Sentencia Penal Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2997/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO DE TRABAJO MAT
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0054414
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2997/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 184/2018
Apelante: D. Felicisimo
Procurador: Dña. MARÍA DEL MAR HORNERO HERNÁNDEZ
Letrado: D.EUGENIO JESÚS GARCÍA VALENCIANO
Apelado: Dña. Mariola y MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dña. MARÍA INMACULADA MOZOS SERNA
Letrado: Dña. SARA MARÍA ZAFRILLA OLAYO
SENTENCIA Nº 97/2020
ILMOS. SRES.
DOÑA LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (presidente-ponente)
DOÑA ARACELI PÉRDICES LÓPEZ
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
En Madrid, a 12 de febrero de 2020
Vistos en segunda instancia en la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos
de procedimiento abreviado nº 184/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid por un delito de
violencia doméstica contra Mariola , representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Mozos Serna y defendida
por la Letrada Doña Sara Zafrilla Olayo. Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación
pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Lucía María Torroja Ribera.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2019, con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: ' Felicisimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE n° NUM000 y residente legal en España, mantuvo una relación sentimental con Mariola (de nacionalidad española) entre los años 2013 y 2014.

Durante la relación Mariola le envió a Felicisimo , para su propio uso y exclusivamente para él en su ámbito privado, un video de contenido íntimo y sexual suyo que había grabado en su habitación. A pesar de que el acusado sabía que el video lo tenía en su poder para su propio uso y conocía que bajo ningún concepto podía difundirlo o distribuirlo a terceras personas sin el consentimiento de la Sra. Mariola , conscientemente y con el solo afán de perjudicarla, el día 21-02-2017 subió el citado video a la página web de contenidos para adultos www.xvideos.com, usando para ello el perfil que en dicha web había creado el propio acusado. Además, enlazó el video con el perfil de Mariola en la red social Facebook, para que así todos los que lo vieran pudieran saber de qué persona se trataba, redirigiendo a la página de Facebook de Mariola . Con ello, el acusado provocó que un gran número de personas que habían visto el video en la página web trataran de ponerse en contacto con ella a través de Facebook. Esta situación se prolongó hasta el día 2-04-2017, cuando los administradores de la página web retiraron el video. Hasta ese momento, el video estaba disponible y fue visto por una gran cantidad de personas, no constando que ninguno de ellos fuera menor de edad. Con la característica de que cualquier abonado o usuario podía visionar pero también incluso descargar en su ordenador el vídeo de Mariola . Se trata de una difusión masiva del contenido a un número indeterminado de usuarios. Felicisimo , tituló el video como www.xvideos.com. video26560/httpsFacebook.aniitajuarez.5Ntabdhare, por lo que cualquier usuario que accediera al video de la víctima, a través de la website porno www.xvideos.com, era automáticamente redireccionado a la cuenta personal que Mariola tiene en la red social Facebook, motivo éste por el que la misma y sorpresivamente para ella, empezó a recibir de remitentes desconocidos, multitud de mensajes obscenos de carácter sexual, adjuntando éstos en su mensaje, además, el enlace del vídeo, vulnerándose gravemente su derecho al honor y a la intimidad. Mariola presenta un cuadro de 'ansiedad reactiva a episodio de violencia sobre la mujer' y ansiedad -estado con un percentil 9/10.' Y cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno a Felicisimo como responsable en concepto de autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7. prf. 2º CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Mariola , así como prohibición de acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

Que debo condenar y condeno a Felicisimo como responsable en concepto de autor de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP con atenuante de dilaciones indebidas ya definido a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Mariola , así como de su lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

Que debo condenar y condeno a Felicisimo a que indemnice a Mariola en la cantidad de veinte mil euros, con los intereses del art. 576 LEC . Se impone al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal, incluidas expresamente las de la acusación particular.'

Fundamentos

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:
PRIMERO: La Procuradora doña María del Mar Hornero Hernández, actuando en nombre y representación de Felicisimo , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid en el procedimiento abreviado número 184/2018 con fecha 4 de noviembre de 2019.

