Sentencia Penal Nº 97/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 127/2022 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00097/2022

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: OV

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 43 2 2020 0001566

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000127 /2022

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000210 /2021

Delito: DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS

Recurrente: Alvaro

Procurador/a: D/Dª CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado/a: D/Dª JOSE DIAZ OCAMPO

Recurrido: Camino, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PATRICIA LOZANO EIRE,

Abogado/a: D/Dª JULIAN PEREZ RODRIGUEZ,

SENTENCIA Nº 097/2022

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Magistrados/as

D./DÑA. ANA-MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE Y

D./DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ.

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En OURENSE, a seis de abril de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 127/2022por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelacióninterpuesto por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro en nombre y representación de D. Alvarobajo la dirección letrada de D. José Díaz Ocampo contra la sentencia de fecha 13.12.2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 210/2021 sobre delito de descubrimiento y revelación de secretos; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y la acusación particularejercida por Dña. Camino representada por la procuradora Dña. Patricia Lozano Eire yasistida de letrado D. Julián Pérez Rodríguez;actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. María de los Ángeles Lamas Méndezexpresando el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

Primero.En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 13.12.2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'CONDENOa D. Alvaro, como autor penalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos,tipificado en los artículos 297.2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 CP , a la pena de 3 años y seis meses de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, se impone a D. Alvaro la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Dña. Camino, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio,por plazo de 2 años.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a DÑA. Camino en la cantidad de 2000 euros,que devengarán los intereses del artículo 576 LEC .

Se impone a D. Alvaro el pago de las costas del presente procedimiento.'

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:

'Único.-Queda acreditado que el acusado, D. Alvaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 12/04/2020, publicó a través de su perfil en la red social Facebook, un video montaje con imágenes de su expareja, Dña. Camino, en el cual esta aparecía desnuda y en ropa interior.

Parte de estas fotografías habían sido realizadas por Dña. Camino en su vivienda, remitiéndolas posteriormente al acusado por Messenger y Whatsapp. Sin embargo, al menos dos de las fotografías que formaban parte del montaje, no fueron proporcionadas por Dña. Camino, sino que el acusado accedió directamente a ellas.

El indicado vídeo estuvo visible durante un período aproximado de 4 horas.

Estos hechos han tenido un impacto emocional negativo en la víctima, generándole un daño reputacional en relación con su familia.'

Segundo.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación indicada solicitando su revocación y que se absuelva al acusado del delito por el que fue condenado en la instancia.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Tercero.Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el rollo de apelación de su clase nº 127/2022, designando la Ponente indicada, expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo el párrafo segundo que se sustituye por el siguiente:

Estas fotografías habían sido realizadas por Dña. Camino en su vivienda, remitiéndolas posteriormente al acusado por Messenger y Whatsapp, sin que Dña. Camino hubiese autorizado al acusado en ningún momento para divulgarlas.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los de la presente resolución.

Primero.La sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 y 3 del C.P., basándose en la testifical de la denunciante, la diligencia de cotejo del LATJ del pendrive aportado por la denunciante con su teléfono móvil y visionado de su mismo terminal y la testifical de la prima de aquella Dña. Mercedes, indicando que la autoría del acusado viene determinada por prueba indiciaria.

La denunciante tuvo conocimiento de la publicación del video montaje con fotos íntimas suyas en el perfil de Facebook del acusado al haberla llamado una prima suya, la testigo Dña. Mercedes alertándola de que lo había visto, precisando la denunciante que esas fotos íntimas en las que aparece desnuda se las envió ella al acusado y solamente a él, al tiempo que algunas de las fotografías incluidas en el montaje no llegó a enviarlas nunca al acusado, sospechando así que las hubiera obtenido directamente a través de la nube al haberle facilitado ella su contraseña. Se analiza la sentencia el contenido de la diligencia del LATJ. Y se indica como la testigo Mercedes declaró que fue ella quien efectivamente le envió la captura de pantalla de ese video publicado en Facebook a Dña. Camino, video que en palabras de la testigo estaba formado por imágenes comprometedoras, aclarando que se trataba de imágenes íntimas y que el video estuvo a la vista durante cuatro horas.

