Sentencia Penal Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 7/2013 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 7/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 393/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 13 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 98

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADA: DÑA PiLAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS (ponente)

MAGISTRADO: D. SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 28 de enero de 2013.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dña. Paloma Rabadán Chaves en nombre y representación de Cecilio (en prisión por esta causa) contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, el 7 de noviembre de 2012 como autor de un delito de robo con intimidación, en la causa arriba referenciada. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

El recurrente estuvo asistido del letrado D. GUILLERMO REBOLLO BAÑOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 5.00 horas del dia 29 de julio de 2012 el acusado Cecilio , con NIE NUM000 ,mayor de edad y sin antecedentes penales computables , en situación irregular en España , con ánimo de ilícito enriquecimiento y en compañía de otras tres personas , abordaron a Bernabe que andaba por la calle Alberto Aguilera esquina con la C/ Galileo de Madrid y le pidieron que les entregara el móvil, ante la negativa de éste, el acusado y el resto de individuos le golpearon y forcejearon con él , hasta conseguir apoderarse de la cartera ( con el documento de identidad y dos tarjetas de crédito) y 40 euros , cuando Bernabe pidió auxilio diciendo -policía , policía -huyeron del lugar.

El perjudicado reconoció posteriormente al acusado y reclama.

El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el día 14 de agosto de 2012.'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Cecilio , ya circunstanciado , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y UN MES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y costas.

El acusado indemnizará a Bernabe en la cantidad de 40 euros por la cantidad sustraída , más el interés legal ( 576 LEC).'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interesa que se revoque la sentencia y se le absuelva o en su caso subsidiariamente se le considere autor de un delito de robo del artículo 242.2 del Código Penal y le imponga la pena de seis meses.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación procesal del acusado la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se absuelva al acusado en base a que se ha producido error en la valoración de la prueba por vulneración del derecho a la presunción de conciencia con infracción del principio del in dubio pro reo, alegando, como motivo en síntesis, que el juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de las pruebas toda vez que del resultado de la prueba practicada se deducen contradicciones, así por ejemplo respecto de la inexistencia de corroboraciones periféricas, por otra parte alega también extrañeza en el solo reconocimiento del recurrente cuando eran mas personas las denunciadas y había luz en el lugar donde se cometió el robo; en cuanto a que los testigos de la defensa solo aparecen en el acto del juicio oral, manifestar que con anterioridad fueron solicitadas en la instrucción sin que por le instructor de accediera a las mismas; sigue combatiendo los argumentos de la juez a quo de por qué no da valor a las declaraciones testificales de la defensa; tampoco se ha tomado declaración en el acto del juico a los agentes de la policía que tomaron la declaración del detenido en la comisaría ni que practicaron al diligencia de reconocimiento fotográfico.

Como segundo motivo alega infracción del artículo 242.4 del Código penal por vulneración del principio de proporcionalidad de la aplicación de la pena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal ; y todo ello en base a que existe una violencia menor ejercida, así como intimidación, puesto que el denunciante manifestó que consiguió resistirse y que no le sustrajeran el móvil, y tan solo tuvo una lesión en el labio como consecuencia de un golpe propinado por uno de los que participaron en el robo; en definitiva considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal .

Como tercer motivo que se entienda que estamos ante un delito de robo en grado de tentativa por lo que procede la imposición de una pena de seis meses; El delito en caso de que se hubiera cometido lo sería en grado de tentativa por cuanto los autores no llegaron a hacerse con le teléfono móvil objetivo de sus acciones; la propia víctima manifestó que no se dio cuenta si le habían sustraído la cartera que fue posteriormente e inmediatamente procedió a anular las tarjetas de crédito. Por otra parte reconoce que el recurrente en n momento dado requiere al resto de los implicados que dejen de pegarle. Es por lo que entiende que el delito lo es en grado de tentativa.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que el juez practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con todas las garantías en el acto del juicio oral, y en el han resultado acreditados tanto la autoría como la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal del robo con violencia por los que fue acusado y ha sido condenado, no siendo subsumible el hecho dentro del subtipo atenuado que alega el recurrente por cuanto de las circunstancias del hecho, cometido por al menos cuatro personas y habiendo agredido a la víctima la violencia ejercida no puede ser calificada como menor. Interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- El recurso no puede hallar favorable acogida. Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y error en la valoración de la prueba, por entender insuficiente y no adecuadamente valorada la que sustenta el pronunciamiento condenatorio. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución , dice la sentencia del Tribunal Supremo 5373/2011, de 22 de julio , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad ( STS 3962/2010, de 27 de julio ).

