Sentencia Penal Nº 97/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 727/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00097/2020
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RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MP
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2015 0002317
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000727 /2019
Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Felicisimo
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA CRISTINA TERRON MALVIS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Nieves , Gabriel
Procurador/a: D/Dª , NURIA ROMAN MASEDO , NURIA ROMAN MASEDO
Abogado/a: D/Dª , VERONICA VEIGA FERNANDEZ , VERONICA VEIGA FERNANDEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS
DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Presidente, DON ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN y DOÑA
MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ- CRIADO, Magistrados
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista
pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de A CORUÑA, por
delito de DAÑOS, siendo partes, como apelante Felicisimo defendido por la Abogada doña María Cristina
Terrón Malvis y representado por la Procuradora doña María del Mar Rodríguez González y, como apelados
el MINISTERIO FISCAL y Gabriel y Nieves (adheridos), defendidos por la Abogada doña Verónica Veiga

Fernández y representados por la Procuradora doña Nuria Román Masedo, ha sido Ponente la Magistrada Dª
María Teresa Cortizas González-Criado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDE NO a Felicisimo , como autor penalmente responsable de un delito de daños previsto y penado en el Art. 263.1 del Código Pena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 14 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 9 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del Código Penal en caso de impago y al abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular ABSOLVIENDO al mismo del delito de hurto de que venía siendo acusado con declaración de oficio del resto de las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Gabriel en 66741,12 euros. A dicha suma se adicionarán los intereses del art. 1108 del C. Civil desde el 30.09.2016 hasta la fecha de la presente resolución y los del art. 576 de la LEC desde ésta hasta el pago.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron el día 22/05/2019, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

HECHOS PROBADOS: Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara: En fecha 30 de Julio de 2014, el acusado Felicisimo , mayor de edad, titular del DNI NUM000 celebró contrato de arrendamiento en la posición de arrendatario con Nieves y Gabriel , actuando éstos como arrendadores (en su condición de usufructuaria la primera y nudo propietario el segundo) del local destinado a 'pub' sito en la calle Juan Canalejo 12, Bajo izquierda de A Coruña que venía funcionado con el nombre de Pub 'Club Coruña'. Dicho contrato finalizaba el 30 de Enero de 2015, debiendo quedar en el local como propiedad de la parte arrendadora las obras, instalaciones y mobiliario del mismo inherentes al uso a que estaba destinado.

A pesar de ello, el acusado Felicisimo en los días previos al citado 30 de Enero de 2015 se llevó del local, inodoros, lavabos, los equipos de climatización, parte de la instalación eléctrica del local, la cabina de DJ y 2 barras, que no restituyó a la propiedad, causando de forma consciente y voluntaria desperfectos en elementos del local realizados en fábrica de ladrillo, en la instalación de fontanería, en los tabiques tipo pladur, en los sanitarios, espejos y alicatado de WC, en las puertas de acceso a los baños y estancias de almacenamiento y rodapiés, en la pintura de parámetros verticales y en acabados del solado y parámetros verticales. El coste de reparación de los elementos dañados y de reposición de los que fueron retirados por el acusado asciende a 66741,12 euros (incluido el IVA).'

Fundamentos

PRIMERO.- AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE Felicisimo .- Incorrecta valoración del material probatorio obrante en autos. Falta de valoración de parte de la prueba testifical practicada en autos. Omisión de las declaraciones prestadas por todos cuantos testigos depusieron a instancia de la defensa.

Estamos ante la imposibilidad de una nueva interpretación de la prueba practicada en la instancia cuando se trata de prueba de carácter personal, en la que juega la inmediación, quedando ajeno al órgano de apelación un control del fondo, 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción' (también SS TC 195/2013, de 2 de diciembre, 105/2013, de 6 de mayo, 144/2012, de 2 de julio y 30/2010, de 17 de mayo).