Seguidamente se explicitan los indicios que conforman la autoría del acusado consistentes en:

1) El perfil desde el que se realizó la publicación figura a nombre del acusado ' Alvaro'.

2) Las testigos Camino y Mercedes aseguraron rotundamente que el Facebook desde el cual se publicó el video pertenecía al acusado, precisando además la primera que él siempre mantenía ese Facebook, es de hace mucho tiempo, y con la misma imagen, y la segunda que sabía que ese perfil de Facebook era de él porque lo tenía como amigo.

3) La testigo denunciante aseveró que esas fotografías sólo las había compartido con el acusado, e incluso alguna ni siquiera se la había enviado, explicando que compartían ordenador y que el acusado tenía su contraseña para poder acceder a la nube. De manera que difícilmente puede justificarse que hubiera sido otra persona el autor.

4) En el encabezado del vídeo figura la siguiente frase: 'mi familia me decía que había un chocho y yo feliz pero todo cambió cuando apareció un tal Santo...'. De esta frase resulta que el autor de la publicación tenía un cierto resquemor o resentimiento hacia la denunciante, y no debe valorarse como mera casualidad, que tan solo cuatro meses antes se hubiera dictado una orden de protección a favor de Dña. Camino por la que se prohibía al acusado acercarse a esta a menos de 300 metros, así como comunicarse con ella. Siendo sumamente significativa la alusión en esa frase a un tal Santo, al explicar Dña. Camino que Santo le prestó su ayuda y apoyo; actuando así el acusado publicando ese video movido por los celos.

Finalmente, la juzgadora puntualiza que si bien la testigo Mercedes declaró que tras ver el video en Facebook llamó al acusado y este si bien negó inicialmente ser el autor de la publicación lo reconoció posteriormente, su testimonio en este extremo no puede ser valorado al no contar con la grabación de la conversación entre ambos.

Alegando la defensa que no se ha probado que ese facebook fuese el del acusado, se responde en la sentencia que llama poderosamente la atención que de no haber sido él quién publicó las fotografías se hubiese acogido en fase de instrucción a su derecho a no declarar. Y más aún que de no haber sido él quien creó dicho perfil, no hubiera interpuesto denuncia por suplantación de identidad.

Segundo.El recurrente combate la valoración probatoria de la sentencia considerando vulnerada la presunción de inocencia alegando que parece que es el acusado quien tiene que probar su inocencia y esa valoración probatoria no se acomoda a los requisitos exigidos a los indicios para ser elevados a prueba de cargo. Es más, lo primero que habría que comprobar es si esas fotos fueron publicadas en Facebook, lo que no se hizo, pese a que en el escrito de defensa se solicitó 'una prueba a esa red social para que informara si efectivamente se publicaron y de ser cierto desde que IP se había realizado esa publicación' (sic). Prueba esta que deberían haber solicitado las acusaciones para demostrar la autoría del acusado. Tampoco se ha acreditado en modo alguno que esas fotos las tuviese en su poder el acusado, es más la denunciante dice 'en unas veces qué si las tenía y en otras que alguna estaban en la nube', y no especifica cuales. Afirma la denunciante en el juicio que el acusado era un experto en informática, cuando su profesión es la de camionero. La denunciante no vio esas fotos en la red social y solo las vio una prima suya de Costa Rica, siendo para la juez creíble que una sola persona vea el supuesto vídeo. El hecho de que el acusado tenga esa foto en su perfil desde hace tiempo, lo hace más fácil a la suplantación del mismo. Hoy en día, cualquiera crear una cuenta de Facebook, simplemente con capturar una foto, un correo electrónico y una contraseña, ya se crea un perfil de Facebook, sin otra comprobación, ni identidad de quien lo realiza. Si el acusado no denunció la suplantación de identidad que en la sentencia se valora como un elemento desfavorable, es porque no se enteró de los hechos hasta esta denuncia, sin que pueda inferirse que fuese él quien subió las fotos. Asimismo, si el acusado se acogió a su derecho a no declarar en fase de instrucción fue porque así se lo aconsejó el letrado del turno de oficio que le asistió en su declaración porque no le iba a deparar perjuicio alguno, pero a la vista de la valoración efectuada en la sentencia parece que sí. El valor que en la sentencia se le da a la frase que aparece junto al perfil de Facebook es especulativo. Y finalmente para el improbable caso de desestimación del recurso, no habiéndose acreditado que las fotos estuviesen en la nube y habiéndoselas enviado la denunciante al acusado los hechos serían constitutivos del delito del art. 197.7 del C.P.

