Sentencia Penal Nº 978/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 304/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2014-0009381

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000304/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000475/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE VALENCIA

Instructor

SENTENCIA Nº 978/14

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE MARÍA TOMÁS Y TÍO

Magistrados/as

JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

===========================

En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000475/2013, por delito de contra .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, D. Ezequiel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Mª Tarín Monpó y dirigido por la Letrada Dª Nuria Cerrada Tarín; y en calidad de apelado/s, el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Ha quedado probado que el acusado Ezequiel mayor de edad ( NUM001 /70), sin antecedentes penales, entre los días 13 de julio y 3 de agosto de 2012, entró con las llaves que le había dado su mujer, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 en término municipal de Yátova, propiedad de su cuñado Oscar , quien a su vez le había dado a la anterior las llaves, por ser su hermana, para que entrara en la vivienda y le ingresara en el banco un pagaré mientras él estaba hospitalizado. El acusado aprovechando que estaba en el interior de la vivienda, sin la autorización de Oscar y con ánimo de lucro, se llevó también su cartilla bancaria y una fotocopia de su DNI e hizo una serie de extracciones aparentando ser el titular en unos casos, o estar autorizado por éste, en otro caso. Así a las 13:15 horas del día 3 de agosto de 2012, acudió a la sucursal de BANKIA sita en Yátova, y sin permiso de Oscar , y exhibiendo la cartilla y la fotocopia, cobró desde la ventanilla 400 euros, engañando al empleado, aprovechando que en dicho banco lo conocían y que había ingresado ese mismo día un pagaré, a las 08,29 horas del día 9 y a las 08,32 horas del día 13 de agosto de 2012, acudió a la ventanilla de la sucursal de BANKIA en Buñol, exhibiendo la cartilla y la fotocopia del DNI y haciéndose pasar por Oscar , e imitando su firma en ambas ocasiones al firmar el recibo de dicha operación, engañó a la empleada de la entidad bancaria, y consiguió que le entregara 1.000 y 1.500 euros respectivamente, que incorporó a su patrimonio. El perjudicado reclama la indemnización que le pudiera corresponder por el dinero sustraído (2.900 euros).'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Ezequiel como autor responsable de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles, en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; por el delito de falsificación a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión,con la consiguiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, junto con la pena de multa de 9 meses y 1 día con una cuota de seis eurosdiarios,con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP ; y por el delito de estafa a la pena de 8 meses de prisión,con la consiguiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, junto con las costas procesales.

El acusado deberá indemnizar como responsabilidad civil a Oscar en la suma de 2.900 euros, junto con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Ezequiel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se denuncia en el recurso que en la vista oral no quedó acreditado que el acusado incurriera en conducta constitutiva de delito de falsificación de documento mercantil. Argumenta que si bien el acusado firmó los recibos acreditativos de las cantidades de dinero que retiró de las entidades bancarias haciéndose pasar por su cuñado, no hay constancia alguna de que pretendiera imitar la firma de éste -titular de la cuenta-.

El mero examen de las firmas obrantes en la causa del acusado y el titular de la cuenta revela que ambas coinciden en ser expresivas de poca complejidad y destreza gráfica e, incluso, en su compartida simplicidad, similares. Es más, el cotejo visual de la firma estampada por el detenido en su declaración de 23 de agosto de 2012 y las obrantes en los recibos de 9 y 13 de agosto de 2012, revela diferencias y el cotejo de la firma del perjudicado con las obrantes en esos mismos recibos revela similitudes. Así, cabe concluir, atendiendo a las circunstancias en que el acusado firmó los recibos y la finalidad pretendida y conseguida con ocasión de la firma de tales recibos, que lo que pretendía es imitar la firma del titular de la cuenta, lo que del cotejo de las firmas de los recibos con la que en la causa obra del señor Oscar , cabe concluir que consiguió.

