la duración de la tramitación no ha llegado alcanzar los cuatro años y la causa reviste cierta complejidad en cuanto a prueba documental, recursos y escritos en solicitud de sobreseimiento. El razonamiento se comparte por la parte apelante expresando su conformidad con dicho razonamiento en su escrito del recurso.

Se afirma por el recurrente la concurrencia de la atenuante de cuasi prescripción como respuesta obligada a aquellos casos en los que el tiempo de interposición de una denuncia se ralentiza por el perjudicado como estrategia de presión en la búsqueda de una solución negociada que evite la interposición de una querella. Se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo 883/2009 del 10 septiembre y se afirma que desde la fecha de suscripción de los contratos privados de compraventa es de 31 mayo 2007 y la fecha de constitución de las hipotecas que gravaban las fincas se relacionan con el 4 abril 2008 y el 9 enero 2009, han transcurrido casi 11 años desde la firma de aquellos contratos privados y, 10 años desde la constitución de las hipotecas.

Se afirma también se acudió a la vía penal in extremis 'faltando apenas unos meses para que transcurriera ese mismo periodo de cinco años desde la segunda hipoteca'.

La doctrina jurisprudencial ha reconocido excepcionalmente en determinados supuestos la atenuación analógica por cuasi prescripción. La sentencia del Tribunal Supremo 290/2018 de 14 junio tome en consideración el tiempo transcurrido, el principio de proporcionalidad que mitiga la gravedad de la pena impuesta y, la proximidad temporal del ejercicio de la acción penal al momento de la prescripción del delito y, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo 888/2016 , en relación con la atenuante que se postula, ha reconocido en determinados supuestos la atenuación analógica desde dos razones esenciales: 1) Que el período de prescripción estuviese próximo a culminarse de manera que el olvido social del delito se perciba de manera marcada e intensa y, 2) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento de presión para la negociación extrajudicial o como mecanismo para potenciar la vindicación del perjuicio sufrido, con cita, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo 883/2009 de 10 septiembre , que cita el recurrente, con remisión también en la Sentencia primeramente señalada a la Sentencia 1387/2004 en cuanto afirma que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda su persecución, no tienen conocimiento de su comisión, careciendo de elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal y, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo 416/2016 , se afirma que el fundamento de la atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial y la de dilaciones indebidas 'están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in idem' y, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo 290/2018 de 14 junio 'una vez apreciada una atenuante genérica de dilaciones indebidas 'es claro que no procede aplicar la atenuante analógica, sin duda muy excepcional, de la cuasi prescripción'. En aplicación de la doctrina jurisprudencial citada y habiéndose apreciado en la instancia la atenuante genérica de dilación indebida deviene de imposible apreciación la atenuante analógica de cuasi prescripción, así como la cualificada de dilación indebida que se postula con la atenuante analógica invocada.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso en lo que concierne a la atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5 del CP determina, al concurrir dos circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal, la aplicación de la regla punitiva expresada en el artículo 66.1, 2ª, estimando la Sala en atención a la entidad de las circunstancias concurrentes, procede bajar en un grado la pena y, habiéndose impuesto en el límite mínimo de la mitad superior conforme a la regla punitiva expresada en el artículo 74 en la extensión de dos años, seis meses y un día de privación de libertad, procede imponer la inferior en un grado, en la extensión mínima de un año, tres meses y un día de privación de libertad que se estima ajustada.

OCTAVO.- De cuanto antecede y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Arcas Barnés en nombre y representación de Alvaro contra la Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca en méritos del Juicio Oral 219/2016, la que se revoca en el único extremo de apreciar la concurrencia de la atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5 en relación con el artículo 66.1 , 2ª del CP , imponiéndose a Alvaro la pena de un año, tres meses y un día de prisión manteniendo, en lo demás, el resto de sus pronunciamientos que expresamente se confirman, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.