Tercero. Con carácter previo ha de puntualizarse que cuando se recurre en apelación una sentencia de signo condenatorio, y en función de las alegaciones de la parte apelante ha de revisarse tanto la valoración de la prueba practicada en la instancia como la calificación jurídica. En este sentido la reciente STC 184/2013 recuerda que el derecho al recurso contra las sentencias condenatorias se consagra en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, derecho que 'forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3)'.

La STS nº 765/2011 de 19 de julio con cita de otras de la misma Sala, SS. 1126/2006 de 15.11 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2, señala que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si ' el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 )'.

Cuarto. Tratándose como en el presente caso de un delito cometido a través de redes sociales ha de traerse a colación la evolución jurisprudencial sobre impugnación de la autenticidad de comunicaciones remitidas por whatsapp y redes sociales. En este sentido si bien la STS nº 300/2015, de 19 de mayo, advertía de la relativa facilidad para suplantar la identidad a través de estos medios de comunicación, posteriores sentencias del Alto Tribunal recordando la precedente han destacado igualmente que no basta una impugnación retórica como tampoco cabe impugnar la autenticidad en el trámite de informe. Así la STS nº 300/2015 de 19 de mayo abordando el estudio de la queja del recurrente sobre conversaciones mantenidas por Tuenti entre la víctima y un tercero sienta: 'la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.' Posteriormente la STS nº 375/2018 de 19 de julio, abordando el estudio de comunicaciones por whatsapp, desecha el argumento del recurrente invocando las precedentes STS nº 300/2015 y nº 754/2015 'de que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantumde falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.' Y seguidamente descarta cualquier suerte de duda manipulativa atendiendo a que la víctima puso su terminal telefónico a disposición del LATJ siendo objeto de cotejo y a la forma y modo en que tales mensajes se obtuvieron, concluyendo el Alto Tribunal que los argumentos de la defensa son meramente retóricos, sin basarse en un mínimo indicio objetivo de que se hubiesen manipulado. Continúa la misma línea la STS nº 293/2021 de 22 de abril añadiendo además respecto al supuesto enjuiciado que la impugnación ha de tener lugar en el momento procesal oportuno, fijando como momento preclusivo el escrito de defensa.

Frente a las alegaciones del apelante ha de indicarse que tal video fue publicado en Facebook como resulta de la diligencia de cotejo del LATJ practicada en fase de instrucción y del testimonio de Dña. Mercedes que vio ese video íntimo en Facebook, no cuestionando el investigado ni su letrado la publicación de tal video en esa red social hasta el escrito de defensa cuando ya había transcurrido el plazo legal de doce meses de conservación de datos, y no obstante la posibilidad de practicar la prueba sobre otros extremos dando traslado a la defensa por plazo de tres días volvió a ceñir su proposición a la fecha de comisión del delito, y finalmente advertido por el LATJ sobre tal defecto se abstuvo de hacer manifestación alguna. Todo ello como seguidamente se expone.

Respecto a la diligencia de cotejo aclarar que ha de dejarse al margen el audio de conversación telefónica entre Mercedes y el acusado, al que alude la diligencia toda vez que tal audio se envió a la dirección de correo electrónico del juzgado instructor, y este audio fue posteriormente borrado de esa dirección de correo electrónico tal y como obra al f. 189 en la diligencia de ordenación del LATJ del Juzgado de lo Penal de 1.12.2021 acordando el LATJ devolver a la acusación particular el CD aportado por la acusación particular con su escrito de 25.11.2021.