Alegaba en su recurso la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 173.1 del Código Penal sobre el delito de descubrimiento y revelación de secretos y del artículo 197.7, párrafo 2º del Código Penal, ya que la acción típica requiere que la grabación del video se haya efectuado directamente por el acusado en un domicilio o en cualquier lugar fuera del alcance de terceros, indicándose en el relato de hechos probados que, durante la relación, Mariola envió a Felicisimo para su propio uso y exclusivamente para él en su ámbito privado un vídeo de contenido íntimo y sexual, tratándose de una conducta que sólo puede ser cometida por aquel que ha obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con el consentimiento de la víctima, pero no mediante la recepción de las imágenes o grabaciones en lugar distinto del domicilio de la persona afectada.

Asimismo, aducía como motivo el de error en la valoración de la prueba, por ausencia de prueba objetiva de que el video de autos sea de la denunciante, ya que el video es de pésima calidad y en el mismo no se puede ver ni el rostro ni ningún rasgo físico característico que permita identificar que la persona que se masturba es Mariola , constando en el informe emitido por la Unidad Central Identificación, Sección de Técnicas Identificativas, que obra al folio 119 que, tras analizar los DVD aportados, no se aprecian rasgos morfológicos relevantes que permitan determinar de forma fiable la correspondencia o no de identidad, manifestando Mariola en el juicio que, cuando le mandó el video una amiga, ella no se reconoció en el mismo.

Señalaba la infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 173.1 del Código Penal, pues en el supuesto que nos ocupa no existió una situación objetiva de vejación y humillación hacia la supuesta perjudicada, pues el video no recoge la imagen de esta y no se ha acreditado que el vídeo existente en autos fuera el que se colgó en la red, sin que se acompañe ningún texto a las imágenes con insultos, gestos, situaciones o expresiones objetivamente perversas, degradantes y graves que ocasionen humillación y menosprecio.

Por otra parte, el video fue retirado con fecha 28 de marzo de 2017, habiéndose demostrado tan solo que un video desconocido estuvo colgado desde el día 25 de marzo de 2017 hasta el día 28 marzo de 2017, sólo tres días, no habiendo quedado probado que el vídeo se subiera el día 21 de febrero de 2017, ni que fuera visto por gran cantidad de personas, sin que haya quedado probado que la referencia a Mariola que aparece en perfil de la supuesta perjudicada se corresponda con ella, ya que con ese nombre aparecen en Facebook numerosas personas.

Indicaba que, en relación a los mensajes, no constaba en modo alguno una fecha de recepción de los mismos, pues el de D. Jose Pablo aparece como mandado el día 14 de marzo, no se sabe de qué año, no constando el receptor, el enviado el día 13 de marzo, no consta el año, tampoco consta el receptor ni ningún mensaje y el último, de un tal Carlos Antonio , fue enviado el día 21 de febrero, no consta de qué año y tampoco consta el receptor.

Finalmente, en cuanto a los trastornos psicológicos de la denunciante, en el informe psicológico obrante a los folios 122 a 130 se indicaba que la señora Mariola tenía una personalidad de base de tipo paranoide, límite y evitativa, lo que desmiente el hecho afirmado en la sentencia de que antes de los supuestos hechos no tenía antecedentes de trastornos psicológicos.

También alegaba infracción de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y del derecho de defensa y a un juicio con todas las garantías, ya que en el auto de transformación de las diligencias previas tan solo se indicaba que existió un delito de revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal, no obstante lo cual se condenó a su patrocinado también por un delito contra la integridad moral, al que no se aludía en dicho auto.

Señalaba que no se había enervado el principio de presunción de inocencia que amparaba a su patrocinado y que existía una falta de motivación fáctica en la sentencia.

Asimismo, aducía infracción de precepto legal, los artículos 21.1ª y 20.1ª y 2ª del Código Penal, al no haberse tenido en cuenta el TDHA de su patrocinado como eximente o atenuante.

Señalaba la existencia de error en la valoración de la prueba, falta de motivación de la sentencia e infracción de las reglas de la sana crítica del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el Juzgador antepuso el informe de la médico Lucía al informe pericial elaborado por la psicóloga forense, experimentada e independiente.

