Sentencia Penal Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 124/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20/5/2013

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 16/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Puerto del Rosario, por delito de abandono de familia, contra D. Elias , siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D.ª Francisca ; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 19/3/2012 , siendo designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'QUE CONDENO al acusado, D. Elias como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS y a que indemnice a Dña. Francisca con la cantidad de 44.174,48 euros, con las actualizaciones correspondientes conforme al IPC, devengando esta cantidad el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, sin perjuicio de las actualizaciones, así como al abono de las costas de este procedimiento' .

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado referido, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas, adhiriéndose el Ministerio Fiscal y oponiéndose la Acusación Particular de D.ª Francisca .

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'Con fecha 16 de octubre de 1997 se dictó sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto del Rosario por la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, que fijaba en su estipulación séptima una pensión de alimentos a favor de Octavio (hijo de D. Elias y Dña. Francisca ) de 75.000 pesetas (450.76 euros), actualizable anualmente conforme al IPC., que debía ser satisfecha por D. Elias mensualmente mediante ingreso en cuenta corriente designada por Dña. Francisca .

En fecha 24 de junio de 2004 se dictó sentencia de divorcio, confirmándose igualmente dicha pensión alimenticia de 450.76 euros a favor del hijo de ambos a pagar por D. Elias .

El acusado no ha satisfecho cantidad alguna correspondiente a dicha pensión de alimentos a favor de su hijo desde al menos el mes de julio de 2003, fecha en que realizó el último pago, hasta abril de 2010, fecha del escrito de acusación, el acusado no ha abonado las cantidades a que le obligaron las resoluciones judiciales.

No se ha acreditado causa alguna de imposibilidad económica que afecte al período de incumplimiento objeto de esta causa penal, constando que cuenta con ingresos suficientes como consecuencia de su trabajo como peluquero en el negocio de su propiedad (a nombre de su madre ya fallecida), residiendo en un inmueble de su propiedad y careciendo de cargas personales o hipotecarias que pudieren impedir cumplir con dicha obligación alimenticia. Tampoco ha instado procedimiento alguno para la modificación de las medidas acordadas por cambio sustancial de las circunstancias.

El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa y no prestó en fase de instrucción la fianza requerida por el Juzgado de Instrucción nº 3 para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del condenado D. Elias contra la sentencia condenatoria se basa en el motivo de error en la valoración de la prueba, alegando, en síntesis, el recurrente el hecho de no abonar la pensión alimenticia que le correspondía durante el periodo que se le imputa, desde el año 2003 hasta la actualidad, obedece al hecho de haberse compensado dicho pago, con varios ingresos o pagos realizados por el acusado a su ex esposa, de 2,5 millones de pesetas y otro de 4 millones, que la propia denunciante reconoce haber cobrado, por lo que solicita la revocación de la sentencia apelada y la absolución del acusado.

Y, la representante del Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso, alega que del juicio oral ha quedado acreditado la existencia de un acuerdo verbal entre la denunciante y el denunciado en virtud del cual el denunciado consideró que satisfacía su obligación de alimentos para con su hijo, mayor de edad a la fecha de interposición de la denuncia, con la entrega de cantidades a la madre del mismo, habiendo reconocido la denunciante la percepción de dichas sumas. Añade la Fiscal informante que la existencia del pacto inicial entre la denunciante y el denunciado eliminaría el dolo ab initio, lo que impediría la aplicación del tipo del artículo 227 del Código Penal , que es esencialmente doloso, sin perjuicio de la posibilidad de reclamara las cantidades correspondientes en la vía civil.

SEGUNDO: La introducción en el Código Penal, Texto Refundido de 1.973, de un nuevo artículo, el 487 bis, hoy 227 del Código Penal de 1.995, induce a pensar que las razones que guiaron al legislador para tipificar las conductas en él contenidas son los generalizados incumplimientos por parte de los obligados de las pensiones alimenticias establecidas con motivo de la separación legal, divorcio o nulidad matrimonial, que han dado lugar, en ocasiones, a situaciones angustiosas por parte de quien tiene que percibirlas, con la esperanza de que la consideración como delictiva de tales conductas provoque un efecto intimidatorio que haga que los pertinaces cesen en su actitud de abandono de hijos o de quien fue o sigue siendo su cónyuge.