En aquella diligencia titulada 'diligencia de cotejo de documentos de la aplicación whatsapp' de fecha 24.11.2020 (f. 30 y 31) consta que la denunciante, acompañada de su letrado, compareció ante el LATJ aportando su teléfono móvil al objeto de adverar una fotografías y un audio que recibe en su terminal de móvil Redmi, n NUM000, fotos y audio que recibe de sus primas Mercedes desde su teléfono n + NUM001, y de Estrella, desde el nº de teléfono + NUM002, siguiendo con este tenor literal:

'Se trata de unas fotografías recibidas en formato vídeo colgadas por Alvaro en Facebook y grabados y enviado a la dicente, así como una conversación telefónica entre Mercedes y Alvaro que es grabada por Mercedes y ese mismo día, 19 de abril, 11.21 h. se lo envía Mercedes a la dicente.

El resultado es el siguiente:

En cuanto al audio (....)

En cuanto a las fotografías, se me exhibe en el terminal móvil de doña Camino y las comparo con las mismas que constan en el pendrive que se me entrega, y se une a autos. Está incluido en

el apartado ' Camino'. La coincidencia es total en cuanto a contenido, fecha y hora.

También se aportan en papel parte de las fotogramas que se visionaron previamente en el pendrive, así como una captura de pantalla referente al Facebook en el que figura el nombre Alvaro, con fecha 19 de abril de 2020, donde él publicó este material. Coincide con lo que figura en el móvil de la denunciante, que se me exhibe.'

Así pués el contenido de la diligencia de cotejo del terminal móvil de la denunciante, pendrive que aporta, secuencia de fotografías y captura de pantalla del facebook de Alvaro pone de manifiesto la existencia del montaje de video con secuencia de fotografías íntimas de la denunciante publicado en Facebook en el perfil a nombre de Alvaro y encabezado con la frase indicada en la sentencia, montaje este remitido por Mercedes al terminal de la denunciante. Y la testigo Mercedes declaró en el juicio que vio tal video en el perfil de facebook a nombre del acusado ya que lo tenía como amigo.

