Sentencia Penal Nº 97/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2020 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.161.00.1-2017/0006235

ProcedimientoASUNTO PENAL 43/2020 (Recurso de Apelación 34/2020)

Materia:Violación

Apelante:D./Dña. Romulo

PROCURADOR D./Dña. LORENA PEÑA CALVO

Apelado:D./Dña. Dolores

PROCURADOR D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 97/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

DON LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento ordinario 1802/2018, sentencia de fecha 10/06/2019, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Sobre las 18:42 horas del día 19 de agosto de 2017, el acusado Romulo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, contactó con Da Dolores, ofreciéndole un trabajo de niñera para cuidar de dos menores, de dos y tres años de edad. Da Dolores, había puesto un anuncio en la web 'MIL ANUNCIOS', publicitándose para trabajar como niñera, camarera o dependienta.

Sobre las 21:00 horas del mismo día, el acusado fue a buscar a Dolores en su vehículo Audi A3 matrícula ....FFQ, marchándose ella con él, al creer que iba a cuidar a sus hijos. Sin embargo, el acusado, se dirigió a un descampado situado en el término municipal de DIRECCION000, en el que no había persona alguna que pudiera auxiliar a Dolores, siendo el acusado consciente de esta situación.

Una vez en el descampado, el acusado entabló conversación con Dolores, consiguiendo que ella le hablase de su hijo menor de edad y que le enseñase una fotografía que tenía en el teléfono móvil.

En ese momento, el acusado, le quitó el móvil a Dolores y lo dejó en el salpicadero del vehículo, abalanzándose sobre ella para besarla, a lo que ella se negó, por lo que el acusado empezó a ponerse agresivo y a gritarle que se callase, diciéndole que tendría que hacer todo lo que él quisiera porque si no le iba a dar un palo. Acto seguido, le bajó la camiseta que llevaba y, con ánimo libidinoso, le chupó un pecho y la obligó a hacerle una felación, sin preservativo, a la vez que, para atemorizada, le decía 'he visto a tu hijo', con el fin de someterla a sus deseos y, a continuación, le quitó los pantalones y la penetró vaginalmente, pese a su oposición, temiendo Dolores por su vida y la de su hijo, consciente que no podía pedir ayuda al encontrarse en un descampado.

Dª. Dolores, como consecuencia de estos hechos, sufre una patología compatible con síndrome de estrés postraumático en grado leve'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' CONDENAMOS al acusado D. Romulo, como responsable en concepto de autor de un DELITO DE VIOLACIÓN, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar , a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede la prohibición de acercarse a Dª. Dolores, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por ella- aun cuando en ellos no se hallare- a una distancia de 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante un tiempo superior de diez años al de duración de la pena.

Del mismo modo, se impone la medida de libertad vigilada por un plazo de DIEZ AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

El acusado deberá indemnizar a Dª. Dolores en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daño moral ocasionado, con aplicación delo dispuesto en el art. 576 LEC.

Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la condena le será de abono el tiempo de privación de libertad, si no se hubiere aplicado a otra'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Romulo, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 10/03/2020.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Romulo, condenado por la Audiencia Provincial como autor de un delito de agresión sexual, recurre en apelación esgrimiendo dos motivos con pretendido amparo en el atículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Constitución española, al haberse producido la condena sin prueba de cargo suficiente, e infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal, quejas que respectivamente incardina en los supuestos e) y b) del susodicho precepto de la ley procesal penal, y le valen para solicitar su libre absolución y subsidiariamente se le imponga la pena de ' 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a Dª. Dolores, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por ella - aún cuando en ellos no se hallare - a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, todo ello durante un tiempo superior de diez años al de duración de la pena, asimismo la medida de libertad vigilada por un plazo de 6 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. El acusado deberá de indemnizar a Dª. Dolores en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral ocasionado'.