En el mismo sentido, la STS 5139/2011, de 22 de julio, señala que la función casacional encomendada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

De la lectura de las resoluciones anteriormente citadas y de otras de tenor similar dictadas por el Tribunal Constitucional, se desprende claramente que la valoración de si se da o no una conculcación del derecho a la presunción de inocencia ha de incidir especialmente en si se ha practicado prueba de cargo, si esta prueba ha sido válida y si, además, ha sido suficiente.

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, examinada la grabación del juicio, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la recurrente. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias como alegan el recurrente en su recurso.

Las alegaciones realizadas por la defensa en su recurso no son compartidas por la Sala y nos lleva a una desestimación íntegra del recurso.

El recurrente realiza un análisis de la declaración de la víctima Bernabe para llegar a la conclusión de que su testimonio no es veraz y es contradictorio y no se ve corroborado por ninguna otra prueba, pues no comparecieron al acto del juicio los agentes de la policía que le tomaron declaración y practicaron con el mismo la diligencia de reconocimiento fotográfico. Por otra parte la madre hermana de la novia del acusado manifestaron que le día de los hechos, a esas horas estaba el recurrente en casa.

Lo expuesto debe rechazarse de plano. Examinada la declaración de aquella a través del visionado del dvd por la Sala, se deduce que la víctima relata con absoluta claridad como fue abordad por cuatro personas que le agredieron y le cogieron la cartera, sin llegar a cogerle el móvil. Esta declaración junto con el reconocimiento en rueda realizado en el juzgado constituye la prueba de cargo para proceder a su condena. El juez a quo ha analizado su declaración a la que ha otorgado credibilidad y verosimilitud, y ha otorgado validez al reconocimiento en rueda, ratificado en el plenario, lo que le ha llevado a la convicción de culpabilidad del recurrente. Tal ponderación y valoración de prueba es impecable, la Sala coincide con la misma, y en cuanto a la validez del reconocimiento de rueda, se realizó conforme exigía el art 368 y ss de la LECrim , no consta, ni lo ha alegado la defensa en su recurso, alguna circunstancia que supusiera o pusiera en duda que el reconocimiento fotográfico como línea de investigación policial, se hubiera visto viciado de tal forma que hubiera sino un presupuesto dirigido y sugerido al posterior reconocimiento en rueda judicial. Y desde le punto de vista epistemológico, la víctima realizó el reconocimiento en la comisaría cuatro días después de que los hechos ocurrieran ( 3 de agosto), un tiempo prudencial para que la impresión física aprehendida por aquella, no se desdibujara, reconocimiento que realizó de nuevo ante el Juez de Instrucción en la rueda de reconocimiento ( 14 de agosto) no impugnada; pues es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos relativos a supuestos como el de esta causa están expuestos a dos tipos de efectos, uno de degradación cualitativa, que puede ser realmente importante después de un largo periodo de tiempo, y otro de contaminación, generalmente por reelaboración inconsciente, de los datos recordados; que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo, lo que tampoco se ha apreciado en este supuesto por la escasa distancia temporal desde que los hechos ocurrieron en 29 de julio has las fechas de los reconocimientos.

Cuestiona la Defensa que no se haya dado valor a las declaraciones de los testigos, la madre y hermana de la novia del acusado; la sentencia impugnada rechaza tales testimonios en base a que al parecer fueron unos testigos propuestos por la Defensa en el acto del plenario, es decir aparecen sorpresivamente. Es cierto que tal consideración no puede admitirse pues el recurrente, a través de su defensa solicitó la declaración de tales testigos, ahora bien salvada esta consideración, la declaración de tales testigos tampoco es creíble a la Sala, y desde luego no puede ceder ante la ratificación de la víctima en el plenario en cuanto al reconocimiento del acusado como uno de los autores, sin que tampoco sea de recibo las alegaciones de por qué solo ha reconocido al recurrente cuando había mas intervinientes y el lugar donde se produjeron los hechos, zona comercial, estaba iluminado.