Una vez más, el legislador ha confiado en el efecto de prevención general de la norma penal, acudiendo al Derecho Punitivo sin profundizar en los mecanismos jurídicos existentes para resolver situaciones de esta índole, provocando con ello la generalizada crítica negativa de la penalización de una conducta que puede ser perseguida por otros cauces, a pesar de que la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal se imponga como una de sus objetivos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

No obstante, la norma existe y ha de ser aplicada; y para ello es preciso, como presupuestos:

1º.- La existencia de una resolución judicial firme en un supuesto de separación, divorcio o nulidad matrimonial en la que se haya acordado o se imponga a uno de los cónyuges el pago de una prestación económica.

2º.- Una conducta omisiva consistente en que dicha obligación sea incumplida por el obligado a prestarla en los plazos que se señalan en dicho precepto, es decir, si los impagados se producen por dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sin que se precise ningún resultado; basta con omitir el pago.

Por lo que se refiere al tipo subjetivo de la infracción, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos viene determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en un principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito.

Lo que queremos decir es, simplemente, que cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos, insistimos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago absoluto sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación.

El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes más allegados, y, en especial, a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

La STS de fecha 13/2/2001 , sobre los elementos del delito del artículo 227-1º del Código Penal destaca que 'el delito del artículo 227.1 del Código Penal EDL1995/16398 se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P EDL1995/16398 ./73; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal EDL1995/16398, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP EDL1995/16398), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP EDL1995/16398 /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879? . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'.

Y continúa indicando dicha resolución: 'Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal EDL1995/16398 . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

De igual modo la SAP de Murcia de fecha 10/12/2010 sintetiza la doctrina jurisprudencial respecto de los elementos del tipo del artículo 227-1º diciendo: 'Dicha valoración probatoria lleva al Juzgador a aplicar un criterio de interpretación y aplicación del artículo 227 del Código Penal EDL1995/16398 que no contraría la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (Sentencias de 13 de febrero de 2001 EDJ2001/3065 y de 28 de julio de 1999 EDJ1999/19952 ) y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 EDJ2007/318939 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 EDJ2006/370775 , entre otras), y de esta misma Sección, que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal EDL1995/16398 los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal EDL1995/16398, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal EDL1995/16398), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso).

En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal EDL1995/16398 en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 EDJ2001/3065 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal EDL1995/16398 . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 15 de diciembre de 2006 nos recuerda igualmente que para la comisión de este delito son precisos tres requisitos:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada, durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

Para que exista un verdadero dolo incumplidor de alcance penal es necesario pues que el obligado se encuentre en disposición material de cumplir la obligación de pago establecida judicialmente, de forma que no cometería este delito quien no abona la pensión alimenticia porque no puede hacerlo, al carecer de medios económicos para ello

QUINTO: Así planteados los términos del debate, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, que es la existencia de una resolución judicial.

Como asimismo también concurre el segundo elemento objetivo del tipo penal, que es el efectivo impago de las prestaciones alimenticias mensuales en los términos que se le imputan, sobre el que no se plantea mayor discusión, ya que el impago de las mismas, se reconoce expresamente por el propio obligado al pago.

Y, finalmente, también concurre el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, bastando para estimarla acreditada con probar, por parte de la acusación particular de D.ª Gabriela , que es la única parte que formula acusación, que el obligado al pago ha incumplido voluntariamente la obligación alimenticia que le incumbía, cuando tiene la posibilidad económica de realizarlo.

Respecto de la capacidad económica del acusado, basta decir que los apelantes ni siquiera se molestan en rebatir la conclusión de la sentencia apelada cuando subraya que 'ha de partirse de que trabaja como autónomo en una peluquería de su propiedad - que si bien intentó en el acto del juicio escudarse en que estaba a nombre de su madre, reconoció sin embargo que ésta estaba fallecida y por tanto era él el único que regentaba el negocio y vivía de él-. Se recogen además en los folios 112 a 126 distintas declaraciones de la renta en las que consta que contaba con ingresos más que suficientes para hacer frente a la pensión alimenticia fijada. Es más, negó tener carga personal o hipotecaria alguna y afirmó residir en un inmueble de su propiedad no afecto de cargas.'

La cuestión se plantea aquí respecto de la eficacia exculpatoria que para la tipicidad de la conducta imputada al acusado puede otorgarse a la compensación de créditos invocada por la defensa y por la representante del Ministerio Fiscal.

Esta Sala asume y hace suyo el impecable argumento de la sentencia apelada para descartar cualquier clase de efectividad de la supuesta compensación de créditos esgrimida por la defensa del acusado y la fiscal respecto de la inaplicación del artículo 227 del Código Penal , compartiendo las razones expresadas por la jueza de instancia, tanto a nivel probatorio, como de tipificación jurídica.