Finalmente, alegaba infracción del artículo 115 del Código Penal y del artículo 24 de la Constitución Española, al no haber quedado acreditada la existencia de un daño psicológico a la señora Lucía , por lo que no procedía el otorgamiento de indemnización alguna en la sentencia.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: La Procuradora doña Inmaculada Mozos Serna, actuando en nombre y representación de Mariola , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO: El recurso debe ser parcialmente estimado.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido del atestado obrante a los folios 4 y siguientes, la denuncia interpuesta por Mariola , obrante a los folios 26 y 27 y su declaración en sede judicial, obrante a los folios 59 y 60; la declaración en sede judicial del investigado, obrante a los folios 69 y 70; el informe de la Comisaría General de Policía Científica obrante a los folios 117 a 119; el informe pericial psicológico realizado a la denunciante, obrante a los folios 122 a 130; el oficio remitido al Juzgado por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, obrante al folio 155; la declaración en sede judicial de Herminia , obrante a los folios 163 y 164; los mensajes remitidos a la denunciante, obrantes a los folios 177 y siguientes; la documentación aportada por la acusación particular y por la defensa en el acto del plenario y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Las pruebas practicadas en el acto del juico oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

En cuanto al primero de los motivos alegados, la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 197.7 del Código Penal, relativo al delito de descubrimiento y revelación de secretos, considerando que la acción típica requiere que la grabación del video se haya efectuado por el acusado en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de terceros, lo que implica los hechos no serían típicos, debe ser desestimado.

Al respecto, señalaba Sergio en un artículo publicado en laleydigital que la reforma que se produjo en el Código Penal en la Ley Orgánica 1/2015, al introducir el apartado 7º en el artículo 197 del Código Penal, sancionando penalmente el nuevo delito de sexting, tuvo su origen en un caso concreto de autograbación de un video de contenido sexual, que fue enviado a otra persona sin autorización expresa alguna para su posterior difusión, siendo divulgado luego por ésta. Este hecho dio lugar a la incoación de unas diligencias previas en un Juzgado de Instrucción, pero más tarde la Fiscalía postuló el archivo de las diligencias, al no considerar que pudiera incluirse este hecho en el delito de descubrimiento o revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal, ya que no reunía este delito los elementos necesarios para poder encajar el nuevo delito de sexting, que ahora sí que pasa a integrar el nuevo artículo 197.7 del Código Penal.

Se trata del supuesto más habitual en estas conductas, cuya redacción vino provocada por un caso concreto de una concejal de un municipio que grabó una escena sexual y la difundió a una persona, sin autorización para que la reenviara a terceros, cosa que sí hizo, hecho impune en el momento de su comisión, pero un ilícito penal en la actualidad, tratándose de hechos en los que no es válido el argumento de que, si se autoriza la grabación o autograbación, se corre el riesgo de que el contenido se difunda a terceros, ya que una persona es libre de grabar o permitir grabar un acto íntimo, sin que ello lleve consigo que se esté autorizando la difusión de esa grabación porque, precisamente, es esa intimidad la que se vulnera y es lo que se trata de combatir con la inclusión del artículo 197.7 del Código Penal en la regulación penal actual.

En cuanto al motivo de error en la valoración de prueba, por ausencia de prueba objetiva de que el vídeo de autos sea de la denunciante, al no poder apreciarse su rostro ni sus rasgos, tampoco puede prosperar pues, si bien es cierto que en el informe obrante al folio 119 se indicaba que, tras analizar el contenido de los DVDs aportados, no se apreciaban rasgos morfológicos relevantes que permitieran determinar de forma fiable la correspondencia o no de identidad, debido a la deficiente calidad de la imagen, no lo es menos que en el acto del plenario Mariola manifestó que el video fue grabado en su habitación, que se lo pasó al que entonces era su novio, que sólo era para él y que pensó que lo iba a borrar o guardar para él. Que lo grabó en su habitación y la reconoció en el video y también se reconoció ella misma. Que al principio no creyó que fuera ella y su hermana le indicó que era su habitación, indicando la hermana de la anterior, Guadalupe , en el acto de la vista que una amiga íntima de su hermana le mandó un enlace con el video, la llamó por teléfono y le dijo que se lo habían pasado a ella. Que, al verlo, reconoció la habitación, que compartían su hermana y ella, así como las manos, el pelo y el cuerpo de su hermana.

En cuanto al motivo relativo a la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 173.1 del Código Penal, al no haber quedado acreditado un trato degradante que menoscabase gravemente la integridad moral de la denunciante, al no acompañarse ningún texto a las imágenes con insultos, gestos, situaciones, expresiones objetivamente perversas, degradantes y graves que ocasionasen humillación y menosprecio, el motivo tampoco puede prosperar.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2007 indica que los elementos de este tipo pena son: un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito, un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto y un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Los tratos degradantes consisten esencialmente en infligir un sufrimiento físico o psíquico tendente humillar a la víctima ante los demás o ante sí mismo.

La sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, número 48/2019, de 12 de marzo, consideró que utilizar fotografías de la perjudicada para crear dos perfiles en una página web de contactos con el fin de que una pluralidad de hombres la llamasen, solicitando tener citas con ella, supone infligir a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral.

En cuanto a la alegación relativa la falta de permanencia en el tiempo, considerando que no existía prueba objetiva alguna en la causa que permitiera conocer el tiempo en que el video había estado visible, consta al folio 6 del atestado, incoado el día 28 de marzo de 2017, que efectuada comprobación de la fecha de publicación del vídeo, se constató que en las observaciones del perfil del usuario constaba que el mismo fue subido hacía aproximadamente un mes.

Por otra parte, en el oficio remitido por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, obrante al folio 155, se indicaba que, recibida contestación al mandamiento emitido por el Juzgado a la mercantil Telefónica de España SAU, por el que se solicitaba la titularidad de la IP 88.0.245.198, desde la que se colgó el vídeo denunciado, resultó que la línea correspondiente a dicha IP a día 21 de febrero de 2017, a las 20 horas, 20 minutos, 07 segundos UTC, fecha en la que se colgó el vídeo, estaba a nombre de Herminia , con domicilio en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 , domicilio colindante con el aportado por el acusado, habiendo indicado en el acto del plenario Herminia que en dicho domicilio vivían ella y sus dos hijos de acogida, Felicisimo y su hermana.

También ponía en duda el recurrente que el video hubiera sido visto por gran cantidad de personas. No obstante, constan a los folios 177 y siguientes pantallazos de mensajes recibidos por la denunciante, que en el acto del plenario manifestó que le habían mandado mensajes, diciéndole: 'qué bien ese dedito', 'vivimos cerca'... Que los estuvo recibiendo unos tres o cuatro meses, no los entendía y pensó que serían de algún depravado y que, cuando le enviaron el enlace del vídeo, lo entendió, así como que también recibió en sus mensajes privados solicitudes de amistad, diciéndole: 'qué rico dedo', 'dónde vives', 'a ver si quedamos'...

Indicaba también que la sentencia había obviado los hechos punibles recogidos en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, de fecha 31 de enero de 2018, condenando no sólo por un delito de revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal, sino también por un delito contra la integridad moral, al que en ningún modo se aludía en dicho auto, lo que supondría una flagrante infracción de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías.

Examinadas las actuaciones, se constata que al folio 167 de las mismas consta el primer folio de los dos que, al parecer, integraban el auto referido, constando en la única página que obra en las actuaciones del mismo que los hechos se referían a un delito de revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal, así como a un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar.

No obstante, es reiterada la jurisprudencia que señala que la calificación efectuada por el Juez de Instrucción en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no vincula a las partes acusadoras, que no tienen que ceñirse en sus escritos de conclusiones provisionales a la misma, pudiendo calificar por otro u otros delitos distintos de los apreciados por el Juzgador.

En cuanto a la alegación relativa a que no se había desvirtuado el principio de presunción de inocencia, las pruebas practicadas han desvirtuado el mismo, consistiendo en las declaraciones de la denunciante, su hermana, la madre de acogida del acusado, que manifestó que él y su hermana vivían en su casa, en la que hay tres ordenadores, uno para cada uno de ellos, compartiendo el mismo Wi-Fi, afirmando ser nula para el ordenador, que acababa de comprar y que no había publicado ningún video de contenido erótico o cualquier otro de Mariola . Asimismo, los informes periciales, los oficios policiales ya aludidos y las propias manifestaciones contradictorias del acusado, descartan cualquier duda sobre la autoría del mismo en los hechos denunciados.

En el acto del plenario el inspector de policía nacional con carnet profesional número NUM003 manifestó que ratificaba el informe evacuado sobre la búsqueda de la IP desde la que se colgó el video. Revisó el DVD donde figuraba a la IP desde la que se colgó el vídeo. Ratifica que a día 19 de febrero de 2017, fecha en la que se colgó el video, Telefónica les informó que la línea pertenecía a Herminia .

