Sentencia Penal Nº 97/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 55/2019 de 06 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 21ª

Procedimiento Abreviado nº 55/2019

Diligencias Previas 131/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Gramanet

SENTENCIA 97/21

Ilustrísimas Señorías:

Dª. ISABEL DELGADO PÉREZ

Dª. ROSER GARRIGA QUERALT

D. LUIS BELESTÁ SEGURA

En Barcelona, a 6 de abril de 2021

Vistos ante esta Sección en juicio oral y público los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 55/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 131/18 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sta. Coloma de Gramanet por un delito de robo con fuerza en las cosas atribuido a Anselmo, mayor de edad, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Luis Castañon y defendido por la Letrada Sra. Dª. Ana Claret Disdier, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente D. Luis Belestá Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Estas actuaciones de procedimiento abreviado, que provienen de las diligencias previas número 131/2018 se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Gramanet a raíz del atestado de los Mossos d'Esquadra NUM000 de 30 de abril.

SEGUNDO.- Instruido el procedimiento legal y practicadas las diligencias necesarias para comprobar los hechos y determinar la identidad y culpabilidad de los autores, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal. Por éste se presentó escrito en fecha 27 de noviembre de 2018 por el que solicitaba la condena de Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza continuado en establecimiento comercial fuera de las horas de apertura en grado de tentativa, previsto y penado en los articulos 237, 238.1°, 241.1 inciso segundo en relación con los artículos 74.1, 16 y 62 del Código Penal en concurso de normas del art. 8.4 CP con el tipo del art. 241.1 inciso segundo y 4 in fine por remisión al art. 235.1.7° del Código Penal en relación con los artículos 74.1, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 22 aparatado 8º en relación con el 66.1.5ª del Código Penal, a las penas de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicito que el acusado fuera condenado a indemnizar a Leonor, como legal representante del establecimiento VERDE LIMON en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en la puerta de acceso al establecimiento. Estas cantidades deberán actualizarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 576LEC. Igualmente se interesó el comiso de los efectos intervenidos al acusado.

TERCERO. Tras el dictado el auto de apertura del Juicio oral se dio traslado a la defensa del acusado, presentando la misma escrito de conclusiones provisionales, en el cual expuso su disconformidad con los hechos y solicitó para su defendido la libre absolución, al considerar que sus conductas no son constitutivas de ninguna infracción penal.

CUARTO. El presente rollo se inició por la remisión a esta Sección 21ª de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Gramanet y, efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 25 de marzo de 2021 con asistencia de todas las partes.

Se practicaron todas las pruebas que en su momento fueron declaradas pertinentes: testificales, periciales, interrogatorio del acusado y documental.

En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal retiró la petición de responsabilidad civil y la defensa calificó alternativamente los hechos como constitutivos de un delito leve de daños, interesando la imposición de una pena de multa de un mes con una cuota diaria de 3 euros. Tras el trámite de informe y el de intervención final del acusado quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que Anselmo, español, mayor de edad, con DNI n° NUM001, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme en fecha 4/11/2014 dictada por Juzgado de lo Penal n° 22 de Barcelona en el procedimiento abreviado n° 496/2011 por dos delitos de robo con fuerza a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, cumplidas en fecha 10/10/2017, y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme en fecha 28/2/2018 dictada por la Sección n° 5 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento abreviado n° 143/2017 por delito de robo con fuerza en tentativa a la pena de 5 meses y 29 días de prisión, sobre las 23.30 horas del día 30 de abril de 2018, se dirigió a la óptica NOVOLENT sita en la calle Sant Josep n° 2 de Santa Coloma de Gramanet, cuyo horario comercial se desconoce pero que en todo caso se encontraba cerrada al público en ese momento y sin que nadie hubiera en el interior, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, violentó en primer lugar con una barra de hierro y posteriormente con un destornillador la cerradura de la reja metálica de la entrada haciendo palanca y la cerradura de la puerta de vidrio de acceso que se encontraba a continuación, no logrando abrir esta última y sin lograr por tanto acceder al interior para apoderarse de cuantos efectos de valor hubiera, y acto seguido con el mismo ánimo se dirigió a la tienda de ropa cercana VERDE LIMÓN sita en la calle Sant Silvestre n° 31 de Santa Coloma de Gramanet, con horario comercial igualmente desconocido pero que se encontraba cerrada en ese momento al público y sin nadie en su interior, e intentó violentar la cerradura de la puerta de vidrio de acceso no llegando tampoco a alcanzar su propósito y siendo detenido instantes después por agentes policiales, quienes encontraron entre las pertenencias que portaba dos destornilladores y una navaja.