TERCERO.-I.Sostiene el recurrente que los hechos probados de la Sentencia '... se basan exclusivamente en la declaración efectuada por la perjudicada, sin que exista ningún elemento válido de corrobación externa de los mismos' y se apartan de la versión exculpatoria por él proporcionada - en resumen, que encontró a la denunciante a través de una página web de ' contactos' en que afirmaba cumplir las fantasías de los posibles interesados, se puso en comunicación con ella a tal objeto, trasladándose a un parque, sin que llegaran a tener relación sexual porque se negó, y la llevó de vuelta a su casa-. Añade el disconforme que el testimonio de los policías que atendieron a la Sra. Dolores en la ocasión de autos carece de validez y tiene la consideración de denuncia, la prueba pericial psicológica no corrobora la veracidad del testimonio ni examina los síntomas referidos asociándolos a hechos concretos y no a otros traumáticos que pudiera haber sufrido la denunciante, y, para terminar, la prueba pericial biológica no es fiable en tanto se produjo ruptura de la cadena de custodia y se detectó un error identificativo motivando esto su impugnación.

Con esos reproches cuestiona el apelante los medios probatorios que valieron al Tribunal a quo para asentar la condena.

II.A propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de 'presunción iuris tantum' posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

La sentencia impugnada hace un exhaustivo análisis de los distintos medios practicados en el juicio, con especial detenimiento en diversas declaraciones, y esta apreciación en conciencia, facultad del juzgador, desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal y subjetiva del disconforme. Ciertamente, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Por otra parte, reiterada doctrina de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989 , 173/1990 , y 229/1991, y las del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero , 11 de marzo y 25 de abril de 1988 , 16 y 17 de enero de 1991 , 706/2000 , 313/2002 , 224/2005 y 935/2006 , atiende como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima o perjudicado, siempre que se practique con las debidas garantías, y la considera hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 ), pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle con la sola presencia de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, ( SSTS de 29 de enero de 2002 y 17 de abril de 2007 ); ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -vid SSTS de 29 de abril de 1997 y 30 de enero de 1999 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa; por ello las pautas que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo según la jurisprudencia, parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional, son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, sobre base firme, 2) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - entendiendo por tal la declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, ex artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, y 3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

III.En el caso sometido a nuestra consideración, vista la actividad probatoria desarrollo en el juicio se concluye:

- El testimonio de la Sra. Dolores no se resiente en su credibilidad, no viene precedido de ninguna relación o contacto que implique intención maléfica, móvil de resentimiento o venganza hacia el reo, ni se adivina qué interés pudiera tener para una imputación de esa naturaleza, si fuese mendaz, respecto a una persona a la que no conocía.

Por lo demás, el informe pericial psicológico emitido por las Médicos forenses concluye que el relato es coherente, estructurado y cronológico, aunque no analice la veracidad del testimonio.

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009: ' Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'.

IV.En punto a la verosimilitud el relato goza de corroboraciones periféricas, pues independientemente de que el acusado reconoce algunos extremos - haber contactado con la joven, su traslado al paraje y una aproximación sexual - existen más datos que confirman la veracidad de las manifestaciones de la víctima, así, la circunstancia de que presentara síntomas concomitantes al suceso, su reacción al llegar a casa y contar lo sucedido, en un estado emocional que describen los agentes de la Policía Nacional actuantes, con identificación profesional nos. NUM000, NUM001 y NUM002, muy nerviosa y llorando.

A.A propósito del testimonio prestado en el juicio por los agentes de policía que atendieron a la Sra. Dolores el día de los hechos, sostiene el recurrente que son testigos de referencia y como tal han de ser considerados, y trae a colación el acuerdo no jurisdiccional adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de junio del 2015, sobre el valor de las declaraciones en sede policial a efectos de valorar la presunción de inocencia, del que extrae estos párrafos: ' las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni son contrastados por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron',olvidando el recurrente que el acuerdo contiene un párrafo más que sitúa la doctrina en estos términos ' Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para contrastar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron',y una cláusula final conforme a la cual ' Este acuerdo sustituye al que sobre la materia se había adoptado el 28/11/06', acuerdo que en su momento dispuso ' las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia', de dónde se sigue que la doctrina pergeñada por el acuerdo de 2015 alude a la declaración del reo, no de los testigos, por más que quepa para extender sus postulados.