Respecto de la valoración probatoria efectuada por la jueza 'a quo', coincidimos plenamente con la misma en que de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que solo puede considerarse probada la existencia de un préstamo concedido por el acusado a la denunciante por importe de 2,5 millones de las antiguas pesetas, pero no así las otras cantidades supuestamente entregadas a la misma precisamente como eventual compensación a lo adeudado como pensión alimenticia, con lo que mal puede admitirse, siquiera a efectos dialécticos, que puedan revestir relevancia alguna para destipificar el impago a una eventual compensación, que en el mejor de los caso solo sería parcial, en el bien entendido que el total de lo adeudo por el acusado en concepto de pensión alimenticia a compensar asciende a 44.000 euros y el crédito reconocido a compensar asciende solo a 2,5 millones de pesetas.

La defensa del acusado se basa en una supuesta compensación de créditos que no resulta acreditada, pero no niega el hecho de los impagos.

Así, el acusado reconoció no haber pagado la pensión alimenticia fijada por resolución judicial a favor de su hijo Octavio , si bien pretextando haber entregado a su ex esposa distintas cantidades de dinero, considerando que compensaban con creces la cuantía de la pensión alimenticia requerida, manifestando que entregó '4 ó 5 millones' de pesetas cuando se divorciaron, en virtud de la estipulación octava del convenio que consta al folio 45 de las actuaciones; así como, posteriormente, otros 12 millones, también de las antiguas pesetas; y, por último, dos millones y medio (de pesetas) a consecuencia del contrato de préstamo suscrito por las partes en el año 2002 (folios 104 y 105 de las actuaciones).

Pues bien, como bien destaca la juzgadora hay que decir que, en cuanto a la primera de estas cantidades, los '4 o 5 millones' en virtud de la estipulación octava del convenio de separación (posteriormente ratificado por la sentencia de divorcio también), basta una simple lectura de la meritada cláusula para obtener la evidencia que esta cantidad se entregó en concepto de compensación económica como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales previamente existente entre los cónyuges, y de ninguna manera pues a efectos compensatorios de la pensión alimenticia. De igual manera se pronunció doña Gabriela en su declaración en el acto del juicio oral, indicando que dicha cantidad fue estipulada como consecuencia de la liquidación de gananciales y de ninguna manera de forma sustitutiva de la pensión a favor del hijo.

En cuanto a la segunda de las cantidades referidas por el acusado, que manifestó haber entregado en fecha indeterminada 'unos doce millones de pesetas' a la denunciante, hay que decir que asiste toda la razón a la juzgadora cuando con toda rotundidad puntualiza que la defensa no acredita de ninguna manera dicha entrega, ni tan siquiera cuándo se produjo ésta o de qué manera, habiendo negado la señora Gabriela , con toda contundencia haber recibido dicha cantidad de dinero. Con lo que la única prueba de descargo a favor del acusado es su solo testimonio, interesado y partidista por definición, que ni a la juzgadora ni a la Sala le merece la menor confianza.

Y, por último, en cuanto a la tercera cantidad, también se alega por la defensa la compensación de los dos millones y medio de pesetas que el acusado 'prestó' a su ex pareja en el año 2002, según consta acreditado en los folios 104 y 105 de las actuaciones.

Aquí, si se acredita documentalmente dicha entrega del dinero por el acusado, que lo es en concepto de préstamo y así lo reconoce además la propia denunciante, con lo que esta sería la única suma respecto de la que podría sostenerse una eventual compensación con lo adeudado en concepto de alimentos, que en todo caso sería solo parcial, porque la cantidad adeudada por el obligado asciende a una cantidad notoriamente superior.

Pero, como acertadamente puntualiza la jueza 'a quo' la cantidad de 2,5 millones de pesetas se entregó en concepto de 'préstamo' y así lo manifestaron ambas partes al declarar que la voluntad a la hora de firmar el documento no era otra que la del préstamo, y tal y como manifestó el propio acusado en el acto del juicio, era un préstamo y debía ser devuelto por la denunciante. Sin perjuicio de que hasta el momento el acusado no haya solicitado la restitución, y teniendo a salvo las acciones civiles que le asisten para solicitar dicha devolución por la vía judicial incluso, no se puede sin embargo entender dicho 'préstamo' como compensación de la pensión alimenticia. Y, esto es así, puesto que no sólo la entrega se hizo en un concepto muy distinto, sino que la voluntad de las partes en dicho momento fue otra (es decir, la del préstamo), y tampoco se ha acreditado que esa voluntad haya cambiado (ambas partes se seguían refiriendo en el acto del juicio a 'préstamo', evidenciando además la denuncia formulada por Dña. Gabriela en el año 2010 que ésta no tienen voluntad alguna de compensar dichas cantidades.