Como consecuencia de estos hechos, el acusado causó desperfectos en las puertas de acceso de la óptica NOVOLENT y en la puerta de entrada de la tienda de ropa VERDE LIMON, que no han sido tasados pericialmente, por los que el propietario de la óptica NOVOLENT no reclama, sin que tampoco reclame la propiedad del establecimiento VERDE LIMON por los daños ocasionados.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Considera esta Sala que la prueba practicada en el acto del juicio oral, cuyo resultado ha sido reflejado, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de que goza el acusado.

No habiendo declarado el acusado en el plenario, es fundamental la declaración prestada en el juicio por el testigo Esteban al cual se confiere credibilidad por cuanto ha sido claro, persistente, coherente, sin que concurra en él ninguna razón de incredibilidad subjetiva frente al aquí acusado. Se tratan las suyas de unas manifestaciones de conocimiento directo, habiendo visto por sí mismo la actuación del acusado tendente a violentar los establecimientos comerciales e indicando a los agentes de los Mossos d'Esquadra el lugar donde se encontraba el acusado y la zona donde había depositado la pata de cabra.

Así, ha relatado este testigo que trabaja en un establecimiento comercial al lado de la óptica Novolen y observó cómo una persona estaba abriendo la puerta de una dicha óptica con una pata de cabra y dos destornilladores. Inicialmente creyó que podría estar forzando el establecimiento donde trabaja, por lo que se fijó especialmente y a continuación llamó al 112. Ha señalado este testigo que estaba con una compañera de trabajo y ha declarado que esta persona, el hoy acusado, iba y venía a otros sitios. Ha señalado igualmente que no vio cómo forzaba la tienda VERDE LIMÓN, pero sí observó que dejaba escondida la pata de cabra en la Plaza de la Vila. Cuando llegaron los Mossos d'Esquadra pudo identificar al detenido como la persona que estaba forzando la puerta de la óptica, aclarando posteriormente que vio cómo el acusado se dirigía a la tienda VERDE LIMÓN y que luego volvía, remarcando que no pudo ver lo que hizo en dicho establecimiento.

El Mosso d'Esquadra NUM002 ha relatado en el plenario que un testigo llamó al 112 diciendo que una persona estaba forzando una puerta de una óptica. Él y su compañero se encontraban en las proximidades y justo en la esquina contactaron con el testigo. Este les dijo que el acusado había vuelto otra vez a forzarla y que estaba un poco más abajo de la óptica. Ha apuntado igualmente que el acusado se quitó el gorro y se pretendía ir, dándole alcance.

Le intervinieron destornilladores, según este Mosso d'Esquadra instrumentos característicos para los robos con fuerza. A continuación le detuvieron y vieron que la óptica tenía forzada la puerta. Después hablaron con el testigo el cual les comentó que estuvo siguiendo al acusado a distancia. Intentó forzar un establecimiento y por el camino escondió una pata de cabra y se dirigió a otro establecimiento que también intentó forzar. Al volver a la óptica el testigo les volvió a llamar. El testigo les acompañó hacia la pata de cabra y la encontraron. Ha añadido que comprobaron los daños en VERDE LIMÓN. Y también en la óptica que presentaba la caja de la puerta forzada y también la puerta de vidrio. Hicieron por lo tanto la comprobación de los daños.

A preguntas de la letrada de la defensa ha explicado que el recorrido que hizo el acusado lo saben por el testigo, sin que en ningún momento los agentes vieran forzar ningún establecimiento. Preguntado por la defensa sobre si el testigo reconoció al autor en la persona que detuvieron, pese a que se encontraba a cierta distancia, ha sido terminante: 'y tanto que le reconoció'.

