Sentencia Penal Nº 98/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Rec 155/2004 de 12 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACION PENAL

ROLLO NUM. 155/04

AUTOS NUM. 89/04

Juzgado de lo Penal núm. 6. Palma

SENTENCIA NUM. 98/04

Ilmos. Sres.

Presidente :

D. JUAN CATANY MUT

Magistrados :

EDUARDO CALDERON SUSIN

D. ANTONIO GILI PASCUAL

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a doce de mayo del año dos mil cuatro.

VISTO ante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 155/04, dimanante de los autos núm. 89/04 del Juzgado de lo Penal núm. seis de los de Palma de Mallorca seguidos por delitos de robo con violencia e intimidación, al haberse interpuesto recurso por el Procurador D. Francisco Barceló Obrador, actuando en nombre y representación de Adolfo ; con la oposición del Ministerio Fiscal, que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de abril de 2004 por el Juzgado de lo Penal núm. seis de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice :

"Que debo condenar y condeno a Adolfo como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal, y un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada del núm. 1 del artículo 21 CP -toxifrenia- y la agravante de disfraz del núm. 2 del artículo 22, a la pena, por el primer delito, de tres años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por el segundo a la pena de veintiún meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se condena al acusado a indemnizar a Rosario en la cantidad de cuatrocientos veinticinco euros -424 euros-, valor del teléfono móvil sustraído, y a la entidad Solarium Solarent en la cantidad de doscientos cuarenta auros -240 euros-. Estas cantidades devengan el interés legal previsto en el artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hayan estado privados de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida que, indiscutidos en el recurso, son los siguientes :

"El acusado Adolfo , mayor de edad en cuanto nacido el día 21 de agosto de 1974 en Palma de Mallorca, hijo de Juan Antonio y María del Carmen, con DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales computables y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 12 de noviembre de 2003, con ánimo de obtener un beneficio económico, realizó lo siguiente :

a) Aproximadamente sobre las 2Ž40 horas del día 7 de noviembre de 2003, se dirigió a la gasolsinera BP núm. 15, sita en la calle Manuel de los Herreros y Sora de Palma de Mallorca - gasolinera que el acusado frecuentaba como cliente- y, llevando su cara tapada con un gorro y una braga y teniendo en sus manos una pistola de aire comprimido -marca Gamo, calibre 4.5, modelo PT-80 con núm. 04-AC-151202-02-, entró en la tienda sita en esa gasoslinera. En su interior estaba el empleado Javier Ripoll Santisteban, al que apuntó con el arma y le exigió que le entregase todo el dinero de la caja. El anterior abriól la caja y, al ver la cantidad dinero que había, se negó a la entrega, cerrando la caja en el momento en que el acusado se abalanzaba sobre ella, llegando a cogerle la meno con el cajón. En ese momento el acusado, apuntando al empleado, trató de dispararel arma de aire comprimido en cinco ocasiones, sin conseguirlo. Tras ello abandonó el lugar.

b) Sobre las 19Ž30 horas del día 11 de noviembre de dirigió al establecimiento Solarium Solarent, sigo en la carretera de Cán Pastilla, llevando el mismo gorro y braga en el cuello, y en esta ocasión un cuchillo de cocina marca IKEA, con una hoja de catorce centímetros de largo, por cuatro de ancho, con mango de plástico de color azul y gris. Una vez en el interior del establecimiento, derribó cogiéndola desde atrás a la dependienta Rosario que cayó al suelo. El acusado, exhibiendo el cuchillo de cocina, que puso a la distancia de un palmo de la anterior, le pidió la entrega de dinero. Ante esto ésta le levantó del suelo a brió la caja del establecimiento entregando 240 euros al acusado; éste también cogió, de encima del mostrador, un teléfono móvil, marca Nokia, modelo 6600, propiedad de la víctima y valorado en 425 euros.

El acusado es consumidor habitual de heroína y cocaína desde su adolescencia. Desde el año 1993 ha estaso sometido a diversos tratamientos de deshabituación, fundamentalmente en la Clínica Capistrano, sin que haya concluido ninguno. Entre los años 2001 y 2003 solsicitó realizar un proceso de desintoxicación en tres ocasiones con el Dr. Domingo , y estuvo ingresado en una comunidad terapéutica de Cantabria llamada Aldebarán. En el momento de su ingreso en el Centro Penitenciario se le observaron signos de venopunciones recientes y antiguas, y durante diez días tomó, para contrarrestar el síndrome de abstinencia a opìáceos, Contugesic, Diazepan y Sinogan, no recibiendo más tratamiento desde entonces.

Además, el acusado presenta un trastorno antisocial de la personalidad con rasgos impulsivos- agresivos que le predisponde a recaer ante la más mínima frustración. Su nivel intelectual está dentro de la media con un adecuado proceso de razonamiento verbal, con capacidad de discriminación de sus conductas; todo ello sin perjuicio de tendencia a la inestabilidad emocional, baja tolerancia a la frustración y deficiente autocontrol."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida, salvo en lo que quede contradicho en ésta.

