Sentencia Penal Nº 971/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 32/2005 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 4 de Martorell. Sumario nº 1/05

Rollo de Sala nº 32/05-MK

SENTENCIA Nº 971

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a veintiocho de noviembre de dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público el Sumario nº 1 de 2005 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell, Rollo de Sala nº 32/05, sobre delitos de homicidio, lesiones y riña tumultuaria, contra los procesados Luis Manuel , con D.N.I. NUM000 , nacido en Esplugues de Llobregat el 25 de septiembre de 1980, hijo de Rafael y Pilar, vecino de Esparraguera, Urbanización DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 nº NUM001 casa, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado entre el 21 de diciembre de 2003 y el 23 de julio de 2004, representado por la procuradora Dª Nicola Montero Sabariego y defendido por la letrada Dª Carmen Gómez Martín; Eusebio , con D.N.I. NUM002 , nacido en Esplugues de Llobregat el 26 de abril de 1985, hijo de Rafael y Pilar, vecino de Esparraguera, Urbanización DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 nº NUM001 casa, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado entre el 21 y el 23 de diciembre de 2003, representado por la procuradora Dª Ana Mª Soles Suso y defendido por la letrada Dª Mª Lourdes Ramos Agundo; Luis María , con DNI NUM003 , nacido en Murcia el 21 de diciembre de 1983, hijo de Antonio y Mercedes, vecino de Collbató, c/ DIRECCION002 nº NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado el 22 y el 23 de diciembre de 2003, representado por el procurador D. José Antonio García Tapia y defendido por el letrado D. Marcos Almazor Arias; Constantino , con DNI NUM005 , nacido en Barcelona el 17 de abril de 1985, hijo de Francisco y Victoria, vecino de Esparraguera, c/ DIRECCION003 nº NUM006 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado el 21, 22 y 23 de diciembre de 2003, representado por la procuradora Dª Nicolasa Montero Sabariego y defendido por la letrada Dª Carmen Gómez Martín; y Valentín , nacido en Marruecos el 6 de marzo de 1979, hijo de Mohamed y Fatmacon, con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 21 y 22 de diciembre de 2003, representado por la procuradora Dª Judith Carreras Monfort y defendido por la letrada Dª Mª Montserrat Ollé Díaz, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, D. Valentín , representado por el procurador D. Jordi Ribó Caldells y defendido por el letrado D. Jordi Vidal Noria, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN , quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los días 27 y 28 de noviembre de 2007 y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario nº 1/05 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Martorell seguido contra D. Claudio y D. Lorenzo , D. Luis María , D. Constantino y D. Valentín , circunstanciados precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de homicidio, previsto y penado en el art 138 del C. Penal ; b) un delito de riña tumultuaria, previsto y penado en el artículo 154 del C. Penal ; y c) un delito de lesiones con instrumento peligroso, previsto y penado en el art 148.1 del C. Penal . Del delito del apartado a) serían responsables criminalmente, como coautores, los procesados Claudio y Eusebio , Luis María y Constantino ; del delito del apartado b), igualmente como coautores, todos los anteriores y el coprocesado Valentín ; y del delito del apartado c), en concepto de autor, el procesado Luis Manuel , no concurriendo en la actuación de los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de las siguientes penas: Por el delito de homicidio del apartado a), doce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de los autores; por el delito de riña tumultuaria del apartado b), doce meses de multa con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas para cada uno de los autores; y por el delito de lesiones del apartado c), la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para el autor, así como al pago de costas procesales en 1/5 parte cada procesado. En concepto de responsabilidad civil, Claudio y Eusebio , Luis María y Constantino indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Valentín , padre de D. Hugo , en la cantidad de 64.000 euros y a Valentín en las cantidades de 64.000 euros y 1.480 euros. Valentín indemnizará a Luis Manuel en 915 euros por las lesiones y secuelas, a Eusebio en 1.100 euros por las lesiones y secuelas y a Luis María en 315 euros por las lesiones. Claudio y Eusebio , Luis María y Constantino indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Valentín en la suma de 1.500 euros. Todas las sumas indicadas se incrementarán con el interés del art 576 de la L.E.civil .

TERCERO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de homicidio, previsto y penado en el art 138 del C. Penal ; y b) un delito de lesiones con instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del C. Penal . Del delito del apartado a) serían responsables criminalmente, como coautores, los procesados Luis Manuel y Eusebio , Luis María y Constantino ; y del delito del apartado b), en concepto de autor, el procesado Luis Manuel , concurriendo en la actuación de los primeros, respecto del delito de homicidio, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad del art 22.2º del C. Penal , solicitando la imposición de las siguientes penas: Por el delito de homicidio del apartado a), quince años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de los autores; y por el delito de lesiones del apartado b), la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para el autor. En concepto de responsabilidad civil, Luis Manuel y Eusebio , Luis María y Constantino indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Valentín , padre de D. Hugo , en la cantidad de 120.000 euros. Luis Manuel deberá indemnizar a Valentín en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas. Dichas indemnizaciones devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