Una vez que al investigado se le informa por el Juzgado de Instrucción de su derecho a no declarar, no es de recibo la valoración que de tal silencio se hace en la sentencia, máxime cuando la declaración del investigado fue anterior a la diligencia de cotejo (19.10.2020). No obstante acaecidos los hechos enjuiciados el 12.4.2020, de los que tuvo conocimiento el acusado con ocasión de su declaración como investigado el 19.10.2020, la impugnación se promueve por primera vez en el escrito de defensa presentado el 16.4.2021, negando haber subido el acusado a la red social ninguna foto de la denunciante al decir 'no son ciertos los hechos de denuncia, por cuanto el acusado en ningún momento subió a la red social ninguna foto de la denunciante', proponiendo como medio de prueba 'que se oficie a la Policía Nacional para que requiera a la red social donde dice que aparecieron esas fotos para que informe desde que IP se subieron las mismas y la titularidad del mismo' (f. 115), proposición probatoria realizada cuando ya había transcurrido el plazo de 12 meses establecido en el art. 5.1 de la Ley 25/2007. Admitido tal medio de prueba por auto de 24.5.2021 y remitido el correspondiente oficio a la Policía Nacional en los mismos términos propuestos en el escrito de defensa, se advirtió por la Policía Nacional de la necesidad de completar el oficio en determinados extremos y en particular facilitar datos de identificación del perfil, facilitando la defensa estos datos 'https//facebook.com/ DIRECCION000'. Redactado el oficio el 4.10.2021, la Policía Nacional informó que de conformidad con el art. 5 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas, a día de la fecha ha sido sobrepasado el tiempo legal, 12 meses, establecido como obligatorio para la conservación de datos por parte de las operadoras resultando inviable está vía de investigación tal y como se encuentra redactado el oficio. A este respecto ha de reiterarse que cuando la defensa propuso tal medio de prueba (16.4.2021) ya había transcurrido el plazo de doce meses desde la fecha de la publicación (12 de abril de 2020). Asimismo, en el meritado oficio se advierte de la posibilidad de indagar sobre otros datos consistentes en solicitar los datos de registro que pueda almacenar Facebook aportados por el usuario que creó la cuenta DIRECCION000 tales como nombre y apellidos, cuenta de email y/o número de teléfono asociado, así como las IP relativas a las últimas conexiones que se encuentren dentro del rango de los últimos 12 meses. Concluyendo sobre la posibilidad de modificar los términos de la prueba en el sentido de requerir datos de registro de nombre del usuario de facebook ' DIRECCION000' utilizado entre las fechas 10.4.2020 y 12.4.2020 y conexiones IP utilizadas en ese rango de fechas y registro de IP correspondientes a las últimas conexiones a la red de ese usuario (F. 153). De tal oficio se dio traslado a la defensa por plazo de tres días indicando que para el supuesto de no contestar se entenderá que renuncia a la prueba. La defensa (f. 174) contestó que solicita la prueba 'en el sentido que la propia UFAM señala, o sea ,los datos de registro de Facebook de ' DIRECCION000', en las fecha en que se dice se cometió el delito, y las conexiones IP utilizadas para ello, así como el registro de IP correspondiente a las últimas conexiones a la red de dicho usuario, debiéndose redactar el mandamiento en los términos señalados por la UFAM'. Y como quiera que la defensa se refería a la fecha de comisión del delito, por diligencia de ordenación de 19.10.2021 se puso de manifiesto que el oficio de la UFAM se refiere a la posibilidad de obtener datos de registro del usuario que creó la cuenta DIRECCION000 así como las IPS relativas a las conexiones de los últimos doce meses, de manera que como máximo se podría acceder en su caso a las conexiones de octubre-noviembre del año 2020 y en ningún caso a las del mes de abril de 2020, de comisión de los hechos según la denuncia, reiterando así el traslado a la defensa para que en el plazo de tres días 'manifieste de forma clara qué solicita'. Sin que la defensa hubiese presentado escrito alguno.

Quinto. Confirmándose así la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada respecto a la publicación en Facebook de ese montaje de video con fotos íntimas de la denunciante, converge igualmente la Sala con el análisis probatorio relativo al juicio de autoría del acusado. Y ello dado que estamos ante un conjunto de acreditados plurales indicios, racionalmente explicitados en la sentencia, y que apuntalan de manera inequívoca la autoría del acusado en los términos analizados en la sentencia de instancia. Abunda además en ese juicio de autoría el contenido mismo del video montaje cotejado por el LATJ, en el que junto con la divulgación ilícita de fotos íntimas de la denunciante, aparece la divulgación no delictiva de otro material fotográfico como la foto de un menor vestido, refiriendo además la testigo Mercedes que en ese video montaje había fotos del hijo menor de la denunciante , fotos de la denunciante y del acusado también vestidos y juntos cuando eran pareja, e incluso una especie de Christmas entre los dos vestidos de Papa Noel. El propio contenido íntimo de estas fotografías, junto con otras de carácter familiar, publicadas en el perfil de Facebook a nombre del acusado con su fotografía y con la reveladora frase 'mi familia me decía que había un chocho y yo feliz pero todo ambio cuando apareció un tal Santo....' , cuatro meses después de la orden de protección, descartan cualquier suerte de manipulación por terceras personas e integran la concluyente prueba de cargo contra el acusado como autor de la publicación en su cuenta de Facebook.

Sexto. No obstante, la Sala diverge de la calificación jurídica de la sentencia de instancia, por cuanto no se acredita que algunas de esas fotos las hubiese obtenido el acusado sin el consentimiento de la denunciante. Y es que la denunciante en fase de instrucción, de las múltiples fotos íntimas dice que la obrante al f.35 vuelto no se la envió ella y el resto de las fotografías si que se las envió la declarante, añadiendo que en el video aportado en autos existe otra fotografía más que fue sustraída por el denunciante sin autorización de la declarante. En el juicio oral aparte de esa foto obrante al f. 35 vuelto añade alguna más sin explicitar en la sentencia de que fotograma se trata. El visionado del CD de grabación del juicio tampoco permite a la Sala determinar a qué fotografías se está refiriendo.

