Sentencia Penal Nº 971/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 9/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0000662
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9/2014
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 442/2011
Apelante: D./Dña. Modesto
Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES LUCENDO GONZALEZ
Letrado D./Dña. PEDRO AVILA ARELLANO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 971/14
MAGISTRADOS SRES.
Dª MARIA RIERA OCARIZ
Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ
En Madrid, a 9 de Octubre de 2014
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento
Abreviado 442/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, seguido por delito de impago de
pensiones, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y
forma por la Procuradora Sra. Lucendo González en representación de Modesto , contra la sentencia dictada
por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 23 de octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara probado que el acusado D. Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con capacidad económica y pleno conocimiento de su obligación, ha incumplido de forma reiterada la obligación de pago de alimentos establecida en 300 euros mensuales fijada en sentencia de fecha 16-11-2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Parla , respecto de su ex mujer Dª Zulima y establecida a favor de su hijo Juan Francisco , dejando así impagado desde el mes de enero de 2010 al mes de abril de 2010 '.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Don Modesto como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227 del C.Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete meses y quince de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago a Dª Zulima , en concepto de responsabilidad civil, de la cantidad de 1200 euros (con las actualizaciones del IPC e intereses del art. 576 LEC ) más el abono de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 15 de julio de 2014.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante ha sido condenado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art.227-1 CP y solicita su absolución a través del presente recurso que fundamenta en la aplicación indebida del art.227-1 CP . Argumenta el apelante que no concurren los requisitos típicos del delito penado en el art.227-1 porque, en primer lugar, no existe una resolución judicial firme en la que se establezca la obligación dineraria y en segundo lugar, existe una imposibilidad material de hacer frente al pago de la pensión mensual de 300 euros a favor del hijo menor del apelante en los meses de enero a abril de 2.010, que son los considerados en la sentencia de instancia.

El recurso debe ser desestimado.

Los elementos objetivos requeridos por el art.227-1 CP son, en primer lugar, la existencia de la resolución judicial de las clases establecidas en el precepto o del convenio judicialmente aprobado en los que se establece la obligación dineraria periódica; se exige también una conducta omisiva, que es el incumplimiento de la obligación de pago con unos requisitos mínimos, como es que dicho incumplimiento debe producirse durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos. Por último, es necesario que esa omisión haya sido realizada de forma voluntaria, esto es, el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede.

No existe duda de que todo delito exige la presencia de un elemento subjetivo o intencional sin el cual no puede considerarse cumplido el tipo delictivo; así lo recuerdan los arts. 5 y 10 del vigente Código Penal : son delitos o faltas las acciones dolosas o imprudentes penadas en la Ley; no puede imponerse una pena sin dolo o culpa. En el caso del delito tipificado en el art. 227.1º del Código Penal . el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede. Se trata, por todo ello, de determinar cuál es la motivación que guió al hoy apelante, si su conducta fue intencional o realmente no se le podía exigir otra conducta diferente.

El apelante afirma que la sentencia de divorcio de 16-11-2.009 dictada por el Juzgado de P. Instancia 3 de Parla, que aprobaba el convenio regulador entre los ex cónyuges en el que se pactaba la pensión mensual a favor del hijo, no es firme, porque el hoy apelante presentó una demanda de modificación de medidas y porque también ha presentado una querella por estafa procesal contra su ex mujer, que es la denunciante en este procedimiento, por haberle hecho firmar el convenio regulador con engaño sobre el pago de los préstamos asumidos por el matrimonio.

La respuesta a este planteamiento es la misma contenida en la sentencia de instancia. La sentencia de divorcio fue firme y desde ese momento fue ejecutiva, porque no fue recurrida por ninguno de los ex cónyuges.

La demanda de modificación de medidas fue presentada un año y medio después, el día 21-11-2.011 según el sello de Decanato de los Juzgados de Parla que consta en la copia aportada en el acto del juicio, es decir, bastante tiempo después de haberse presentado la denuncia que dio principio a este procedimiento; además no se indica por la parte apelante cuál ha sido la decisión judicial respecto a esa demanda de modificación de medidas, aunque la denunciante en el acto del juicio dice que la sentencia que resolvió la demanda fue favorable a ella, por tanto desestimatoria. Lo mismo cabe decir de la querella por estafa procesal, presentada en fecha de 20-9-2.013, un mes antes de la celebración del presente juicio y cuya presentación en nada puede afectar a la firmeza de la sentencia de divorcio.

Afirma el apelante que no tenía medios económicos para pagar la pensión de 300 euros en los meses de enero a abril de 2.010 porque en esos meses no cobró su salario de empleado de El Corte Inglés, ya que en las nóminas de esos meses le fueron descontados los importes de préstamos asumidos mientras duró el matrimonio, de modo que la nóminas eran por importe cero. Alega también el apelante que la denunciante se negó a seguir abonando la parte que le correspondía del pago de esos préstamos.

Es cierto que en la causa constan las nóminas del apelante correspondientes a los meses de enero a junio de 2.010 (f.80 a 86) y se puede apreciar que el saldo final de las mismas es cero; ahora bien, esa situación no es algo nuevo para el apelante. Estando aún casado, el apelante y su esposa contrajeron deudas, además de por compras realizadas en El Corte Inglés, a causa de dos préstamos contraídos con la financiera de la misma empresa por importe de 2.000 euros y 4.000 euros aproximadamente y otro préstamos con Banesto por importe de 16.000 euros, según ha admitió en juicio el propio apelante; Zulima declaró en la vista oral que tales préstamos venían motivados porque los ingresos por trabajo del matrimonio no bastaban para los gastos que tenían y mientras subsistió el matrimonio y ocurrió que algunos meses el apelante no percibía su salario, porque se descontaba íntegramente de su nómina para el pago de compras realizadas con la tarjeta del El Corte Inglés.

Y esto es lo que sucedió después y en los mismos meses en que el apelante no percibió cantidad alguna de su sueldo, pues consta en la causa que en fecha 7-2-2.010 el apelante adquirió un ordenador y material de informática por importe de 873,85 euros (f.89), el 15-2-2.010 compró una televisión y un vídeo por importe de 2.139,30 euros (f.90), el 10-3-2.010 compró más material de televisión y vídeo por importe de 408,90 euros (f.91), el 16-3-2.010 compró material de caza y pesca por importe de 296 euros (f.93) y el 26-3-2.010 gastó 715 euros en joyería (f.94).

Si a lo anterior se une el dato de que el apelante vive en un chalet propiedad de su familia, que no tiene gravámenes y si tan solo los gastos ordinarios de la casa (agua, electricidad, calefacción...), no es difícil llegar a la misma conclusión que alcanzó el juzgador de instancia en el sentido de que el apelante no pagó la pensión por alimentos, no a causa de una verdadera imposibilidad material, una total carencia de medios económicos para hacerlo, sino a que decidió dar preferencia a otros dispendios distintos a la manutención de su hijo, de modo que se cumple el elemento subjetivo del delito penado en el art.227-1 CP .



SEGUNDO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Ángeles Lucendo González en nombre de D. Modesto contra la sentencia de 23-10-2.013 dictada por el Jdo. De lo Penal 1 de Getafe en juicio oral 442/2.011, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito