Sentencia Penal Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 14/2008 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00098/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2008 0001378

ROLLO: 0000014 /2008

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Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de AVILÉS

Proc. Origen: SUMARIO 4/08 nº /

Contra: Paulino

Procurador/a: DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: JESUS GONZALEZ CORDOVILLA

SENTENCIA Nº 98/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

En OVIEDO, a ocho de abril de dos mil diez.

Visto, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el Sumario nº 4/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Avilés, correspondiente al Rollo de Sala nº 14/08, seguido por delito de homicidio o asesinato intentado contra Paulino , nacido en Cudillero -Asturias- el día 27 de octubre de 1953, hijo de Zacarías y Margarita, titular del DNI nº NUM000 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin constancia de profesión, divorciado, declarado insolvente, sin antecedentes penales, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el día 22 de julio de 2008, siendo representado por el Procurador D. Ignacio López González y defendido por el Letrado Don Jesús González Cordovilla. Ha ejercitado la acusación particular Sabina , mayor de edad, titular del DNI nº NUM003 y domicilio en Avilés, CALLE000 nº NUM002 , NUM004 NUM005 , siendo representada por la Procuradora Dª María Isabel Fernández Fuentes y defendida por el Letrado Don J. Jorge Castellano García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que sobre las 8 horas del día 21 de julio de 2008 el procedo Paulino , mayor de edad sin antecedentes penales, acudió al domicilio de la que había sido su esposa, Sabina , sito en Avilés, CALLE000 nº NUM002 - piso NUM004 NUM005 , estando los dos ya divorciados, haciéndolo con la intención de agredirla por las desavenencias familiares que mantenían. Así, conocedor de que a esa hora, aproximadamente, Sabina salía de su domicilio y bajaba al garaje para coger su vehículo y dirigirse a trabajar, el procesado consiguió introducirse en el garaje y la esperó a la salida del ascensor, en un pequeño espacio de tránsito que hay desde esa salida hasta el garaje, portando para ejecutar la agresión, además de una defensa eléctrica, una llave metálica de tuerca del tipo de las acodadas de tubo, de unos 30 centímetros de largo y de entre 1,5 y 2 centímetros de grosor, a la vez que se había provisto de una peluca rubia y una gorra con la que se cubrió la cabeza, y unas gafas de sol para evitar ser identificado. Cuando Sabina salió del ascensor y se percató de la presencia del procesado trató de escapar, si bien no pudo hacerlo al sujetarla éste, favoreciéndose de las escasas dimensiones del lugar en el que dos personas, y particularmente la mujer, tenía poco margen de movimiento. Acto seguido, sin mediar palabra, Paulino propinó hasta cuatro golpes a Sabina en la cabeza con la llave metálica y le soltó una descarga con la defensa eléctrica en un codo. En esos momentos hizo acto de presencia un vecino del inmueble, que llegaba para aparcar su vehículo y al observar la agresión se acercó e intentó ayudar a Sabina , aunque optó por desistir de su iniciativa cuando Paulino exhibió, y le apuntó, con una pistola simulada que también portaba, haciéndole abandonar el lugar y llamar a la policía. A continuación Paulino se marchó. Como consecuencia de los hechos Sabina sufrió heridas en el cuero cabelludo, en número de cuatro, además de hematomas digitiformes en el brazo izquierdo, hematoma palpebral izquierdo, erosiones en el codo derecho, hematomas en el brazo y hombro derecho y erosiones en escote, cuello y espalda, precisando para su curación tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heridas del cuero cabelludo y aplicación de fármacos sintomáticos, curando a los veinte días durante los cuales estuvo incapacitada par sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas cicatrices en el cuero cabelludo y codo derecho y ansiedad leve.