CUARTO.- Las defensas de los procesados Eusebio , Luis María , Constantino y Valentín , en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarles autores de delito alguno. Idéntica petición efectuó la defensa del procesado Luis Manuel si bien la misma, con carácter alternativo, consideró que su patrocinado sería autor de una falta de lesiones del art 617.1º del C. Penal , concurriendo en su actuación la circunstancia eximente de legítima defensa del art 20.4 del C. Penal , procediendo su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Coinciden el Ministerio Fiscal y la acusación particular en atribuir a los procesados Luis Manuel , Eusebio , Luis María y Constantino , la autoría de un delito de homicidio tipificado en el art 138 del C. Penal , proyectándose los puntos de coincidencia de las partes acusadoras a la atribución al primero de los procesados reseñados, igualmente como autor, de un delito de lesiones con instrumento peligroso previsto y penado en el art 148.1 del C. Penal . Junto a tales imputaciones concordes, el Ministerio Público fue más allá en su petición de responsabilidad criminal ya que atribuyó a todos los procesados mencionados, así como al también procesado Valentín , la autoría de un delito de riña tumultuaria previsto y penado en el art 154 del C. Penal .

SEGUNDO.- El delito de riña tumultuaria tipificado en el art 154 del C. Penal , que vino a sustituir a las infracciones previstas y penadas en los artículos 408 y 424 del C. Penal de 1973 en su redacción anterior a la L.O. 3/1989, de 21 de junio , referidos, respectivamente, a los delitos de homicidio y lesiones graves causados en riña tumultuaria, se configura como un delito de simple actividad y de peligro concreto, caracterizándose por la concurrencia de los siguientes elementos, tal como reiteradamente viene estableciendo el T.S (por todas STS nº 703/2006, de 3 de julio ):

1º. Que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto, la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no puede entenderse incluida en el delito de riña tumultuaria sino en el correspondiente de lesiones.

2º. Que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente decía de modo muy expresivo el anterior artículo 424 ), esto es, sin que se pueda precisar quien fue el agresor de cada cual.

3º. Que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, no siendo necesario que los utilicen todos los intervinientes aun cuando aquí sí será preciso indicar que para poder condenarse por dicho delito a los integrantes de cada grupo será necesario que en cada bloque al menos una de sus integrantes utilice uno de los indicados medios o instrumentos.

4º. Así las cosas, concurriendo los tres precedentes elementos, serán autores del delito del art 154 del C. Penal todos los que hubieren participado en la riña. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieren usado los instrumentos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de los integrantes de su grupo sí los utilizó, bien entendido que cuando se produzca el resultado lesivo tendrán preferencia en su aplicación los artículos 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca al causante de la lesión.

TERCERO.- A la luz de lo precedentemente expuesto y descendiendo ahora al caso concreto enjuiciado, ha de decirse que si el Ministerio Fiscal imputa a los procesados Luis Manuel , Eusebio , Luis María y Constantino la autoría de un delito de homicidio del art 138 del C. Penal en la persona de D. Hugo , así como al primero de los procesados reseñados, la autoría igualmente de un delito de lesiones con instrumento peligroso previsto y penado en el art 148.1 del C. Penal por mor del quebranto físico ocasionado a D. Valentín , tales imputaciones harían incompatible en relación con los concretos resultados producidos (muerte de Hugo y lesiones de Valentín ) la atribución al propio tiempo de un delito de riña tumultaria a dichos procesados ya que desde la óptica de la acusación pública estarían determinados los autores de tales resultados, habiendo quedado expuesto ya que el delito tipificado en el art 154 del C. Penal es una figura de simple actividad y de peligro concreto. Si respecto de unos concretos resultados producidos, una parte acusadora entiende que quedó determinada por la prueba los autores de dichos resultados, en relación con éstos procedería la aplicación de los correspondientes tipos de resultado, con exclusión del delito de peligro consistente en la participación en la riña.

En conclusión, no sería jurídicamente correcto, respecto de los resultados consistentes en la muerte de D. Hugo y en las lesiones de D. Valentín , atribuir a las concretas personas a las que se atribuye la autoría de un delito de homicidio y un delito de lesiones, imputarles al propio tiempo un delito de riña tumultuaria.

No supondrá ello que la acusación por la figura de peligro del art 154 no pudiera ser compatible con la acusación por los citados tipos de resultado si se hubiese generado al propio tiempo un peligro concreto para otros participantes en la riña no afectados en su vida o integridad, caso éste en que podrá apreciarse un concurso de delitos.