A su vez, el inspector jefe con carnet profesional número NUM004 manifestó que ratificaba los informes obrantes a los folios 103, 104 y 155. No hay margen de error al identificar una IP determinada con un determinado destinatario u origen. Son unívocas e identifican a la persona que ha contratado esa IP.

Si bien el acusado trató de trasladar la responsabilidad de los hechos a algún amigo que hubiera accedido a su habitación y a su ordenador, debe descartarse que el responsable de los hechos sea otro que él mismo, habida cuenta de que, como indicaba el Juzgador a quo, en ningún momento dio de baja el vídeo, que estuvo colgado más de un mes, y dado que el mismo le fue enviado por la denunciante a su WhatsApp cuando ambos mantenían una relación sentimental, tenía pleno conocimiento de quién era la persona que aparecía en el vídeo, por lo que sólo él pudo subirlo a la página pornográfica y sólo él pudo trasladarlo desde su móvil a su ordenador, hecho este que excluye la participación de ningún tercero.

A mayor abundamiento, aunque en Facebook existan otros perfiles con el nombre de Mariola , la denunciante indicó en el plenario que, si se pinchaba en el título del video, se iba directamente a su Facebook. Que nadie tiene su misma dirección de Facebook o acceso a su perfil. Que, al pinchar en el enlace, salía todo su Facebook porque era la IP de su Facebook, sabiendo que Scream, a secas o seguido de otras palabras, siempre ha sido la firma del acusado y que la chica que le mandó el vídeo, compañera de colegio del mismo, le dijo que él siempre había firmado así.

Tampoco puede ser admitida la alegación acerca de la falta de motivación fáctica de la sentencia, que se deduce de la mera lectura de la misma, que se encuentra perfectamente razonada y fundamentada, no siendo las conclusiones a las que llegó el Juzgador a quo ilógicas, irrazonables o arbitrarias.

En cuanto a la alegación relativa a la infracción de precepto legal, los artículos 21.1ª y 20.1ª y 2ª del Código Penal, al no haberse tenido en cuenta como eximente o atenuante el TDHH del acusado, el Juzgador a quo razonaba en su sentencia que no resultaba de informe alguno la relación de tal padecimiento con los hechos cometidos, no resultando de las actuaciones merma alguna ni de su capacidad volitiva ni de su capacidad cognitiva, decayendo la alegación de la falta de control de impulsos por su propio contenido, pues se trata de una conducta conocida y querida durante más de un mes, sin que se retirase, denunciase o diese de baja el video por el acusado después de subirlo.

En este punto, ha de señalarse que la psicólogo doña Adela manifestó en el acto del plenario, tras ratificar su informe de fecha 2 de agosto de 2017, obrante a los folios 122 a 130, que cuando vio a Felicisimo tenía 22 años y le refirió que estuvo en tratamiento por TDHA hasta los 18 años, en que dejó de tomar Concerta, medicación que había tomado y que se suele usar en el entorno escolar. No le comentó que de los 18 a los 22 años tomase ninguna medicación. Tampoco le dijo que estuviese en tratamiento desde los 18 a los 22 años.

Que él tenía déficit de atención en la infancia y la adolescencia y estuvo en tratamiento psicológico, así como que ese trastorno es habitual en la infancia y la adolescencia.

La sentencia del Tribunal Supremo 804/2017, de 11 de diciembre, indica que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, en tanto que la eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

Consideraba que en el supuesto allí contemplado la afectación por impulsividad y déficit de atención, combinada con el consumo habitual de drogas, no tuvo una incidencia esencial y determinante en el desarrollo de los hechos, pues el comportamiento del acusado no fue fruto de un mero impulso súbito, sino que denotó una cierta planificación, como ocurre en el supuesto de autos.

Finalmente, consideraba que el informe pericial psicológico existente en las actuaciones no permitía tener por acreditados los daños psicológicos apreciados en la sentencia, por lo cual no debería haberse concedido la indemnización de 20.000 €.