SEGUNDO.- _El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado para el que, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 de aquel código , y la de abuso de superioridad del art. 22.2 del mismo texto legal, solicitó que se le impusiera la pena de nueve años y seis meses de prisión, accesoria legal y, al amparo del art. 57 , en relación con el art. 48 , por un período de quince años, la prohibición de acudir al domicilio de Sabina o a su lugar de trabajo, aproximarse a ella a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, penas a cumplir simultáneamente con la privativa de libertad que en su caso de le imponga. Solicitó también la condena al pago de las costas procesales y a que indemnice a Sabina en la cuantía de 3000 euros por los perjuicios físicos y morales con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 del Código Civil y 576 de la L.E.Civil.

TERCERO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado, previsto en los arts. 139.1, 16 y 62 del Código Penal , cualificado por las circunstancias de alevosía y ensañamiento, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Paulino para el que, apreciando la agravante de parentesco del art. 23 de dicho código , solicitó que se le impusiera la pena de quince años de prisión, accesorias y costas, incluidas la de la acusación particular. Solicitó que el procesado no pueda comunicarse por cualquier medio ni aproximarse a Sabina a una distancia inferior a 500 metros durante un período de quince años, así como que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la citada Sabina en la cantidad de 1.049,40 euros por las lesiones, 6.904,26 euros por las secuelas y 35.000 euros por el daño moral.

CUARTO.- La defensa del procesado Paulino , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y particular, considerando que los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.2º del Código Penal o, alternativamente, de un delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el art. 148 del que sería responsable en concepto de autor el acusado para el que, concurriendo las atenuantes de estado pasional y arrepentimiento espontáneo del art. 21.3º y 4º , solicitó que se le impusiera la pena de cuarenta y seis días de multa a razón de seis euros y, en la alternativa doce meses de multa a razón de seis euros. Añadió que en cualquier caso y por período de un año, prohibición de acudir al domicilio de Sabina , ni a su lugar de trabajo, tampoco aproximarse a la misma a una distancia inferior a 500 metros así como a comunicar con la misma por cualquier medio, y que en concepto de responsabilidad civil por los daños físicos y morales ocasionados la indemnice en la suma de tres mil euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148,1º,2º y 4º del Código Penal , en relación con el art. 147.1 del citado texto legal, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque a la integridad psicofísica de la víctima cuyo menoscabo es pretendido por el autor, determinando en ella la lesión, ahora en su entidad física, cuya curación fue tributaria, además de las curas instrumentales recibidas en la primera asistencia, del tratamiento quirúrgico que se concretó en la aplicación de los puntos de sutura para restañar las heridas en el cuero cabelludo y evitar, como dijeron los médicos forenses en el plenario, la probabilidad de infecciones que hicieran evolucionar la lesión hacia males mayores, integrando dicho tratamiento el presupuesto típico del delito, como recuerda la S.T.S. de 17 de diciembre de 2008 haciéndose eco de un criterio jurisprudencial pacífico. Además, en la ejecución del delito el autor se sirvió de un instrumento peligroso, tal como la llave metálica plásticamente descrita por el propio acusado, en línea con lo que sugería la víctima y el testigo que presenció la agresión, identificándose como del tipo de las llaves acodadas de tubo que forman parte del instrumental que acompaña a los automóviles para ser usadas, generalmente, en el recambio de la ruedas, siendo dicho objeto de una potencialidad lesiva que a poco de haberse utilizado dotándolo de una fuerza mayor al contundir sobre la cabeza de la víctima hubiese podido producir males mayores, integrando de tal forma el subtipo agravado del nº 1 antedicho, art. 148 , y dada la relación habida entre las partes, siendo la mujer ex esposa del procesado con una patente relación entre la agresión y las diferencias que mantenían por razón de aquel matrimonio disuelto por divorcio -que todos asumen tuvo lugar-, debe apreciarse también la forma agravada del nº 4, cuya operatividad como subtipo excluye la apreciación de la agravante (circunstancia mixta) de parentesco del artº. 23 del Código Penal , ello conforme a lo previsto en el art. 67 he dicho texto legal. Finalmente, también debe apreciarse la modalidad agravada derivada de la presencia de una ejecución alevosa. En primer lugar, el sitio elegido por el agresor, gráficamente expuesto en las diligencias, en el que espera la llegada de la víctima después -como él reconoció- de haberla investigado para saber su horario de salida hacia su trabajo, es un lugar idóneo para el ataque sorpresivo una vez que ella llega en el ascensor y trata de acceder a las plazas de garaje. En segundo lugar, favorece la acción atacante, aparte de la sorpresa, el limitado espacio donde aquel tiene lugar, permitiendo al atacante, de mayor fortaleza física y valiéndose del objeto contundente erigido en instrumento del delito, sujetar a la víctima impidiéndole la huída al ver limitada esta su capacidad de maniobra y movimiento, siendo significativo al respecto el testimonio, no sólo de la mujer, sino del testigo vecino que llegó al lugar y expresó cómo tenía dificultades para entrar en el espacio recinto, muy contenido dijo, y sujetar al procesado, pues prácticamente él ya no cabía en el módulo. Todo ello representó un favorecimiento de los designios del agresor que fue más allá de una mera ventaja de índole material identificativa con un abuso de superioridad para trasvasar a una verdadera alevosía, siendo también considerable para esta convicción el hecho de que pese a que la agredida quisiera defenderse, naturalmente atacando ella en la medida de sus posibilidades a su ex marido, este no tuvo prácticamente ninguna lesión significativa -el médico forense que informó al respecto las descartó, y sólo indicó alguna contractura muscular que, aparte de ser difícilmente objetivable, también pueden ser debidas a la propia actividad física del procesado al moverse convulsamente sobre la víctima en el desarrollo de la agresión (hablan de poder ser debida a balanceo, sujeción, etc)-.