Desde el examen que corresponde al órgano de apelación la resolución dictada en la instancia y la argumentación en ella contenida se estima acertada, lógica y coherente. Como señala el juzgador, de ahí parte en su inferencia lógica, se reconoce la relación contractual tanto por los denunciantes como por el acusado, admitiendo que en el año 2012 el local sufrió un incendio que obligó a su reparación y rehabilitación, que giró a cargo del seguro. Este dato, el incendio, también se recoge en el documento de 22 de marzo de 2013, como se recoge que 'a la finalización del contrato de arrendamiento que les liga, estas obras, quedaran en beneficio de la propiedad, sin derecho a indemnización y o posibilidad de reclamación en momento alguno para la arrendataria', la declaración de Nieves es esencial cuando describe cómo encuentra el local abierto en enero de 2015 y que estaba destrozado, lo que confirma su hijo cuando depone como testigo. La juzgadora pondera estas declaraciones al igual que pondera la del acusado, que admite que el local presentaba el estado de las fotografías que se anexan al acta notarial, al tiempo que comparecen un representante de la empresa eléctrica y de la empresa de aire acondicionado. Los testimonios descritos al que se añade el informe pericial, ratificado en juicio, ofrecen indicios plurales, serios y diversos, que permiten llegar a la resolución dictada, el juzgador dentro de los privilegios que le otorga la inmediación atiende a cada uno de los datos o indicios que le ofrecen las declaraciones testificales, la documental y la pericial practicada en los autos, lo cierto es que cada uno de los elementos de prueba aportan detalles que permiten, examinados en conjunto y de modo racional, llegar a la sentencia condenatoria.

Es por ello, que el juzgador realiza una inferencia correcta como expresa de modo suficiente en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, sin que puedan prevalecer la partidaria y parcial valoración realizada por el apelante.

No cabe duda que la conducta del acusado encaja perfectamente en el aspecto objetivo de la hipótesis típica del delito de daños, la cual requiere la acción de dañar, inutilizar, destruir o deteriorar una cosa ajena, según se recoge en la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo (pueden citarse SS TS 11 de diciembre de 2018, 16 de junio de 2015 y 5 de diciembre de 2002).



SEGUNDO.- Principio de intervención mínima del derecho penal.

La invocación del principio de intervención mínima, opera en el vacío, ya destaco esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña en Sentencia 405/2017, de 9 de octubre, que 'el principio de intervención mínima se dirige al legislador (no al juez) y cede ante el de legalidad', cuando la conducta se encuentra tipificada en el Código Penal sólo cabe la aplicación de la norma penal de referencia.



TERCERO.- Responsabilidad civil ex delicto.

Entiende la defensa que la absolución por el delito de hurto impide la condena al pago de la responsabilidad civil reclamada en concepto de reposición de elementos retirados, y que las partes acusadoras habían peticionado como derivados del delito de hurto, es decir, la juzgadora incurre en una evidente transgresión de las normas reguladoras del resarcimiento de la acción civil derivada de los delitos.

La parte se equivoca, las consecuencias de la absolución del delito de hurto no son las que dice la parte, pues se produce la condena por el delito de daños, y el acusado ha de reponer la cosa (en el caso el local) al estado preexistente, estamos ante un perjuicio modal, y conforme al artículo 110 del Código Penal la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Es más, como bien señala la juzgadora la responsabilidad civil ha de extenderse a la reposición de los elementos retirados que son necesarios para que el local pueda servir al uso para el que se destinaba, al fin y al cabo como se en la sentencia la retirada de los objetos desparecidos se ejecuta con tal violencia que afecta a elementos que persisten en el inmueble. En resumen, la indemnización fijada comprende el coste de reparación y reposición al estado anterior.



CUARTO.- A LA ADHESIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

Va por delante lo señalado por el Tribunal Supremo en Sentencia 405/2005, de 23 de marzo, cuando establece que la adhesión en la casación, por extensión también en la apelación, no puede ser un nuevo recurso formalizado cuando el derecho para ejercitarlo había caducado. Profundizando en la cuestión la STS 842/2016, de 7 de noviembre, refiere: 'El art. 861, último párrafo de la LECrim, establece que 'la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'. También se refieren a él los arts. 873 -referido al momento de su interposición-, 874 - relacionado con sus aspectos formales- y 882 -que extiende su procedencia al momento de la impugnación del recurso formalizado por otro-, todos ellos de la LECrim .