SEGUNDO.- Solicita de este Tribunal la parte apelante que se "dicte resolución por la que, revocando parcialmente la recurrida, se declare, manteniendo el resto de pronunciamientos al respecto, imponer al acusado una pena de 1 año y 9 meses por el delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso."

Para arropar tal pretensión el argumento básico, por no decir único, es el de que "en la resolución objeto de recurso se aplican las reglas contenidas en el artículo 66, omitiendo la del 68, que distingue para el caso específico de que nos encontremos ante una eximente incompleta del 21.1 C.P., tal y como ahora acontece, por lo que será este último precepto el aplicable y no el 66, atendiendo al principio de especialidad."

A continuación se recuerda en el recurso que, conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 68 del Código Penal, se ha de entender que la facultad allí concedida a los Jueces y Tribunales lo es para rebajar en uno o dos grados, pero no para optar por reducir o no la penalidad básica; y, una vez ello aclarado en el recurso, se sostiene que "resulta conveniente la rebaja de la pena impuesta en dos grados atendiendo precisamente a los hechos configuradores del tipo, esto es el la muy escasa gravedad del resultado del ílicito que únicamente ha comportado un exiguo importe sustraído, y que en la comisión del mismo se utilizó un arma que era de aire comprimido, rebaja que nos situará la pena entre 10 meses y 15 días, y 1 año y 9 meses, pero debiéndose imponer eso sí, en su extensión máxima al considerar únicamente aquellos hechos contenidos en la Sentencia que puedan ser ahora tenidos en cuenta, rechazando otros como el taparse la cara, que no deja de constituir el agravante de disfraz, y llevar armas, que ya ha sido tenido en cuenta para ajustar al tipo, fijándonos exclusivamente en datos como que la pistola de aire comprimido estaba cargada, derribar a la encargada del local, la colaboración del acusado con la policía, su admisión de los hechos, y por último el agravante de disfraz."

TERCERO.- Siendo correcta la interpretación jurisprudencial del artículo 68 del Código Penal, aunque no tanto el resto de consideraciones contenidas en el pasaje últimamente entrecomillado (porque, por ejemplo, se alude a la pistola de aire comprimido, y se olvida que en el robo consumado se utilizó un cuchillo), y no comprendiéndose por qué se circunscribe la parte apelante al robo consumado (y no extiende su impugnación a la pena impuesta por el intentado, que es el episodio en el que se utilizó aquella pistola), ocurre que el recurso parte de una premisa errónea o equivocada cual es la de entender que la sentencia aprecia la concurrencia de una eximente incompleta del artículo 21-1 del Código Penal (de ser así vendría ineludiblemente en aplicación el artículo 68) cuando ello manifiestamente no es así a pesar de que, sin duda por un lapsus o un error de transcripción, en el fallo de la sentencia se haga mención a la circunstancia del nº 1 del artículo 21 CP.

Tal mención está equivocada y lo que quería decirse en el fallo, y debe entenderse que quiere decir, es que concurría la atenuante del núm. 2 del artículo 21; y ello no ya sólo porque en el propio fallo se indica que concurre la atenuante muy cualificada de toxifrenia (y no la eximente incompleta), sino porque en la fundamentación jurídica se dice con toda claridad en el apartado cuarto, tras descartase en el anterior la apreciación de la eximente o de la semieximente, que "sí puede entenderse probado, por el contrario, que el acusado está en el ámbito de la atenuante artículo 21.2º del CP - de haber actuado el culpable la causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas-", para acabar tal apartado señalando que "se considera que debe aplicarse una atenuante muy cualificada de drogadicción."

Por ello la regla aplicable, y la aplicada en la sentencia, es, no la del artículo 68, sino la específica para el caso, que resulta ser la 7ª del artículo 66 (en la redacción que le dio la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, ya en vigor cuando se cometieron los hechos enjuiciados) y que, como bien recoge la sentencia apelada, viene a plasmar normativamente la tesis del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 1988, interpretando la entonces regla cuarta del artículo 66 del Código Penal.

CUARTO.- Tal regla séptima del artículo 66, tras prescribir con carácter general que "cuando concurran atenuantes y agravantes (los Jueces y Tribunales) las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena", añade que "en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado" y que "si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior."