El agente MMEE NUM003 ha ratificado la versión de su compañero. Ha declarado que fueron requeridos por una persona que les dijo que había visto un chico manipulando una óptica. Llamó al 112. Les dio una descripción. Coincidía con la descripción. Llevaba herramientas: destornillador y navaja. El requirente les confirmó que era él. Hablaron con el testigo y les dijo que le había visto con una pata de cabra e hizo un seguimiento. Dejó la pata de cabra en la Plaza de la Vila. Se dirigió a una tienda de ropa en la calle San Silvestre. Estaban forzadas las puertas de los dos negocios.

Ha declarado igualmente el testigo Iván propietario de la óptica NOVOLENT. Ha manifestado que pese a ser el propietario no trabajaba todos los días, pero ha dejado claro que el personal que estaba allí cerró con llave, conectó la alarma y cerró. Y el lunes a las 9,30 el empleado le avisó de lo ocurrido y él se dirigió al establecimiento, comprobando que la puerta no se podía abrir porque estaba forzada. No obstante no reclama por los daños puesto que lo arregló el seguro.

La Sra. Leonor, que también ha declarado como testigo, gestionaba la tienda VERDE LIMÓN. Por la mañana, cuando llegó a abrir vio que estaba forzada. No se podía abrir. Tuvieron que cambiarla. No reclama.

Consta en el atestado, folio 10, la intervención de la pata de cabra, de un destornillador de 20 cm de largo, otro destornillador de 15 cm de largo y una navaja de unos 6 cm de hoja.

Consta como prueba documental, además, el acta de comprobación de hechos en delitos contra la propiedad y las correspondientes fotografías de los daños ocasionados, tanto de la Óptica Novolen (folios 19 a 21) como del establecimiento VERDE LIMÓN (folios 22 y 23).

El acusado por su parte, acogiéndose a su derecho, no ha declarado en el acto del juicio oral.

Para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y con estricto respecto del principio acusatorio. En el presente supuesto se ha dado lugar a todos los afirmados principios bajo los cuales el material probatorio ha permitido llegar a este Tribunal a la íntima convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Respecto del forzamiento de la puerta de la Óptica Novolen esta convicción se alcanza por la declaración del testigo directo de los hechos Sr. Esteban, que viene corroborada por el acta de daños a inmuebles y por el hallazgo en las proximidades del acusado, interviniéndole herramientas aptas para causar los indicados daños. Y respecto del hecho relativo al establecimiento VERDE LIMÓN es cierto que no existe prueba directa de los hechos objeto de acusación, porque el testigo Sr. Esteban no observó cómo forzaba la puerta de acceso, pero sí se alcanza la conclusión de la autoría del acusado a través de la prueba de indicios.

Respecto de la prueba de indicios, tiene declarado el Tribunal Constitucional que la misma es apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Así la STC 128/2011 de 18 de julio ha señalado que 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3)'.

Y añade la mencionada sentencia que 'sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8)'.

Y el Tribunal Supremo, en su sentencia 760/2019 de 28 de mayo señala que 'Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos (...) Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio )'.

Y se viene admitiendo por la Jurisprudencia que en determinados casos no se requiere una pluralidad de indicios sino que basta con uno solo de ellos cuando es de singular potencia acreditativa (vid. por todas STS 372/18 de 19 de julio). Por su parte la STS 812/2016 de 28 de octubre clasifica los indicios ante los que nos podemos encontrar ('atendiendo a sus diversas eficacias probatorias') en los siguientes:

'a) Indicios equiparables, serían aquellos que además de a la hipótesis acusatoria pueden ser reconducibles a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabilidad. Por ejemplo, en la pistola de la que partió el tiro que mató a una persona, aparecen huellas de dos individuos. El indicio de las huellas apunta indistintamente a estas dos personas como autor de la muerte.

b) Indicios orientativos (o de la probabilidad prevalente). Son aquellos que conectan, además de con la hipótesis acusatoria, con otra hipótesis alternativa pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera.