SEGUNDO.- La precedente calificación jurídico penal del hecho que acoge el Tribunal supone el rechazo del título de imputación más grave que como homicidio o asesinato sostienen, respectivamente, el Ministerio fiscal y la acusación particular. La alternativa calificación, entre la que motiva la Sala y la que pretenden las acusaciones, halla su elemento diferenciador esencial en el dato subjetivo referido al ánimo del autor, es decir, si lo que buscaba era lesionar a la víctima o causarle la muerte, y cómo la intención es un arcano sólo alcanzable con la ponderación de los datos o circunstancias externas presentes en la ejecución del hecho que permiten concluir su orientación, el Tribunal pasa a exponer los que le han determinado en su decisión. La preexistencia de relaciones inter partes de verdadera animadversión y enfrentamiento derivadas de las diferencias que dieron lugar al procedimiento matrimonial contencioso seguido entre ellas, es indiscutible, pero pudiendo ser indicativo del deseo de causar el mal mayor -del tipo homicida- también pueden serlo del de lesionar, agrediendo a la víctima como vindicación por las dificultades que para el procesado suponían la forma en que su ex esposa modulaba las relaciones familiares, dado que según él (procesado) le obstaculizaba la relación con su hija menor. En cuanto a la dinámica ejecutiva observada, es cierto que Paulino se sirvió de aquel instrumento peligroso aplicándolo repetidamente al contundirlo sobre la cabeza de la mujer, pero esa realidad, junto con la interpretación que le dan las acusaciones en el sentido de apuntar al ánimo de matar permite otra alternativa a favor del deseo de lesionar toda vez que, por una parte la potencia aplicada en los golpes fue limitada, hasta el punto de que como dictaminaron los forenses las lesiones causadas no supusieron riesgo vital, y la sutura de las heridas obedeció a la necesidad de evitar la probabilidad de que se produjera una infección de las heridas, pareciendo claro que si el deseo hubiese sido el de acabar con la vida los golpes a propinar, o alguno de ellos, se ejecutarían más violentamente, con mayor potencia para producir el traumatismo o fractura craneal de la víctima. En este mismo sentido el Tribunal tiene en cuenta que en la ocasión de autos el procesado tenía guardado en su vehículo, con el que había ido al lugar del ataque, objetos tan contundentes como un martillo o un mangual, los cuales, dada su potencialidad mortal si se golpea con ellos en la cabeza hubiesen sido utilizados para ese fin, pero los mantuvo guardados en el vehículo. Por otra parte cabría pensar, a favor de la tesis de las acusaciones, que el delito quedó intentado porque el procesado cesó en el ataque cuando fue suspendido por el vecino que acedía al garaje, pero ese episodio puede volver a hablar a favor de la interpretación más favorable que acoge la Sala. En efecto, es cierto que el vecino, que declaró en el plenario, intervino para poner coto a la actuación del procesado que estaba golpeando a la mujer, pero obsérvese que ese testigo tuvo que desistir cuando fue encañonado por Paulino con el arma de fuego simulada que también llevaba, determinándolo a que se marchara del escenario. Pues bien, si la intención del procesado fuese la de matar a la víctima, al quedar nuevamente a solas con ella hubiese reiniciado el ataque para acabar lo que había iniciado, pero lo que hizo fue marcharse él también. Por último, no hubo en la ocasión de autos la exteriorización dialéctica del deso de causar la muerte, como suele ser habitual cuando se acude a la contundente vía de hecho para ese fin, pues tanto la víctima, Sabina como el testigo antedicho, Sebastián , declararon sin duda alguna que el procesado no dijo ni una palabra en el curso de la agresión.