En este punto, debe darse la razón parcialmente al recurrente, habida cuenta de que en el informe psicológico obrante a los folios 122 a 130 la psicólogo Adela , adscrita a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de Madrid, señalaba: 'En relación a los hechos, hay contradicciones en su relato, sin percibir que la sintomatología que manifiesta sea compatible con la conducta y actitud observada durante la entrevista, percibiendo que, aparte de ser cronológicamente la explorada unos años mayor que el denunciado, se aprecia mayor madurez física y emocional en la peritada que en el denunciado. Los resultados de las pruebas psicológicas revelan puntajes muy elevados, indicando la posibilidad de que la evaluada haya exagerado su sintomatología, puntuando con alta intensidad síntomas relativamente poco presentes, incluso en una población psicopatológica, incompatible con la anamnesis.

Por tanto, no es posible determinar una correspondencia unidireccional entre los síntomas que manifiesta con los hechos denunciados, valorando que existen otros factores concausales que han derivado en conductas y síntomas que se vieron exacerbados tras la denuncia, por lo que la evaluada ha considerado requerir tratamiento terapéutico especializado, solicitando cita en el servicio de Psiquiatría, valorando técnicamente la posibilidad de que existan otros factores externos (personalidad de base, dificultades familiares previas, problemas de salud física, desempleo de larga duración, influencia y dependencia económica materna), que podrían estar influyendo en su sintomatología, concluyendo que, por todo lo anteriormente expuesto, desde una perspectiva psicológica, no se observan indicadores de daño psíquico y/o secuelas psicológicas, directamente reactivas y proporcionales al suceso denunciado, que alteren de manera significativa su vida cotidiana'.

En el acto del plenario la perito, ratificando su informe, concluyó que había factores concausales que pudieron influir en la sintomatología de la denunciante, no sólo el hecho del video, y que no podía asegurar que el episodio del video hubiera desencadenado ninguna sintomatología.

En este punto el Tribunal difiere de las consideraciones efectuadas por el Juzgador a quo para desviarse de las conclusiones de la psicólogo, otorgando mayor entidad al informe de la médico de cabecera de la denunciante, habida cuenta de que la misma, Lucía , se limitó a indicar en el plenario que Mariola fue a su consulta por sintomatología ansiosa, agorafobia...relacionadas con el vídeo, dado que temía ser reconocida, y que la desvió a psiquiatría para que recibiera tratamiento psicoterapéutico, recibiendo tratamiento en salud mental, así como que con anterioridad no tenía patologías, ansiedad ni trastorno afectivo alguno, habida cuenta de que, como señaló en el plenario dicha facultativo, es médico de asistencia primaria, no especialista en psiquiatría y, tras referirle la denunciante los síntomas que presentaba, se limitó a derivarla a psiquiatría, sin que conste informe alguno de ningún psiquiatra que contradiga las conclusiones a las que llegó la psicólogo forense.

Al folio 200 consta un informe aportado por la acusación particular en el plenario, de fecha 14 de octubre de 2019, en el que la facultativo indicaba: 'recibo informe de psiquiatría (julio 2019): trastorno adaptativo con síntomas de tipo agorafóbico y evitativo social en el contexto de agresión a la dignidad propia por su ex pareja', sin que conste en las actuaciones tal informe, constando también un informe del servicio de psiquiatría del hospital Clínico San Carlos con pautas para la salida a centros comerciales, centro de Madrid, Bernabéu, Plaza Castilla, Sol, metro, autobús, tren... que la propia denunciante reconoció que no había seguido.

Por ello, este Tribunal no puede coincidir en este punto con las apreciaciones del Juzgador a quo acerca de que la denunciante sufriera como consecuencia de los hechos un cuadro de ansiedad reactiva a episodio de violencia sobre la mujer, considerando, no obstante, que la misma ha sufrido un daño moral como consecuencia de los hechos, al haberse visto despojada de su tranquilidad y sosiego con la difusión del vídeo, que puede comprometer su tranquilidad no sólo ahora, sino también en el futuro, habida cuenta de que el mismo pudo ser descargado por cualquier persona que aún puede tenerlo en su poder y que podría utilizarlo en un futuro, afectando así a la denunciante en el entorno familiar o laboral de la misma, considerando adecuada a la entidad de los hechos una indemnización de 5000 €.



QUINTO: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felicisimo contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid en el procedimiento abreviado número 184/2018 con fecha 4 de noviembre de 2019, debemos revocar y revocamos la misma únicamente en cuanto a la indemnización concedida, que se rebaja a la cantidad de 5000 euros, confirmando la sentencia en todos sus restantes pronunciamientos, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.