De igual forma, también podría el juez o tribunal llegar a condenar por el delito de peligro concreto del art 154 del C. Penal si en relación con un resultado contra la vida o la integridad física o psíquica ante el que la parte acusadora hubiese entendido que estaba determinado el autor o autores del mismo, la prueba practicada no hubiese permitido precisamente declarar probado quien fue el autor del resultado, ello lógicamente siempre que, por obvias exigencias del principio acusatorio, se hubiese formulado igualmente acusación por el delito de riña tumultuaria, siendo esto lo que ocurrió en el caso enjuiciado como se razonará en los siguientes fundamentos de derecho.

CUARTO.- La prueba practicada en el juicio oral ha puesto inequívocamente de manifiesto, debiendo declararse así como probado, que sobre las 6'00 horas del día 21 de diciembre de 2003, en la explanada existente junto a la discoteca "Makintosch" sita en la carretera Nacional II (Polígono Industrial "Can Roca"), término municipal de Esparraguera (Barcelona), se produjo una pelea en la que se vieron involucrados dos grupos de personas, uno formado por diversos ciudadanos españoles, entre los que, entre otros, figuraban los procesados Claudio y Eusebio , Luis María y Constantino y otro formado por ciudadanos marroquies entre los que figuraban el también procesado Valentín y su hermano Hugo , sin que se haya logrado averiguar la identidad del resto de personas pertenecientes a cada uno de los citados grupos, materializándose en el marco de dicha pelea agresiones mútuas entre componentes de ambos bloques mediante puñetazos, patadas y lanzamientos de piedras, llegándose a utilizar por alguno o algunos de los miembros de cada bando armas blancas o instrumentos peligrosos como, al menos, un punzón con mango de madera de 2'5 cm de diámetro y 12 cm de longitud, con 48 cm de hoja, y una navaja de 14 cm de longitud, 8 de ellos correspondientes al mango y 6 a la hoja.

Ya desde un primer momento de las actuaciones, con la incoación misma del atestado, quedó patente que las personas vinculadas a cada uno de los grupos ofrecían versiones claramente dispares sobre su concreta implicación en los hechos y sobre la causa o circunstancia que desencadenó los graves incidentes ocurridos. Ahora bien, una cosa es que no se haya podido determinar de modo indubitado cual fue el elemento o causa desencadenante de la pelea que se produjo en los aledaños de la discoteca reseñada en el "factum" y otra bien distinta que no mediara en el juicio prueba suficientemente acreditativa de que se produjo tal pelea, de que en ella se vieron involucrados dos grupos de personas, uno de ciudadanos españoles y otro de ciudadanos marroquíes, que entre los componentes de tales grupos se hallaban, habiendo tenido participación activa, los procesados Luis Manuel , Eusebio , Luis María , Constantino (todos ellos en el grupo de los españoles) y Valentín (éste en el grupo de los marroquíes) y de que en el seno de dicha riña se produjeron agresiones físicas de modo tumultuario entre ambos grupos, habiéndose utilizado en cada bloque medios o instrumentos susceptibles de poner en peligro la vida o integridad física de los componentes del contrario.

Que medió una pelea multitudinaria lo avala, de entrada, la declaración en juicio de los testigos D. Cesar , Dª Rebeca , D. Miguel Ángel , D. Jesús María . D. Germán y D. Marco Antonio . El primero afirmó que "los marroquies empezaron a picarse con Constantino y los otros. Empezaron a pelearse todos y él se fue. No vio quien pegó a quien. Observó un pique, eran de diez a quince marroquies que discutían con el grupo mencionado. Antes de que se pegaran él se desplazó unos cien metros. En la pelea intervinieron los cuatro acusados y los marroquies. Él no vio los golpes, sólo el enfrentamiento verbal y se quitó de enmedio". La Sra Rebeca indicó que "se encontraba con el acusado Eusebio dentro del coche, llegando alguien que les avisó. Se giró y vio que estaban todos peleándose. En la pela vio a más de diez personas". El Sr Miguel Ángel expuso que "vio la pelea aunque no del todo. Había un coche rojo que les echaba piedras. Así empezó la pelea. No podía identificar a las personas que participaron en la pelea porque había mucha gente". El Sr Jesús María expuso que "hubo una pelea pero no recordaba quien la inició. En la misma había de cinco a diez españoles". El Sr Germán , a la sazón propietario de la discoteca existente junto a la explanada donde sucedieron los hechos, manifestó que "vio un tumulto de gente peleándose aunque no podía precisar quien pegaba. Estaban algunos de los cuatro acusados españoles pero no sabe que estaban haciendo". El Sr Marco Antonio , vigilante de seguridad de la discoteca, indicó que "vio un tumulto muy grande entre magrebies y españoles. La pelea era muy grande porque había mucha gente, al menos cinco personas por cada grupo".