TERCERO.- De aquel delito de lesiones es responsable en concepto de autor el procesado Paulino , que ejecutó los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. La agresión fue presenciada por el testigo ya referido, siendo relatada por la víctima y asumida por el propio procesado, aunque él quiere explicarla en términos que favorece su tesis de defensa poniendo a cargo de la mujer la iniciativa en el ataque del que él se limitaría a defenderse. Tal argumento es insostenible y bastaría para poner de manifiesto la escasa convicción con que se expone el hecho de que ni se llega sugerir siquiera una legítima defensa. Pero es que el comportamiento del procesado es incompatible con el discurso argumental que ofrece, pues es increíble que diga que él fue a hablar con su mujer para procurar arreglar la problemática familiar, añadiendo que bajaron los dos juntos al garaje, y hubiera actuado tratando de blindar su identidad disfrazándose con una peluca, una gorra y unas gafas de sol, cuyo porte no niega. Tampoco prueba mínimamente el hecho de que él fuese el primeramente agredido con el objeto contundente que después utilizó contra la mujer, recordando lo antes razonado sobre el dictamen médico que no aprecia las lesiones que naturalmente tendrían que objetivizarse si fuese cierto ese ataque aparte de los arañazos en el cuello claramente provenientes de la defensa que intento la víctima al verse agredida, observando asimismo, como indicativo de la mendacidad con que se muestra el procesado, que cuando acudió al servicio de urgencias donde fue examinado horas después por la doctora Sandra , -el hecho fue sobre las 8 horas y la asistencia sobre las 12 horas-, que declaró en el plenario como testigo, a ésta le dijo que no sabía quien era el que le había agredido, cuando lo lógico hubiese sido identificar a la agresora que lo era según su tesis.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo inapreciables como agravantes genéricas la alevosía y el parentesco que por mor del citado art. 67 del Código Penal ya son tenidas en cuenta en la calificación jurídico penal del hecho, sin que se pueda acoger la de ensañamiento que cita la acusación particular, haciéndolo apáticamente porque no ha llegado a expresar en qué se basa para su alegación, y sí lo que se sugiere es que hubo ensañamiento por la reiteración de golpes hay que hacer ver que los propinados constituyen la expresión elemental de la actividad agresiva determinante del resultado típico, sin apreciarse ningún plus de vileza o perversidad identificativa con la circunstancia agravante que nos ocupa. Tampoco son atendibles las atenuantes que alegó la defensa, cuya apatía argumental al respecto llega al extremo de no incorporar siquiera, en el relato que ofrece en las conclusiones que elevó a definitivas, ningún referente que pudiera indicar, al menos, la atenuación pretendidamente amparada en el apartado 3º del art. 21 . En cualquier caso, el actuar enjuiciado no permite aceptar una atenuación por motivos pasionales cuando el hecho probado fue el de la manifestación de una desigualdad de género en el que el agresor, -que no padece perturbación alguna volitiva, intelectiva ni cognitiva, folio 478- premeditadamente, deliberó la agresión sin otro estímulo que el de represaliar a la mujer por las ya expuestas diferencias familiares, y ello, ni es lícito ni acorde con la norma más elemental de convivencia, siendo inadmisible el efecto privilegiante pretendido a poco que se valore la doctrina jurisprudencial excluyente de la que es expresión la S.T.S. de 13-7-09, y antes la de 25-7-200 que enseña que el desafecto en una relación de pareja no es estímulo poderoso para el fin atenuatorio reclamado.