Por ejemplo, en el lugar del homicidio aparecen casquillos de bala de dos calibres distintos, lo que implica el uso de dos armas diferentes. Este indicio permite sustentar dos hipótesis: que participaron dos individuos en los disparos o que un único individuo utilizó sucesiva o al mismo tiempo dos armas. Si tomamos como máxima de experiencia el principio de economía del comportamiento humano ('simplicidad' en la explicación y 'adecuación de medio a fin) no hay duda de que el empleo de dos armas a cargo de dos personas parece de más simple ejecución que lo supuesto en la hipótesis alternativa, aunque ésta no puede ser excluida de forma absoluta (pues bien pudo suceder que el atacante quisiera incrementar la eficacia de su acción empuñando dos armas).

c) Indicios cualificados (o de alta probabilidad). Son aquellos que acrecientas sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, no tanto por el indicio en si (por ejemplo una huella dactilar) sino fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa, y si los hechos hubieran ocurrido de otro modo, sólo el acusado estaría en condición de formular la contra hipótesis correspondiente. Por ejemplo, en un atraco a un Banco aparecen huellas del acusado en el interior de la caja fuerte, y éste nunca ha mantenido relación alguna con la entidad bancaria. No se ve qué hipótesis se puede manejar que no sea su participación en el hecho -salvo que el acusado ofrezca alguna explicación que confiera alguna verosimilitud.

d) Indicios necesarios son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria. No son los índicos más frecuentes, pero si los más seguros. Los ejemplos que suelen citarse son los relacionados con la comparación del ADN o con las huellas dactiloscópicas del acusado'.

Y los indicios de que el acusado fue autor de los hechos que se le atribuyen respecto de la tienda VERDE LIMÓN, derivan de los siguientes indicios: 1) que el testigo Sr. Esteban vio que se dirigía hacia allí y estuvo frente a la puerta; 2) que el local presentaba daños compatibles con el uso de destornilladores; 3) que se intervino al acusado dos destornilladores y una navaja; y 4) que previamente había intentado, sin conseguirlo, acceder a la tienda de Novolen.

Estos indicios han quedado plenamente acreditados, sin que pueda plantearse otra alternativa que pueda tener este grado de compatibilidad con los hechos probados.

En definitiva, esta Sala considera que el acusado fue el que forzó las puertas de acceso a los dos establecimientos.

SEGUNDO.- DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza continuado perpetrado en establecimiento abierto al público, fuera de horas de apertura, previsto y penado en los artículos 237, 238.2°, 241.1 y 241.4 CP, en grado de tentativa. Tanto la óptica como la tienda de ropa son evidentemente establecimientos abiertos al público. Y los mismos permanecían cerrados, según han señalado sus propietarios y reflejaron los agentes de los Mossos d'Esquadra.

No puede acogerse la calificación alternativa de la defensa conforme los hechos constituirían a lo sumo un delito leve de daños del artículo 263 del Código Penal. La acción de forzamiento se dirige sobre los elementos que la propiedad había establecido para la protección de sus negocios, para impedir que en ausencia de los propietarios o empleados cualquier persona pueda acceder a los locales comerciales. El acusado ha dirigido su esfuerzo material y físico con uso de herramientas aptas para ello sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario para proteger sus bienes. En definitiva, para vulnerar dolosamente la protección que el propietario adopta en la defensa de su patrimonio. No se trata por lo tanto de que el acusado tuviera la sola intención de menoscabar el patrimonio ajeno. El hecho de dirigir su acción sobre las cerraduras para abrirlas supone un dolo diferente, del que pretende acceder al interior de los establecimientos para apoderarse de los objetos que allí se hallaran.

Grado de ejecución.Estamos ante una tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal. Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino también al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Tal y como establece la STS 332/2014 de 24 de abril 'El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado'.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales llegamos a la conclusión que tanto el peligro de afectación al bien jurídico, peligro inherente al intento, como el grado de ejecución alcanzado fue mínimo en los dos establecimientos, por lo que procede la rebaja penológica en dos grados.