La sentencia recurrida, que despliega un manifiesto esfuerzo argumentativo para orillar la estimación de la eximente (tanto en su forma completa como en la incompleta), acaba entendiendo que concurre como muy cualifidada la atenuante de grave drogadicción y a la hora de determinar las penas a imponer, tras un estudio de la mencionada regla séptima del artículo 66 del Código Penal, como quiera que concurría la circunstancia de disfraz, concluye que "cabe entender que la compensación de una agravante con una atenuante muy cualificada, no necesariamente determina que deba mantenerse un fundamento cualificado de atenuación por la diferente consideración entre las agravantes" y que en el caso enjuiciado "se considera que no debe bajarse la pena en un grado, si bien se impone la pena en grado mínimo, atendido que, aunque es cierto que existe la atenuación muy cualificada, la mecánica delictiva del acusado es compleja y denota una importante energía criminal. No ya por el uso de los instrumentos peligrosos y el disfraz, elementos que ya han sido objeto de punición y que no pueden ser nuevamente considerados para fijar la pena, sino también porque el acusado comete dos hechos muy graves, ya que en el primer hecho llega al extremo de trata de disparar con la pistola de aire comprimido apuntando al empleado de la gasolinera, no consiguiendo hacerlo porque esta no funcionó, mientras que en el segundo hecho derriba en el suelo a la encargada del local, pese a que la misma llevaba un collarín cervical", añadiendo que "el hecho de taparse la cara, llevar armas y proveerse de una mochila para recoger los efectos provenientes del robo son datos que muestran que el penado no actúa de manera compulsiva sino que prepara su acción y la planifica, lo que supone un plus de agravación", "pese a que negó llevar los objetos que había utilizado en la comisión de los delitos en el coche para tenerlos a punto para más hechos, declaró ante el instructor que no sabía si iba a cometer más delitos porque la adicción lo podía, siendo que, en cualquier caso, los objetos ole fueron ocupados en el coche" y "que el acusado reconoció que la pistola que se le ocupó estaba cargada con balines, muestra de que existía una predisposición al uso."

Lo que se acaba de explicar lo entiende el Magistrado Juez de lo Penal como elementos de agravación que le llevan a no descender las penas de grado, pese a la concurrencia de la atenuante muy cualificada y de reconocerse en la sentencia apelada "la colaboración del acusado con los polícias y su admisión de los hechos."

A pesar de esas prolijas explicaciones entiende este Tribunal que, atendidas las circunstancias concurrentes, resulta procedente rebajar en un grado los marcos penales prevenidos para los delitos de robo (uno consumado y otro intentado) con violencia e intimidación y empleo de instrumento peligroso, siendo las explicadas por el Juez "a quo" razones que deben llevar, una vez descendido un grado, a la mitad superior de la pena resultante.

Y ello por lo siquiente :

En primer lugar porque, si bien el Ministerio Fiscal (al impugnar el recurso) critica con cierta razón el que se pretenda aplicar la semiexiimente sin justificar o referirse siquiera a su concurrencia, no se acierta a comprender qué sea lo que diferencia, en sede de drogadicción, la eximente incompleta de la atenuante muy cualificada que, si se caracteriza por la intensidad de sus efectos sobre la psique del sujeto, ello es justa y precisamente el fundamento de la semieximente, salvo que se quiera llegar a una gradación imposible de delimitar entre eximente incompleta y drogadicción muy cualificada (y por tanto de mayor entidad atenuatoria que la grave drogadicción); dicho de otro modo, y aunque en la práctica se venga operando con esas categorias, este Tribunal viene entendiendo que en la drogadicción, la circunstancia muy cualificada coincide con la eximente incompleta, porque entre una y otra no hay diferencias apreciables.

Sólo con lo que se acaba de decir estaríamos ante un fundamento atenuado de cualificación de similar fuerza al de la eximente incompleta; en esa línea, y tras el acuerdo citado del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1998, ya desde la sentencia de 14 de abril (de 1998) se viene sosteniendo que el Tribunal sentenciador debe ponderar la concurrencia de las distintas circunstancias atenuantes y agravantes y que "si entiende que por la evidente desproporción de su número, por la especial relevancia de las atenuantes o por el carácter privilegiado de alguna de ellas - caso de apreciarla como muy cualificada , supuesto equiparable al de la concurrencia de alguna eximente incompleta - podría optar por la aplicación de la regla 4ª "(ahora 7ª del artículo 66 del Código Penal)."

En cualquier caso la consideración en el presente de la drogadicción como circunstancia muy cualificada supone en principio y por definición la concurrencia de un fundamento cualificado de atenuación.

Por último, ha de tenerse en cuenta que para diluir o desdibujar ese fundamento cualificado de atenuación la repetida regla séptima da a entender que ello ha de hacerse operando con las otras circunstancias agravantes que concurran, y en el presente caso únicamente concurría la de disfraz, que tiene su fundamento (artículo 22-2º) en debilitar la defensa del ofendido o más bien en facilitar la impunidad del delincuente, finalidades que, con el comportamiento posterior del acusado, sí quedaron diluídas o desdibujadas.

QUINTO.- Por lo expuesto, con ocasión del recurso, y con estimación parcial del mismo, ha de revocarse la sentencia apelada únicamente para rebajar las penas impuestas en la forma que se dirá en el fallo de la presente.

SEXTO.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

HA DECIDIDO

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Barceló Obrador, actuando en nombre y representación de Adolfo , contra la sentencia núm. 146/04, de 15 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. seis de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 89/04, del que dimana el presente Rollo de Sala, y en consecuencia revocar dicha sentencia únicamente para rebajar la pena de tres años y seis meses de prisión a tres años de prisión y la pena de veintiún meses de prisión a la de diecisiete meses de prisión, manteniéndose todos los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia y corrigiendo la errónea mención del artículo 21-1 para sustituirla por la de 21-2ª.

No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal núm. seis de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallandose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.