Independientemente de ello, sobre el testimonio de referencia hemos de hacer las siguientes precisiones:

Nuestro sistema procesal admite el testimonio de referencia, o sea, aquel que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos sino la versión del suceso obtenida a través de manifestaciones de tercera persona, y en tal sentido el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' los testigos expresarán la razón de su dicho, y si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado'. Doctrina legal de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2008 explica que este precepto debe interpretarse como habilitación legal, no ya para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para valorar la fiabilidad y credibilidad de otros testimonios, p.e. para valorarlo como corroboración periférica o no de lo declarado por el testigo directo en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de este testigo.

El testimonio de referencia puede valorarse, como cualquier otro, en lo que se concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que el testigo haya apreciado directamente, distinguiendo así lo auditio alieno de lo auditio propio. Además, en ocasiones los datos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia puede facilitar la construcción de una cadena de indicios, hechos base, que arroje como inferencia el hecho punible.

Por tanto una cosa es la prueba referencial sobre el hecho y otra la prueba indirecta que permite anudar una conclusión razonable sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, espacios que distingue la sentencia de 12 de julio de 2007.

En el caso sometido a nuestra consideración los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional números NUM001, NUM000 y NUM002, quienes atendieron a la víctima en un primer momento, narraron en el juicio hechos de apreciación directa - requerimiento de auxilio por parte de la Sra. Dolores, estado anímico que presentaba - en inmediata conexión temporal con el suceso, in bonam partem reconocido por el acusado, que no niega haber contactado con la joven aquel día y haberse trasladado con ella al paraje en cuestión para mantener relación sexual, aunque niegue categóricamente la agresión.

En definitiva, no existe óbice a que se acepte como prueba de cargo las declaraciones de los agentes.

B.A mayor abundamiento la prueba pericial psicológica, practicada mediante informe de Médicos Forenses concluye la existencia de síntomas compatibles con estrés postraumático en grado leve, que relacionan con la experiencia narrada por la paciente aunque, claro está, no pueden descartar antecedentes traumáticos distintos que justifiquen dichos síntomas. En punto al relato, lo consideran coherente y estructurado aunque no analizan la veracidad del testimonio, como ya hemos indicado.

C.Es destacable también el resultado que arrojó la prueba pericial biológica, demostrativa del contacto sexual negado por el reo, pues partiendo de la obtención de perfiles genéticos indubitados del acusado y la víctima y perfil del cromosoma Y de aquél, concluye: ' De restos orgánicos presentes en el hisopo aplicado por la mama derecha de la víctima, se ha obtenido una mezcla de perfiles genéticos, siendo en dicha mezcla compatibles como contribuyentes, los perfiles genéticos indubitados de Romulo y de Dolores ', ' De restos orgánicos presentes en el tanga y en el hisopo vaginal se ha obtenido un mismo perfil genético de cromosoma Y, el cual es coincidente con el perfil genético del cromosoma Y indubitado de Romulo'.

Respecto a esta pericial biológica, censura al recurrente que las muestras obtenidas por su cesión voluntaria fueron remitidas con una hoja resumen en que consta el nombre de otra persona, extremo no aclarado, de donde colige hubo ruptura de la cadena de custodia origen de dudas sobre si las muestras tomadas fueron las mismas que las analizadas.

El examen de las actuaciones permite constatar el iter seguido en la toma, control y entrega de muestras, despejando cualquier duda sobre la pureza del procedimiento más allá del error de transcripción detectado en la hoja resumen, mera equivocación en el indicativo que no siembra desconfianza a pesar del recelo expresado por el apelante.

En efecto, la operación de toma de muestras fue realizada por Médicos Forenses y a presencia de letrado en el caso del Sr. Romulo, entonces detenido. En el juicio declararon los agentes de la Policía Nacional con identificación NUM003 y NUM004, que participaron en las diligencias y entregaron las muestras biológicas y prendas de ropa a la Guardia Civil, competente para la investigación del hecho, tras custodiarlas, y los miembros de la Benemérita actuantes, con TIP NUM005 y NUM006, explicaron la recepción y remisión de las muestras, empaquetadas y numeradas, al laboratorio, con el refrendo de sus firmas, y precisa aquél que la muestra correspondiente al acusado, precintada, iba junto a su huella, y la relativa a la denunciante aparte, cada vestigio individualizado, y ambos agentes son contestes en minimizar el error observado en la diligencia obrante al folio 14, que no afecta a la muestra en sí, de indubitada pertenencia al Sr. Romulo - cuyo nombre también consta - y tomada a presencia de su letrado, introducida en un envase precintado y sellado, y objeto de posterior custodia en dependencia judicial; por último, el agente con TIP NUM007 describió la mecánica de recepción, numeración y entrega al perito.