La amplitud de este medio extraordinario de adhesión ha sido cuestión controvertida. El alcance de su contenido no siempre ha sido objeto de un tratamiento uniforme por la jurisprudencia de esta Sala. En nuestra STS 8/2010, 20 de enero, señalábamos que '... el principal problema que plantea la adhesión es el de señalar su contenido, respecto al que caben dos opciones: la de considerar que la adhesión es un recurso supeditado, coadyuvante y encorsetado al recurso principal al que se adhiere, o, por el contrario, la adhesión se plantea como una impugnación nueva, desvinculada a la del recurso principal sobre el que se ha estructurado.

La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteado la posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el de la acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar de una argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre , y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004, de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio, con el argumento destacado de 'El objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización y el de impugnación en el que las partes pueden, y deben, expresar, respectivamente sus discrepancias con la Sentencia recurrida y con la impugnación e, incluso, reproducir ante esta Sala la disensión que en su día se articuló a través de la apelación realizada en previsión de una hipotética estimación del recurso planteado frente a una nulidad declarada. Así, de esta manera, satisfaremos los derechos e intereses de las partes en el enjuiciamiento y la necesidad de resolver definitivamente el objeto del proceso en un plazo razonable por los órganos jurisdiccionales del orden penal en el que, como se dijo, se integra esta Sala como órgano jurisdiccional superior'.

Añade la misma resolución: '... esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b), al regular el recurso de apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda 'admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo'.

De forma bien reciente, la STS 179/2016, 3 de marzo, sistematiza el estado actual de la jurisprudencia: '...

el Fiscal apoya el único motivo del recurso de la acusación, invocando el mecanismo que se conoce como doctrina de la voluntad impugnativa En realidad está entablando un genuino recurso adhesivo por razones diferentes aunque haya coincidencia en el puerto de destino: un incremento de la pena. Utilizando como palanca el art. 849.1º LECrim postula la casación de la sentencia por aplicación indebida del art. 14 CP con un discurso sólido y bien articulado pero que, como se verá, sería más propio de la instancia. No tiene fácil cabida en casación. Y desde luego va mucho más lejos que la acusación particular que no cuestiona el error de prohibición vencible apreciado.

En primer lugar hay que plantearse si está correctamente introducido ese debate en casación. La defensa lo discute, negando al Fiscal capacidad para plantear un recurso propio y distinto del principal por el cauce de una adhesión que presenta como apoyo lo que es una impugnación autónoma.

El tema se ha discutido. Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -'adhesión'- utilizado.

La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1 LECrim permite a 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado...

adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'.

La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado.

En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor.

Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero, inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo)'.' (en similar sentido puede también citarse STS 299/2019, de 27 de febrero).

En el caso que hoy nos ocupa, la adhesión que formula la Acusación Particular constituye un nuevo recurso, interpuesto de forma extemporánea (le había transcurrido el plazo para recurrir la sentencia), planteando una cuestión contrapuesta al recurso principal, lo que el Tribunal Supremo llama en la sentencia anterior 'auténtico contrarecurso', al introducir pretensiones que van más allá del recurrente principal, que le perjudican gravemente y que juegan en contra del reo, piénsese que está pidiendo que se estimen pretensiones que no se estimaron en la sentencia en lo que se refiere a la cuantía de la responsabilidad civil, de ahí, que la Sala no proceda a su examen al exceder de lo que puede considerar una adhesión al recurso principal, desestimando la cuestión planteada por motivos formales.



QUINTO.- Costas.

Dada la desestimación del recurso interpuesto por la defensa y de la adhesión del recurso interpuesto por la Acusación Particular no se va a proceder a la imposición de las costas procesales devengadas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Felicisimo y DESESTIMAR la adhesión interpuesta por la representación de Nieves y Gabriel contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm.

Cuatro de A Coruña de fecha 12 de diciembre de 2018 dictada en los autos de Juicio Oral 282/2016, que se confirma íntegramente, sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia al recurrente ni al adherido.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.