No cabe, en consecuencia, apreciar ningún error en la apreciación probatoria, ni tampoco infracción de las normas al entender probado el delito de robo con intimidación consumado. Existe un acervo probatorio de cargo racionalmente valorado por el órgano a quo e integrado por pruebas practicadas con todas las garantías en el acto del juicio, y del que resultan las conclusiones fácticas que configuran el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, Sentencia que debe confirmarse en los extremos hasta ahora examinados.

2- En cuanto al segundo motivo del recurso, referido a que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente la posibilidad de aplicar el artículo 242.4º del Código Penal , la Sala discrepa de tal argumentación. La razón de ser del subtipo atenuado está en la necesidad de ofrecer al juzgador una herramienta legal mediante la cual se asegure la proporcionalidad de la pena en aquellos supuestos de robo con violencia o intimidación en los que, por ser de menor entidad los medios violentos o intimidatorios empleados por el sujeto activo del delito, también debe ser menor la respuesta punitiva, que debe ser equivalente al grado de antijuricidad del hecho, evitando de este modo consecuencias penológicas manifiestamente desproporcionadas ( STS 910/2000, de 22 de mayo ).

El TS en auto de fecha de 22 de diciembre de 2011 , Resolución num 2031/2011, en un supuesto en el que se solicitaba tal subsunción , y si cabe de características mas leves, desestimó tal pretensión, así reseñó: ' La lectura de los hechos declarados probados respecto del caso concreto denunciado por el recurrente respalda la decisión adoptada por la Audiencia de no estimar concurrente el subtipo atenuado del artículo 242. 3º del Código Penal .En ese caso, a pesar de no existir realmente un apoderamiento de unos bienes particularmente onerosos, las circunstancias revelan que el acusado, para lograr su objetivo, infundió una seria intimidación en el pasajero del autobús Samuel . que ya había sido, además, víctima de una hecho similar por parte del acusado unos meses atrás. Además, los hechos tuvieron lugar dentro de un vehículo de transporte urbano, con las consiguientes limitaciones para las posibilidades de huida de la víctima, como acertadamente lo reflejaba la Sala de instancia. Además, el acusado hizo exhibición de una navaja, aunque fuese tras los hechos y le espetó a la víctima 'que se portara'. La intimidación es evidente desde el mismo momento en que en la propia víctima se abstuvo de advertir a otros pasajeros de lo ocurrido y permitió que el acusado abandonará el lugar de los hechos tranquilamente'.

Pues bien es evidente que no existe en el presente caso esa lenidad de los hechos que pretende la parte recurrente. Y para ello basta la propia consideración respecto a los hechos probados, en la actitud y número de los acusados, al menos cuatro, y en los medios empleados que consistieron en la agresión de todos ellos con la causación de lesiones en el labio, lo que no justifica en ese caso la aplicación del subtipo atenuado.

3- Pretende como tercer motivo el recurrente que se entienda que estamos ante un delito de robo en grado de tentativa por lo que al amparo del artículo 62 y 16 procede la imposición de una pena de seis meses; El delito en caso de que se hubiera cometido lo sería en grado de tentativa por cuanto los autores no llegaron a hacerse con le teléfono móvil objetivo de sus acciones; la propia víctima manifestó que no se dio cuenta si le habían sustraído la cartera que fue posteriormente e inmediatamente procedió a anular las tarjetas de crédito. Por otra parte reconoce que el recurrente en un momento dado requiere al resto de los implicados que dejen de pegarle. Tal pretensión debe ser rechazada, la consumación del delito se produjo desde que los autores, entre los que está el recurrente, se apropiaron, en este caso no del móvil que no lo lograron, pero si de su cartera con sus correspondientes tarjetas de crédito y dinero. El hecho de que el recurrente en un momento dado dijera que dejaran de pegarle, nada afecta a la subsunción de los hechos en el tipo consumado, pues los autores consiguieron mediante la violencia desplegada, hacerse con la cartera de la víctima.

TERCERO .-Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dña. Paloma Rabadán Chaves. en nombre y representación de Cecilio (en prisión por esta causa) contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, el 7 de noviembre de 2012 como autor de un delito de robo con intimidación, en la causa arriba referenciada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.