En cuanto a la pretendida confesión no hubo tal, ni en fase instructora ni el juicio oral, donde persevera en una versión exculpatoria insostenible, que fue lo que hizo cuando él acudió a denunciar a la verdadera víctima de su actuar, folios 304 y siguientes. Por todo ello, en el orden penológico, dada la gravedad de unos hechos que llegan a incorporar hasta tres de los subtipos agravados del delito de lesiones que los califican, la pena tiene que modularse necesariamente en el máximo legal, abundando en la certeza de esa dosimetría punitiva la peligrosidad que manifestó el delincuente que actuó premeditadamente planeando el crimen al indagar -como el mismo reconoció- la actividad cotidiana de su exmujer para conocer el momento en que iba a trabajar, esperándola en la cochera a la que acudiría a recoger su vehículo, y bordeando la integración de la agravación por disfraz, al querer servirse del blindaje de su identidad, aunque formalmente no se haya atribuido la circunstancia ad hoc. Por lo demás, al amparo de lo previsto en el art. 57 del Código Penal, en relación con el 48 de dicho texto legal, procede acordar la interdicción de derechos reclamadas por las acusaciones al mostrarse proporcionadas en orden a la salvaguarda del interés de la víctima, y en evitación de reiteraciones delictivas, aunque su extensión temporal no pueda exceder de cinco años por razón de la naturaleza del delito que se sanciona.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados, conforme a lo previsto en los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la indemnización de las lesiones ocasionadas con más los inequívocos menoscabos de índole moral que comporta la victimación en los términos ejecutados, por parte de quien había mantenido un vínculo familiar actuando con el contenido de antijuridicidad expresado en los subtipos agravados, haciendo comprensible la secuela psicológica que le resta a la víctima y observando en cuanto a la pretendida secuela relacionada con un perjuicio estético que este Tribunal nada aprecio en tal sentido, y no podemos basar un pronunciamiento indemnizatorio por tal motivo por la apreciación que pudiera tener el facultativo médico que así lo hizo constar, pues la subjetividad con la que cada uno puede modular lo que afecta a la estética no permite exteriorizar una convicción basada en valoraciones ajenas. Por ello se considera razonable la cantidad que reclama el Ministerio Fiscal y que el propio procesado acepta.

SEXTO.- Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, deben ser impuestas al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que absolviendo al procesado Paulino del delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa que le eran imputados, respectivamente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, lo condenamos como autor de un delito de lesiones ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiéndole la prohibición, por el tiempo de CINCO AÑOS, de acudir al domicilio de Sabina , a su lugar de trabajo o de aproximarse a la misma a una distancia inferior a 500 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, e indemnizar a la citada Sabina en la cantidad de tres mil euros, la cual devengará los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Para el cumplimiento de la pena será de abono al penado el tiempo que lleva privado de libertad durante la tramitación de la causa.

Se aprueba, por sus fundamentos y con las reservas que contiene, el Auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.