Conforme a la doctrina legal - vid. SSTS de 29 de diciembre de 2009, 3 de julio de 2014 y 10 de diciembre de 2015 - la irregularidad en la cadena de custodia no constituye por sí vulneración del derecho fundamental, que vendría dada por el hecho de admitir y dar valor a una prueba producida sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente el derecho de defensa y sólo cuando se comprueben deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas se habrá de prescindir de esa fuente de prueba, porque la autenticidad queda cuestionada. No es ese el caso de autos.

V-.Por último, la incriminación ha sido constante, prolongada en el tiempo desde la primera ocasión en que la víctima narró los hechos, y sin ambigüedades ni contradicciones esenciales en cuanto al suceso. Así, el mismo día de los hechos los refirió a los agentes de policía que la socorrieron y después en la Comisaría, donde fue atendida, al día siguiente declaró en el Juzgado de Instrucción, donde repitió la narración, y en el juicio explicó de nuevo el suceso, aunque en algún pormenor no coincida con el relato inicial, desvío en aspectos tangenciales derivado del transcurso del tiempo y que no agrava la conducta atribuida al reo, lo que denota la ausencia de resentimiento o ánimo espurio en la narración. Téngase presente que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, y basta que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones o imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye referente en todas las manifestaciones, como enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2006 y 10 de julio de 2007.

VI.Por tanto, se cumplen los tres parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional de la declaración de la denunciante como prueba de cargo, y la conclusión alcanzada por el tribunal sentenciador es coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos, y, en suma, sostienen la condena, por mucho que el reo ofrezca otra versión descartada en la instancia.

CUARTO.-I.El segundo motivo con que articula el recurrente su disconformidad denuncia indebida aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de realización del hecho aprovechando circunstancias de lugar y tiempo, ex artículo 22.2ª del Código Penal, que el Tribunal sentenciador vincula con la particularidad de que el acusado vio facilitada la comisión del delito al conducir para ello a la víctima a un sitio descampado y solitario tras anochecer, condiciones ambientales negadas en cambio por el apelante en tanto subsidiariamente a la absolución postula su condena sin aplicación de tal circunstancia modificativa.

II.Cumple empezar recordando la doctrina legal surgida en torno a esta agravante y su aplicación en delitos contra la libertad sexual que compendía la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2002 en estos términos:

' Ha de reconocerse que es cierto que se ha cuestionado, incluso jurisprudencialmente, la posibilidad de apreciar la referida agravante en casos de violación o agresión sexual ya que 'el delito de violación es de los que normalmente se realizan aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos' ( sentencia de 17 de Mayo de 1.994 , sentencia de 28 de octubre de 1996, núm. 803/1996 o sentencia núm. 1054/2002, de 6 junio ).

Pero es más numerosa la doctrina jurisprudencial que estima que las circunstancias definitorias de la agravante del art. 22 2º ni se tienen en cuenta por la Ley al describir o sancionar los delitos de agresión sexual, ni son de tal manera inherentes a dichos delitos que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse, por lo que el art 67 no resulta de aplicación en estos casos ( Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 220/2001, de 19 febrero , núm. 1918/2000, de 11 diciembre , núm. 1139/2000, de 25 de julio , núm. 803/1999, de 24 de mayo , núm. 1592/1998, de 16 de febrero , núm. 1234/1998, de 22 de octubre , y núm. 999/1998, de 22 de julio , entre otras).

Ha de reconocerse, en primer lugar, que el hecho de que estos delitos normalmente se realicen aprovechando localizaciones situadas fuera de la presencia de testigos no es exclusivo de esta modalidad delictiva, ya que en la generalidad de los delitos, por ejemplo el asesinato, también se procura habitualmente la ausencia de testigos, y ello no impide la apreciación de la agravante. Y, en segundo lugar, que puede perfectamente cometerse un delito de violación en lugar habitado y en horas diurnas, por lo que las circunstancias de despoblado o nocturnidad no le son necesariamente inherentes. Lo relevante es, en la nueva definición de la agravante, que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del delincuente.