En todo caso dar por probado el tipo más grave del art. 197.2 y 3, esto es el acceso inconsentido, frente al menos grave del art. 197.7, obtención del material íntimo con anuencia de su titular, basándose en la mera verbalización de la denunciante sin otra corroboración no es de recibo, máxime cuando la mayor parte de esas fotos según ella manifiesta el 11.2.2020 al declarar en instrucción se las hizo ella misma hace seis años cuando vivía en Nicaragua y se las enviaba al acusado, ignorándose porque la testigo afirma que la obrante al f. 35 vuelto no se la envió.

La STS 538/2021 de 17 de junio que en la sentencia apelada se valora a los efectos de considerar que incluso resultaría indiferente la forma en que el acusado accedió a las imágenes de su ex pareja, toda vez que lo importante es el acceso mismo, no es de recibo, al referirse la meritada STS a un supuesto distinto al enjuiciado, dejando por otra parte la sentencia de instancia vacía de contenido la conducta típica del apartado 7 del art. 197. Y es que mientras que en los apartados 2 y 3 del art. 197 se contemplan conductas no autorizadas legalmente de apoderamiento de los secretos de otro, en cambio el apartado 7 tipifica exclusivamente la difusión, revelación o cesión a terceros sin autorización de la persona afectada de imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella obtenidas con su anuencia, 'cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona'. En este sentido ha de traerse a colación la STS 70/2020, de 24 de febrero, que desestima el recurso de casación interpuesto por el acusado condenado por el delito del art. 197.7 en un supuesto en el que la víctima le había enviado una foto suya desnuda al acusado reenviándola este al compañero sentimental de aquella precisando la meritada sentencia que 'el núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad' y ello aun cuando fuese la propia víctima la que creara el riesgo de difusión, remitiendo su propia foto al acusado a través de un programa de mensajería telemática.

Calificados así los hechos como constitutivos de del delito del art. 197.7 del C.P., al haber divulgado el acusado en Facebook fotos íntimas de la denunciante desnuda que fueron obtenidas por el acusado con la anuencia de la denunciante al habérselas enviado esta y concurriendo a su vez el subptipo agravado del párrafo segundo del art. 197.7 al haber mantenido el acusado y la agraviada una relación de afectividad análoga a la conyugal, se impone al acusado la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de ocho euros. Contemplando el tipo penas alternativas de prisión y multa, se decanta la Sala por la de multa al carecer el acusado de antecedentes penales, ponderando además que el video íntimo estuvo colgado en el perfil de Facebook del acusado durante un período de aproximadamente cuatro horas. Respecto a la cuota diaria se concreta en 8 euros, sin que proceda el mínimo absoluto de 2 euros reservado para los casos de indigencia acreditada lo que no es el supuesto de autos, teniendo el acusado además profesión y domicilio conocido.

Manteniéndose la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación en los términos acordados en la sentencia al ser de preceptiva aplicación por imperativo del art. 57.2 del Código Penal, así como igualmente la responsabilidad civil establecida en la sentencia al no haber sido objeto de especial impugnación como tampoco la referida pena accesoria. Responsabilidad civil en todo caso acorde a la naturaleza y circunstancias del delito cometido.

Séptimo. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Estima parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro en nombre y representación de D. Alvarocontra la sentencia de fecha 13.12.2021 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 210/2021, revocándola parcialmente en el sentido de absolver al acusado del delito del art. 197.2 y 3 del C.P . por el que fue condenado en la instancia y en su lugar condenarlo como autor del delito del art. 197.7 párrafos primero y segundo del C.P a la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de ocho euros (total 2.160 euros), manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instanciarelativos a la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación y a la responsabilidad civil.Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECrim anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Antonio Piña Alonso, Dña. Ana del Carmen Blanco Arce y Dña. María de los Ángeles Lamas Méndez.