En todo caso, la sentencia lo que afirma es que el acusado lo que pretendió al firmar los recibos fue 'simular la intervención del verdadero titular de la cuenta corriente', supuesto de falsedad contemplado, tipificado en el art. 390.1.3º CP -'suponiendo la intervención de personas que no la han tenido'-. Y esto fue lo que realizó en dicho documento el acusado; se hizo pasar ante los empleados por quien no era, por el titular de la cuenta. Para ello presentó la cartilla del titular y una fotocopia de su DNI, documentos cuya posesión es indicativa de la condición de la persona titular de la cuenta. Para poder consumar la operación, no levantar sospecha, acompañó la acción engañosa que había permitido que en las sucursales le tomaran por quien no era, por quien tenía disponibilidad sobre el saldo de la cuenta, con la necesaria firma del recibo que fue rellenado con los datos de quien decía ser. Y al firmarlos lo hizo con firmas similares a las del verdadero titular, con lo que dejó plasmada la declaración de atribución de la recepción del dinero al único que podía efectuar la extracción. No hay duda, con ello, de que hizo suponer en dicho documento, con actos relevantes y aptos para ello, la intervención de quien no la había tenido: el señor Oscar . Por tanto, la calificación atribuida por el Juez de lo Penal a la expedición de los recibos a instancia del mendaz cliente y a la firma plasmada por el mismo en ellos, es la penalmente correcta.

SEGUNDO.-En relación al delito de estafa, la defensa del acusado alega la concurrencia de estado de necesidad y la confesión del hecho. Se aduce, igualmente, la voluntad de reparar el daño y la aplicabilidad del art. 20.4 del Código Penal .

Debe hacerse constar, en primer lugar, que ni por vía de conclusiones provisionales, ni al momento de la emisión de las conclusiones definitivas, se alegó la concurrencia de circunstancia atenuatoria o extintiva alguna de la responsabilidad penal. Con ello, se hurtó del debate fáctico y jurídico propio de la vista oral, la apreciabilidad de alguna de las eximentes y atenuantes que, ahora, extemporáneamente, por vía de recurso, se plantea.

En todo caso, ninguna prueba se practicó en la vista oral que acreditara que el acusado sufriera una situación de urgente o perentoria necesidad ante la que la obtención de dinero del modo ilícito que el acusado ejecutó, pudiera venir amparada por una causa de justificación como el alegado estado de necesidad. El acusado manifestó en juicio que le iban a embargar el piso, no tenía faena, tenía tres o cuatro cuotas atrasadas del préstamo hipotecario y estaba en proceso de separación de su mujer. Sin embargo, de tales alegaciones nada más consta en la vista del juicio que su mención escueta por parte del acusado. Ninguna prueba se practicó y, obvio resulta, que de ser cierta alguna de ellas, fácil le habría resultado al acusado y su defensa aportar algún medio de prueba -documental o, incluso, personal-. La ausencia de prueba revela la inexistencia de la razón de necesidad aducida; necesidad que, por lo demás, de concurrir, no justificaría los hechos cometidos, cuando ni siquiera consta que el acusado diera al dinero ilícitamente obtenido el destino que sería propio de concurrir la situación de necesidad alegada -pago de cuotas para la paralización de un proceso de ejecución hipotecaria-.

En cuanto a la confesión de la infracción no cabe sino recordar que la apreciación de la correspondiente atenuante exige que la confesión se produzca antes de conocer el acusado la incoación del procedimiento penal o, en caso de haberse incoado, que el contenido de lo confesado fuera relevante para el esclarecimiento de los hechos. En el presente caso, cuando el acusado fue detenido y según manifestó el agente de la Guardia Civil V 10161 F, ya se contaba con la grabación de las cámaras de la oficina bancaria en la que se habían efectuado las dos extracciones de 13 de agosto de 2012 y en ellas se había podido identificar al acusado como la persona autora de las mismas.

La Sentencia núm. 755/2008 de 26 noviembre efectúa un completo análisis de la circunstancia:

'En relación a la concurrencia de la atenuante ordinaria del art. 21.4 CP ., esta Sala ha puesto de relieve (SSTS 28.2.2007 , 22.2.2006 , 16.4.2003 , 21.6.2002 ) que la razón de esta atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 22.197, 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.195, 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 ).'

Pudiera plantearse -y así se postula en el desarrollo del recurso- la aplicación de la atenuante analógica de colaboración, dada su actividad admitiendo los hechos.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007 de 28.2 , 1057/2006 de 3.11 y 2012/2000 - de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 14 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS 27.3.85 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4CP .'