Al margen de tales declaraciones, de las que se infiere nítidamente la existencia de una riña multitudinaria en la que intervinieron dos grupos bien definidos, no está de más resaltar las declaraciones de los acusados por cuanto las mismas --si bien claramente interesadas ya que cada uno trató de eludir su responsabilidad indicando que la misma correspondía al bloque contrario-- vienen a reforzar la realidad de la pelea multitudinaria. Así, Luis Manuel aludió a que "vio un tumulto y allí estaba su hermano. Cuando se acercó se abalanzaron los del tumulto contra él. Eran marroquies. Recibió una pedrada en la cabeza y le cortaron en el cuello. Él no pinchó a nadie. Vio una persona correr tras su novia, fue tras él y le quitó el punzón. No sabe quien pudo causar los golpes al chico fallecido. Allí había mucha gente. Él no dió golpes y patadas aun marroqui". Eusebio vino a indicra que "estaba con Rebeca en el coche, llegó Luis María a avisarle de que estaban tirando piedras al coche de su hermano. Salió a ver que pasaba y le golpearon. Él no golpeó a nadie. No conocía a las personas que se peleaban, eran marroquies. No llegó a ver al fallecido". Luis María expuso que "avisó a Eusebio de que a su hermano le estaban tirando piedras. Cuando golpearon a Eusebio lo cogió para llevarlo al hospital. Él no golpeó a nadie. Al salir de la discoteca vio una pelea de mucha gente, la mayoría marroquies. A él le quitaron el jersey. Había al menos diez marroquies". Constantino indicó por su parte que "vio a mucha gente dando golpes y a Claudio en el suelo, sacándolo de allí como pudo. Cuando fue a cogerlo había bastantes personas a su alrededor. A él nadie le golpeó y tampoco golpeó a alguien". Finalmente Valentín expuso que "salió de la discoteca con su hermano Hugo y tres amigos más marroquies. Él iba delante con Miguel Ángel y se metieron en el coche. Desde un Seat Ibiza rojo tiraban piedras, su hermano fue a ver que pasaba. Del Seat Ibiza rojo y de un polo rojo se bajaron varias personas y picharon a su hermano. A su hermano le pincharon y golpearon, fueron todos los acusados, los cuatro estaban en la pelea. Había más personas de los cuatro acusados. No vio quien pinchaba a su hermano. Vio que su hermano caía al suelo y todos los del grupo seguían pegándole, también alguan de las chicas. Eran un grupo de trece a quince personas y todos pegaban a su hermano. No vio quien de ellos tenía navaja. Sí vio como Eusebio le pinchaba a él, estaban solos él y su hermano contra catorce o quince españoles".

Que en el seno de la pelea multitudinaria se produjeron agresiones físicas recíprocas entre ambos bandos lo demuestra inequívocamente que miembros de cada uno resultaron con quebrantos físicos, uno de los cuales derivó incluso en un fatal resultado. Así, D. Hugo sufrió herida incisa en la región paraumbilical izquierda motivada por un pichazo con instrumento punzante, sin resultar afectado órgano vital, así como contusiones varias a nivel abdominal generadas por golpes violentos de terceros, padeciendo a causa de tales contusiones un shock hipovolémico que determinó su fallecimiento unas dos horas después en el centro hospitalario Sant Joan de Deu de Martorell al que fue trasladado. Valentín , herida incisa en zona abdominal y crisis de ansiedad. Luis Manuel , policontusiones y erosiones múltiples en cuello y cuero cabelludo. Eusebio , erosiones superficiales en región frontal y lateral izquierdo de la cara, de 13 cm, y herida de 2'5 cm en región dorsal alta y Luis María , contusiones varias.

Ninguno de los acusados admitió portar arma blanca o instrumento peligroso durante el desarrollo de los hechos, más constituye un hecho incuestionable que cualquiera que fuera la identidad de quien los utilizare, por miembro o miembros de cada uno de los dos grupos se usaron medios o instrumentos aptos para poner en peligro la vida o integridad de las personas. Que ello fue así lo revela que dos de los marroquies sufrieren lesiones por arma blanca o instrumento peligroso, todo ello amén de que propinar a alguien golpes que le provocaron contusiones abdominales de tal entidad que determinaron su fallecimiento por shock hipovolémico ya comportaría el uso de medios peligrosos para la vida e integridad de las personas. Por otra parte, del grupo de los españoles, Eusebio también padeció una herida de 2'5 cm en región dorsal apta provocada por un instrumento punzante. De igual forma considera el tribunal que dada la forma en que se desarrollaron los acontecimientos es incuestionable qu todos los implicados en la riña tomaron conocimiento de que en el devenir de la misma se utilizaron por cada bando instrumentos susceptibles de poner en peligro la vida o integridad física de las personas.

QUINTO.- De todos los resultados lesivos expuestos, la prueba practicada sólo ha permitido identificar al autor del sufrido por D. Valentín . Éste manifestó en juicio que el pinchazo que provocó su lesión se lo causó Luis Manuel . A dicha imputación ha de unirse que el citado Jaime admitió en el juicio haber quitado un punzón a un marroquí que corría tras su novia y si bien añadió que no le pichó con el mismo, ante el juez de instrucción (folio 157) admitió habérselo clavado, manifestación ésta que fue introducida en el juicio oral al ser interrogado sobre el particular el procesado, sin que el mismo ofreciera una explicación mínimamente razonable sobre el por qué de la versión incriminatoria en fase de instrucción si no respondía a la realidad.

Ministerio Fiscal y acusación particular solicitaron la condena del procesado Luis Manuel , en cuanto autor del quebranto físico sufrido por D. Valentín , como autor de un delito de lesiones del art 148.1 del C. Penal . Tal pretensión no puede ser acogida por el tribunal ya que los médicos forenses Dª Mª Consol Blanco Anglada y D. Jordi Carrillo Pintos, en coherencia con el contenido del informe pericial que en fecha 19 de febrero de 2004 emitieron ante el Juez de Instrucción (folio 457), manifestaron en el juicio oral que el Sr Valentín curó tras una primera asistencia facultativa al no haber precisado de sutura la curación de su herida. En consecuencia, los hechos determinantes del citado quebranto físico serán constitutivos de una falta de lesiones del art 617.1º del C. penal , de la que responderá en concepto de autor el procesado Luis Manuel , no siendo de apreciar en su actuación la eximente de legítima defensa postulada con caracter alternativo por su defensa, ni siquiera como incompleta, ya que más allá de la manifestación del acusado, no hay prueba alguna de que el lesionado tratase de agredir a la novia del Sr Luis Manuel y éste hubiese actuado en su defensa. La agresión se produjo en el marco de una riña tumultuaria, estando en este caso perfectamente identificado el autor.

SEXTO.- Se formuló acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra los procesados Luis Manuel y Eusebio , Luis María y Constantino , atribuyéndoles la autoría de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del C. Penal en la persona de D. Hugo .

La imputación del Ministerio Fiscal se hizo descansar fácticamente en que en el transcurso de la reyerta multitudinaria Luis Manuel clavó o bien el punzón con mango de madera de 60 cm de longitud con una hoja de 48 cm de largo y 1'5 cm de ancho o bien una navaja de 14 cm de longitud total y 6 cm de hoja en el abdomen de Hugo , al cual todos los acusados habían golpeado de forma brutal por todas las partes del cuerpo sufriendo el mismo heridas por arma blanca y contusiones a nivel abdominal, siendo estas últimas las que le provocaron un shock hipovolémico que le ocasionó la muerte.

Por su parte, la acusación particular, asentó facticamente su acusación en que los acusados Claudio y Eusebio , Luis María y Constantino rodearon a Hugo , recibiendo inmediatamente y al parecer por parte de Eusebio un navajazo en la región paraumbilical izquierda a 2 cm del ombligo, causándole una herida penetrante de 4'5 cm que no interesaba ningún órgano vital pero que hizo caer a Hugo para, una vez el mismo en el suelo, los cuatro acusados, actuando de común acuerdo, emprenderla a golpes con él, dándole patadas de forma brutal por todo el cuerpo, especialmente en la cara, abdomen y región lumbar, y rajándole la cara, falleciendo poco después por shock hipovolémico.

De entrada, independientemente de que los médicos forenses Dª Mª Consol Blanco Anglada y D. Jordi Carrillo Pintos afirmaron con rotundidad que la herida en la región paraumbilical izquierda ocasionada a D. Hugo con un instrumento punzante (los facultativos se inclinaron, sin poder asegurarlo, por el uso de una navaja pequeña) no afectó a órgano vital alguno y por consiguiente no era apta para acabar con la vida del Sr Hugo , no deja de llamar la atención que las partes acusadoras no se pongan de acuerdo sobre la identidad de la persona que pinchó a la víctima, pues mientras el Ministerio Fiscal atribuyó la acción a Luis Manuel , la acusación particular lo hizo a Eusebio , si bien esta última de una forma dificilmente conciliable con la rotundidad que en el orden fáctico sería precisa para sustentar la petición de responsabilidad criminal ya que dicha parte acusadora aludió a que " Hugo recibió al parecer por parte de Eusebio un navajazo ...".