Continuidad delictiva.Respecto del delito continuado, la STS 91/2016 de 17 de febrero nos recuerda la distinción que la Jurisprudencia ha establecido entre 'la 'unidad de acción en sentido natural', la 'unidad natural de acción', la 'unidad típica de acción' y el 'delito continuado', entre otras, en las SSTS 487/2014, de 9 de junio , 905/2014, de 29 de diciembre o la 277/2015, de 3 de junio ; perfilando el inicial pronunciamiento de que la solución a la cuestión de la continuidad delictiva no puede venir de la mano de un análisis naturalístico de las acciones, sino de criterios de racionalidad jurídica ( STS 730/2012, de 26 de septiembre ):

Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando una serie de requisitos tanto positivos como negativos para que pueda apreciarse la continuidad delictiva. Así la STS 319/2020 de 16 de junio recuerda que 'El delito continuado viene contemplado en el artículo 74.1 del Código Penal, definiéndose como aquellos supuestos en los que ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'.

Jurisprudencia estable de esta Sala viene insistiendo en que el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de ' semejanza del tipo' se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de hechos, comprobamos que se dan en la conducta del Sr. Anselmo los requisitos para la apreciación de la continuidad delictiva al haber aprovechado idéntica ocasión para perpetrar dos delitos en distintos establecimientos, pero próximos entre ellos y con existencia igualmente de proximidad temporal.

TERCERO.-DE LA AUTORÍA.

Es autor criminalmente responsable del delito el acusado Anselmo, por haber ejecutado directa, personal y materialmente el hecho configurador del mismo, conforme al art. 28 CP.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Según consta en la documental el acusado fue condenado en fecha 4 de noviembre de 2014 dictada por Juzgado de lo Penal n° 22 de Barcelona en el procedimiento abreviado n° 496/2011 por dos delitos de robo con fuerza a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, cumplidas en fecha 10/10/2017 e igualmente fue condenado en Sentencia firme de fecha 28 de febrero de 2018 dictada por la Sección n° 5 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento abreviado n° 143/2017 por delito de robo con fuerza en tentativa a la pena de 5 meses y 29 días de prisión (fecha de extinción 8 de diciembre de 2018). Estos antecedentes penales suponen la comisión de tres delitos de idéntica naturaleza sin que estén cancelados ni pudieran estarlo; al haberse cometido los hechos en abril de 2018, no habrían tampoco transcurrido los plazos del art. 136.1 del Código Penal, para la cancelación de antecedentes penales.

Para la calificación jurídica definitiva de los hechos debe atenderse a la concurrencia de dicha circunstancia de multirreincidencia. Como indica el Ministerio Público existe un concurso de normas entre el subtipo agravado del art. 241.4 CP (en relación con el artículo 235.1.7ª CP) y el tipo básico del art. 241.1 CP con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia a que se refiere el art. 66.1.5ª CP en relación con el art. 22.8ª CP, el cual debe resolverse en aplicación del principio de especialidad en favor del primero conforme a lo establecido en el artículo 8.1 del Código Penal.

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante.

CUARTO.- PENALIDAD.-La pena a imponer por el delito del artículo 241.4 CP es de dos a seis años de prisión. Al tratarse de dos delitos intentados y aplicarse la rebaja penológica en dos grados, conforme lo recogido en el apartado anterior, correspondería una pena entre los 6 meses de prisión y un año menos un día de prisión.

Y dado que es de aplicación la continuidad delictiva del artículo 74 CP el marco punitivo concreto quedaría establecido en la mitad superior, entre los 9 meses y el año menos un día de prisión, estimándose ajustada a la gravedad de los hechos, donde quedaron inutilizadas las cerraduras de los dos establecimientos que incidió en sus horarios de apertura y las molestias generadas a los propietarios, la pena en concreto de 10 meses de prisión. Y ello con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 CP.

QUINTO.-COMISO.

El artículo 127.1 del Código Penal establece que 'Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'.Habiéndose intervenido al acusado las herramientas que fueron utilizadas para la comisión de los delitos, procede de conformidad con lo dispuesto legalmente acordar el comiso de estas.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la responsabilidad civil, por cuanto si bien es cierto que los establecimientos cuyas puertas fueron violentadas sufrieron daños los propietarios no reclaman y el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, ha retirado la petición indemnizatoria.

SÉPTIMO.- COSTAS.De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza continuado en establecimiento comercial fuera de las horas de apertura en grado de tentativa concurriendo la circunstancia agravante específica de multirreincidencia a las penas de 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las herramientas intervenidas al acusado, dándoles el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.