En el presente caso, puede comprobarse, leyendo la declaración que el acusado prestó como detenido a presencia judicial, que en ella alegó haber efectuado las extracciones con consentimiento de su cuñado -el titular de la cuenta-. Además, en juicio negó haber intentado imitar la firma de su cuñado cuando, como ha argumentado en el fundamento anterior, la prueba documental practicada revela lo contrario. Por tanto, no sólo no concurren los requisitos para la aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4, sino que tampoco concurren razones para aplicar una atenuante analógica a la confesión por colaboración con la justicia, puesto que si bien el acusado en juicio reconoció parte de los hechos -haber tomado la cartilla y documentación del cuñado sin su consentimiento y haber efectuado las extracciones sin su autorización-, no reconoció otros y ello para intentar fundar -como revela el recurso- la inexistencia de delito de falsedad documental.

La alegada voluntad reparadora del daño no pasa de ser una nueva alegación sin corroboración alguna. Cierto es que el acusado, cuando declaró el 23 de agosto de 2012 como detenido, manifestó tener intención de devolver el dinero. A la fecha del juicio, 23 de junio de 2014, no lo había hecho, lo que impide, obviamente, aplicar la atenuante del art. 21.5 del Código Penal .

Por último, no se entiende la alegación relativa a la aplicación del art. 20.4 CP -legítima defensa-. Nada hay en la prueba practicada ni en la dinámica fáctica enjuiciada que permita siquiera representarse una hipotética versión exculpatoria compatible con la concurrencia de dicha eximente. Quizás la mención a dicho precepto - art. 20.4 CP - constituya un mero error material y que la mención a dicho precepto quisiera ser, en realidad, una mención del art. 21.4 del Código Penal -confesión de la infracción- cuya falta de concurrencia ya ha sido justificada.

TERCERO.-Por último se alega o denuncia falta de respeto por el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

El Juez de lo Penal, a pesar de tratarse de un concurso ideal de dos delitos continuados, el de falsedad el documento mercantil y el de estafa, consideró más favorable al reo sancionar los delitos por separado. Cierto es que de haber sancionado conforme a la primera regla del art. 77.2 del Código Penal -imponer la sanción prevista para el delito más grave en su mitad superior-, la pena de prisión mínima imponible resultaría inferior a la finalmente impuesta. Dado que se condena al acusado como autor de dos delitos continuados de estafa y falsedad documental y que éste último es el más gravemente penado -al prever una pena de prisión de idéntica extensión (seis meses a tres años de duración) y una pena de multa de seis a doce meses-, de aplicar la previsión del art. 77.2 CP , la pena podría oscilar entre dos años, cuatro meses y dieciséis días y tres años de prisión y diez meses y dieciséis días de multa -debe tenerse en cuenta que la pena para el delito continuado de falsedad documental, por aplicación del art. 74.1 CP oscila entre un año, nueve meses y un día y tres años de prisión y entre nueve meses y un día y doce meses de multa-. Penados por separado, el delito continuado de falsedad documental sería castigado con penas de entre un un año, nueve meses y un día y tres años de prisión y entre nueve meses y un día y doce meses de multa y el continuado de estafa - art. 74.2 CP -, entre seis meses y tres años de prisión. La conclusión que se alcanza es que si bien la pena mínima imponible, de ser penados conforme a la regla penológica específica del concurso ideal y medial -dos años, cuatro meses y dieciséis días y tres años de prisión y diez meses y dieciséis días de multa-, es superior a la mínima imponible de castigarse por separado -dos años, tres meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día a doce meses-, las penas finalmente impuestas, en lo relativo a la prisión, habría sido imponible penando por una u otra vía, si bien la multa impuesta -al castigar los delitos por separado-, sí es inferior a la que resultaría de penarlos conforme a la regla específica del concurso. En todo caso, no se aprecia desproporción alguna en las penas impuestas. Primero, porque están muy próximas a las mínimas imponibles -la suma de las impuestas alcanza los dos años cinco meses y un día de prisión y los nueve meses y un día de multa- y segundo porque en la comisión del delito concurren elementos reveladores de una mayor culpabilidad -aprovechamiento de las circunstancias en que estaba el titular de la cuenta y la facilidad de acceso a su vivienda que el acusado, por tal razón y por tener acceso a las llaves de dicho domicilio, tenía-.

Así, las alegaciones que el recurso contiene para justificar la alegada desproporción de las penas impuestas en relación a la entidad de los hechos cometidos por el acusado, carecen de fuerza argumentativa en el terreno jurídico-penal.

Todo lo expuesto conduce a la íntegra confirmación de la sentencia analizada.

CUARTO.-En consecuencia, procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ezequiel .

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.