Dicho lo que precede, habrá de indicarse a continuación que ni una sola de las personas que depusieron en el juicio oral, ya como acusados, ya como testigos, manifestó haber observado que ya Luis Manuel , ya Eusebio , pincharan a Hugo empleando una navaja, punzón o instrumento similar. Todos los acusados pertencientes al grupo de los españoles lo negaron y si bien el coacusado Valentín , a la sazón hermano del fallecido, manifestó de entrada en el juicio que de un Seat Ibiza rojo y de un polo rojo se bajaron varias personas y pincharon a su hermano, añadiendo que a su hermano le pincharon y golpearon y que fueron todos los acusados, terminó por reconocer que no vio quien pinchó a su hermano, manifestación ésta que concuerda con lo que había declarado ante el Juez de instrucción. Por lo que a los testigos se refiere, Dª Rebeca manifestó que no vio a la persona que falleció, con lo que imposible resultaba que pudiera haber visto quien le pinchó. Dª María Luisa indicó que no vio a ninguno de los acusados golpear o pinchar al fallecido. D. Cesar afirmó que no vio ni sabía quien golpeó al fallecido. En idéntico sentido se manifestaron D. Miguel Ángel y D. Jesús María , siendo su testimonio especialmente relevante habida cuenta que eran dos de los amigos del fallecido con el que se hallaban juntos. El Sr Miguel Ángel indicó que no vio a las personas que golpearon al chico que falleció y si bien añadió que vio a una persona que tenía un pincho y que era el del brazo escayolado, identidad que correspondía a Luis Manuel ya que varias personas indicaron que llevaba un brazo escayolado, cosa que admitió él mismo, resulta significativo que el citado testigo dijese igualmente que no vio a quien portaba el pincho dirigirse a Hugo ni pincharle, no viendo tampoco al resto de acusados lesionar al fallecido. El Sr Jesús María manifestó por su parte que no vio a nadie con un cuchillo y que no recordaba a las personas que estaban sentadas en el banco de los acusados. D. Germán expuso que vio un tumulto de gente peleándose pero no pudo ver quien pegaba. D. Marco Antonio aludió a una pelea muy grande con dos grupos de al menos cinco personas por cada grupo, más no precisó que hubiera visto quien pinchó o golpeó a quien finalmente falleció. Por último, los policías locales y guardias civiles que igualmente testificaron en el juicio llegaron al lugar de los hechos cuando los mismos habían finalizado, por lo que no pudieron ver su desarrollo.

Cierto es que el Guardia Civil con DNI nº NUM007 manifestó que preguntaron quien había herido al marroquí y les dijeron que había sido una persona con un chaleco negro que no estaba allí ya, que eso se lo dijeron los marroquies, quienes manifestaron igualmente que se había ido en un coche rojo, añadiendo que se entrevistaron con el propietario de la discoteca y que éste les dijo que Eusebio llevaba un chaleco de color negro. Tal manifestación no puede ser suficiente para atribuir la acción a Eusebio . Más allá de que el testimonio del Guardia Civil no pasó de ser referencial, lo cierto es que los marroquies que depusieron en el juicio en ningún momento manifestaron que el autor del pinchazo fuese una persona que llevase un chaleco negro y que se hubiese ausentado del lugar a bordo de un coche rojo. Si ello ya vaciaría de relevancia práctica a lo que hubiera dicho el dueño de la discoteca a los guardias civiles sobre la indumentaria que portase el citado Eusebio , lo cierto es que dicho propietario, D. Germán , manifestó en el plenario que no recordaba si Eusebio llevaba ese día un chaleco negro, prenda que por cierto no le fue ocupada al ser detenido ni consta que se efectuara diligencia alguna tendente a ser hallada.

El siguiente paso deberá consistir en analizar la posible identidad de la persona o personas que golpearon a Hugo , tema trascendente ya que fueron tales golpes la causa de las contusiones absominales que le provocaron el shock hipovolémico que determinó su muerte. Un solo testimonio imputó la autoría de tales golpes a los acusados Claudio y Eusebio , Luis María y Constantino . Fue el del coprocesado Valentín , quien --como ya ha quedado expuesto-- afirmó que los cuatro procesados españoles golperon a su hermano.

Tal declaración, sin duda de cargo, no puede ser suficiente para que el tribunal afirme más allá de toda duda, con la certeza por tanto que exigiría un reproche penal, que los mencionados acusados o alguno de ellos desplegó violencia física concretamente contra la persona de D. Hugo . Ni podrá afirmarse como probado que concertados en la acción y en el propósito de atentar contra la integridad física del Sr Hugo le hubiesen golpeado todos ellos, ni podrá tampoco elevarse a la categoría de probado que alguno de los citados acusados, siquiera lo fuera a título individual hubiese agredido a la víctima.

Resulta muy significativo al efecto que dos testigos tan poco dudosos como D. Miguel Ángel y D. Jesús María por cuanto eran amigos del fallecido y se hallaban junto al mismo y su hermano Valentín al suceder los hechos, indicaran que no vieron a los acusados pinchar o golpear a Hugo , llegando a decir el segundo de tales testigos que no recordaba a las personas que estaban sentadas en el banco de los acusados. Dª Rebeca manifestó que no vio a la persona que falleció, con lo que imposible resultaba que pudiera haber visto quien le golpeó. Dª María Luisa indicó que no vio a ninguno de los acusados golpear o pinchar al fallecido. D. Cesar afirmó que no vio ni sabía quien golpeó al fallecido. D. Germán expuso que vio un tumulto de gente peleándose pero no pudo ver quien pegaba. Marco Antonio aludió a una pelea muy grande con dos grupos de al menos cinco personas por cada grupo, más no precisó que hubiera visto quien pinchó o golpeó a quien finalmente falleció.

Así las cosas, por más que realmente los acusados estuviesen involucrados en la riña tumultuaria que tuvo lugar, no puede afirmarse más allá de toda duda que golpeasen a Hugo . La sola imputación del hermano de la víctima no puede ser suficiente para acoger las pretensiones acusatorias habida cuenta que ninguno de los testigos que presenciaron en mayor o menor medida los hechos afirmaron haber visto a tales acusados golpear a la víctima, insistiéndose en que entre tales testigos había dos ciudadanos marroquies amigos y acompañantes de dicha víctima y del Sr Valentín , todo ello además de que la versión incrimatoria de éste, valorada en su conjunto, siembra en sí misma dudas ya que presentó los hechos de forma tal que sólo habrían recibido golpes sin que por su parte observaran conducta agresiva alguna cuando ha quedado plenamente probado que medió una pelea multitudinaria en la que se vieron implicados activamente.

Lo precedentemente razonado impedirá atribuir a los acusados la autoría del delito de homicidio que le imputan las partes acusadoras. Sólo si se hubiera probado que entre todos o algunos de ellos hubiera mediado un concierto o propósito común, expreso o tácito, para agredir de modo concreto a Hugo , proyectándose dicho acuerdo de voluntades a acabar con su vida, podrían ser condenados como autores del delito de homicidio más allá de que no se hubiere podido determinar la persona o personas concretas que hubieren ejecutado los actos agresivos. No habiendo quedado probado siquiera dicho presupuesto en el caso de autos, procederá dictar sentencia absolutoria por el citado delito en aplicación del principio "in dubio pro reo". No bastará que en el seno de una riña tumultuaria se produzca un resultado, en este caso muerte, para que el mismo pueda ser atribuido a los intervinientes en la riña. Sólo al autor o autores de los actos generadores del resultado les será atribuible el delito de lesiones o de homicidio.

SÉPTIMO.- Precisamente el hecho de que no haya quedado acreditado que los acusados Luis Manuel y Eusebio , Luis María y Constantino , en el seno de la pelea en que intervinieron, fueran autores del homicidio de D. Hugo avalará la procedencia de que, conforme al art 28.1 del C. Penal , se les atribuya la autoría del delito de riña tumultuaria previsto y penado en el art 154 del C. Penal , autoría que deberá proyectarse al coprocesado Valentín por cuanto el mismo participó también de modo activo en la indicada riña formando parte del grupo de los ciudadanos marroquíes que se enfrentaron a los españoles, entre los cuales hubo varios lesionados sin que se haya podido identificar tampoco al autor o autores concretos de las acciones generadoras de tales quebrantos corporales.

Para tener por acreditada la autoría de los acusados Claudio y Eusebio y Luis María no haría ni siquiera falta acudir al testimonio de distintos testigos que afirmaron haberles visto involucrados en la pelea tumultuaria que se entabló; así, Dª Rebeca (se giró y vio que estaban todos peleándose), D. Cesar (los marroquíes empezaron a picarse con Constantino y los otros. Empezaron a pelearse todos, en la pelea intervinieron los cuatro acusados y los marroquíes), D. Germán (vio un tumulto de gente peleándose. Estaban algunos de los acusados españoles) y Marco Antonio (vio un tumulto muy grande entre magrebies y españoles. A los españoles les conocía de vista. Estaban en el tumulto Claudio y Eusebio ). El propio quebranto físico sufrido por los citados acusados es fiel exponente de que los mismos formaron parte del grupo de personas que pelearon entre sí, dato éste que será igualmente aplicable al procesado Valentín , quien igualmente resultó lesionado, amén de que el mismo afirmó en un momento de su declaración en el plenario que estaban solos él y su hermano contra 14 ó 15 españoles, manifestación ésta de la que se infiere su implicación en la pelea más allá de que en versión claramente autoexculpatoria no admitiese haber ejecutado acción agresiva alguna.

Restará analizar la autoría de Constantino . Ciertamente el mismo no sufrió lesión alguna, más ello no será óbice para entender probada su activa implicación en la pelea multitudinaria. Su participación en ella la afirmó no sólo el coprocesado Valentín sino también el testigo D. Cesar , persona que teniendo relación de amistad con los procesados españoles manifestó que "los marroquíes empezaron a picarse con Constantino y los otros empezando a pelearse todos", reiterando en un momento posterior de su declaración que "en la pelea intervinieron los cuatro acusados y los marroquíes".

OCTAVO.- En la actuación de los acusados no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ya ha quedado razonada la improcedencia de apreciar legítima defensa en la actuación de Luis Manuel a la hora de causar a D. Valentín la lesión sufrida por éste. La acusación particular consideró que en relación con el delito de homicidio procedía apreciar en la actuación de sus autores la agravante de abuso de superioridad, más absueltos los mismos del citado delito ninguna circunstancia modificativa cabrá predicar de una responsabilidad criminal inexistente, restando indicar que en una riña tumultuaria --ilícito por el que sí se condena-- no cabrá apreciar abuso de superioridad.