Como señala la sentencia núm. 220/2001, de 19 febrero es una obviedad que los delitos de esta naturaleza precisan como condición de posibilidad de su ejecución la ausencia de terceras personas pero no, en cambio, la realización en espacios virtualmente desiertos... Prueba de ello es que la jurisprudencia registra infinidad de supuestos de agresiones sexuales... producidas en ambientes urbanos más o menos concurridos.

En la sentencia de 22 de julio de 1998, núm. 999/1998 , se señala expresamente que las circunstancias del art 22 2º no son inherentes a la agresión sexual, 'pues si bien no suele cometerse en público, ello no equivale a que precise de las mismas', y así se apreció en agresiones sexuales en las Sentencias de esta Sala de 18 de Abril de 1.989 , 6 de Junio de 1.991 y 1 de Abril de 1.995 .

Sin embargo, como señala la sentencia de 16 de febrero de 1999, núm. 1592/1998 , esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en delitos como el de violación precisamente porque se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos'.

Esta misma resolución puntualiza que : ' El artículo 22.2 del Código Penal agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como denominador común y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el Código Penal derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla.

Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en sus modalidades de despoblado y de nocturnidad, que son las aquí aplicadas, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quién busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: 1º uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones y 2º el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( sentencias de 8 de Febrero y 10 de Mayo de 1.991 , 19 de abril de 1995, núm. 556/1995 y 25 de julio de 2000, núm. 1139/2000 , entre otras).

Es evidente que en el supuesto actual las circunstancias ambientales concurrentes en el momento de la comisión de los hechos, suponían un aislamiento de la víctima a la que se agrede sexualmente en lugar solitario y a una hora de madrugada que dificultaban de un modo muy relevante cualquier reacción en demanda de auxilio, por lo que su indefensión era un hecho real y efectivo.

Configurado así el componente objetivo de la agravante aplicada, que no es cuestionado por la parte recurrente, nos queda por determinar si concurre también el elemento subjetivo de la búsqueda o aprovechamiento de las facilidades que proporcionaban el entorno y la hora en que se desarrolla la conducta delictiva.

Este último elemento subjetivo merece una especial consideración, ya que encierra un juicio de valor que puede ser revisado por la vía de la casación por infracción de ley.

Ante la dificultad de hacer aflorar el propósito o ánimo delictivo que impulsa al autor de un hecho punible, debemos inferirlo de la realidad material que rodea el hecho y sus circunstancias. Para constatar la concurrencia del elemento subjetivo no es necesario que el autor del hecho punible haya diseñado minuciosamente los pasos necesarios para realizar su acción, escogiendo previamente el lugar y tiempo en el que iba a desarrollarla. La jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando, y esta doctrina se confirma expresamente en la actual redacción de la circunstancia agravante, que basta con el aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios.

Lo que verdaderamente caracteriza a todos los medios y circunstancias concurrentes en el artículo 22.2 del Código Penal es la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente'.

III.En el caso de méritos, la Sala declara probado que el lugar de los hechos es ' un descampado situado en el término municipal de DIRECCION000 en el que no había persona alguna que pudiera auxiliar a Dolores, siendo el acusado consciente de esta situación', y más adelante expresa el factum que Dolores mostró oposición al contacto sexual y que era ' consciente que no podía pedir ayuda al encontrarse en un descampado'. En el fundamento jurídico tercero precisa la Sala que el suceso tuvo lugar cuando se había cuando ya había anochecido, dato de indudable vocación fáctica.

La apreciación del Tribunal sentenciador sobre las características del lugar asienta en la declaración de la víctima y su descripción, sin que las fotografías aportadas por el reo - fotocopias en realidad - de un paisaje no urbano, aparentemente, lleven a conclusión distinta. De ahí la oportunidad de que fuera apreciada la circunstancia agravante.

QUINTO.-Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Romulo contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019, dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 1802/2018, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Según Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma, publicado en B.O.E. 67, de 14 de marzo de 2020, los plazos procesales quedan suspendidos hasta la suspensión del estado de alarma.