NOVENO.- A la hora de individualizar las penas el tribunal entiende procedente imponer al acusado Luis Manuel la pena de multa en la máxima extensión temporal legalmente permitida, dos meses, en relación con la falta de lesiones de que fue autor, no sólo por la propia dinámica de los hechos sino, esencialmente por cuanto la lesión la causó con un instrumento peligroso para la vida o integridad física de las personas, fijándose una cuota diaria de diez euros asumible por quien no es indigente o persona carente de los más mínimos recursos, disponiendo incluso de medios económicos para actos lúdicos como acudir a discotecas.

Por lo que respecta al delito de riña tumultuaria, aun cuando el Ministerio Fiscal demandó por el mismo pena de multa, entiende el tribunal que la entidad de la riña que se entabló y de modo muy especial el fatal resultado que se produjo al resultar fallecida una persona en el seno de la pelea, obligarán a optar por la imposición de la pena de prisión que permite el tipo penal, fijando la misma en siete meses de prisión que viene a coincidir casi con el límite entre la mitad inferior y la superior de la pena. A tal efecto ha de indicarse que la línea mayoritaria del TS y del TC considera que no existe quiebra del principio acusatorio cuando el tribunal impone pena más grave que la solictada por las acusaciones siempre que la misma sea legal y se motive suficientemente la decisión adoptada.

DÉCIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas le son impuestas por ministerio de la ley (art 116 y 123 del C. Penal)

En materia de responsabilidad civil, el acusado Luis Manuel deberá indemnizar a D. Valentín por las lesiones y secuela causadas al mismo. A la hora de cuantificar la indemnización el tribunal se apoyará a efectos orientativos en el sistema para la valoración de los daños y perjucios causados a las personas en accidentes de tráfico, atendiendo a las cuantías vigentes en el año 2003 en que sucedieron los hechos. Habiendo curado la víctima a los 7 días, ninguno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales, procederá indemnizarle a razón de 25 euros por día (el sistema fija 24,046 euros por día), lo que hace un total de 175 euros, que se incrementarán en un 10% como factor de corrección, haciendo una cifra final de 192'50 euros. A ellos deberán sumarse 1400 euros como indemnización por la secuela derivada de la lesión, resultando dicha suma de valorar como ligero el perjuicio estético derivado de la cicatriz en abdomen que le ha quedado (los médicos forenses consignaron expresamente en su informe que provocaba un perjuicio estético discreto) fijándose 2 puntos por la secuela. Valorado cada punto en 620'85 euros dada la edad del lesionado en la fecha de los hechos (24 años) y aplicado el factor de corrección del 10% resultará una indemnización por la secuela de 1365'87 euros. Como quiera que el baremo se ha tenido en cuenta a efectos meramente orientativos, el tribunal considera procedente redondear al alza dicha suma fijando el quantum indemnizatorio en 1.400 euros. Surge así una indemnización total por las lesiones y secuela de 1.592'50 euros. No procederá fijar indemnización alguna por mor de la muerte de D. Hugo al no atribuirse responsabilidad criminal por ella a ninguno de los acusados.

En materia de costas procesales, procederá condenar al acusado Luis Manuel al pago de 2/10 partes de las costas procesales. A Eusebio , Luis María , Constantino y Valentín en 1/10 parte cada uno de ellos, declarándose de oficio las 4/10 partes restantes. No ha lugar a incluir en la condena en costas a las devengadas a instancia de la acusación particular ya que sus pretensiones fueron manifiestamente heterogéneas con el sentido final de la presente sentencia; así, se dicta sentencia absolutoria por el delito de homicidio y la lesión sufrida por Valentín se configura como falta y no como delito. A mayor abundamiento de ello, ni siquiera consta en el escrito de conclusiones definitivas de la acusación particular la petición de que se condenase en costas a los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Luis Manuel , Eusebio , Luis María , Constantino y Valentín en concepto de autores criminalmente responsables de un delito de riña tumultuaria, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, a la pena para cada uno de ellos de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de 1/10 parte de las costas procesales, sin incluir en ellas las devengadas a instancia de la acusación particular.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Luis Manuel como autor de una falta de lesiones, precedentemente definida, a la pena de DOS MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de 1/10 parte de las costas procesales, sin incluir en ellas las devengadas a instancia de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil dicho procesado indemnizará a D. Valentín por las lesiones causadas al mismo y secuela de ellas derivadas en la cantidad de 1.592'50 euros, suma que se incrementará con el interés del art 576 de la L.E.Civil .

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Luis Manuel , Eusebio , Luis María y Constantino del delito de homicidio por el que fueron acusados, declarándose de oficio 4/10 partes de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a los procesados, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.