Luego, de todas las cantidades a compensar según la defensa, con la adhesión inquebrantable del Ministerio Fiscal, por haber sido entregadas por el acusado a la denunciante como pago de la pensión alimenticia la única que queda efectivamente demostrada que se entregó y que por tanto podría ser objeto de compensación fue la de 2,5 millones de pesetas, con lo que reiteramos que estaríamos, en el mejor de los casos para el acusado, en un supuesto de cumplimiento parcial, en el que atendido la importancia del monto de la obligación alimenticia pendiente se mantiene la relevancia penal de la omisión.

Y, ello teniendo siendo presente que la entrega del dinero a la denunciante por el acusado no lo fue en el concepto de pago de la deuda alimenticia contraída con su hijo, sino en el concepto bien distinto de simple préstamo a aquella, lo que ya de suyo excluye la compensación de créditos prevista en el artículo 1195 del Código Civil .

Pero es que, aún admitiendo a efectos dialécticos que la entrega de los 2,5 millones de pesetas lo fue a titulo de pago de la pensión alimenticia, comparte la Sala la tesis de la jueza de instancia cuando expone que 'no cabe aplicar la compensación de créditos, siquiera parcial porque el beneficiario de la pensión de alimentos debida por el acusado no es la ex esposa del mismo, sino su hijo. Es imposible que se hable de compensación de deudas entre otras cosas porque los créditos no son recíprocos, como exige el art. 1195 del C.Civil y no estamos ante dos personas que, por derecho propio, sean acreedoras y deudoras la una de la otra. El acreedor en la pensión de alimentos es Octavio y el deudor es D. Elias mientras que en el otro crédito que se invoca el acreedor sería éste último y la deudora, en su caso, Dña. Gabriela , con lo que ni siquiera se puede pretender amparar la conducta del acusado en un supuesto error inexistente dado que, consciente y voluntariamente ha dejado de abonar la pensión durante todos estos años .Así, no pueden compensarse los alimentos que en un procedimiento de separación o divorcio se reconozcan a favor de un hijo menor, por más que su impago genere un derecho de crédito a favor del acusado. En consecuencia, no es posible buscar justificación alguna con el préstamo suscrito con la madre al hecho objetivo de haber dejado de cumplir con el deber moral y judicialmente fijado de hacer frente a los alimentos de su hijo menor de edad. Ninguna relación guarda por tanto el préstamo suscrito por las partes con el deber de D. Elias de contribuir al sostenimiento de su hijo menor, no concurriendo los requisitos que establece el artículo 1.156 del Código Civil para que pueda operar el instituto de la compensación, sin perjuicio, claro está, de las acciones que el acusado pueda utilizar contra la denunciante.'

Este Tribunal comparte pues la opinión jurídica de la sentencia recurrida y considera que no procede la compensación de deudas e imputar la cantidad entregada por el acusado al pago de la pensión alimenticia por dos motivos que son, en primer lugar, porque expresamente lo prohíbe el artículo 151 del Código Civil , que expresamente dispone que 'no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas'; y, en segundo lugar, porque el artículo 1195 del Código Civil , establece que 'tendrá lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra' y el artículo 1196 para que proceda la compensación requiere en su apartado 1º que 'cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro', lo que no sucede en la hipótesis que nos ocupa, donde los créditos no son recíprocos y el acreedor de la pensión alimenticia es el menor beneficiario y no la ex esposa del acusado.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Castellón de fecha 25/3/2011 , cuando declara que 'debe ponerse de manifiesto - como hace el Juez a quo- que estos acuerdos de compensación están expresamente prohibidos por el artículo 151 del Código Civil EDL1889/1 , que define el derecho de alimentos como irrenunciable e intransmisible, con lo que ninguna capacidad de disposición sobre el mismo tiene el Sr. Rafael, que únicamente recibe el pago de la pensión en su condición de padre, para su gestión, correspondiendo la titularidad del crédito al hijo. Por tanto, tampoco este motivo puede servir para estimar la concurrencia de error en la valoración de la prueba.'

O, la SAP de Baleares de fecha 17/6/2010 : 'Ambos alegatos pretenden que se aplique el instituto civil de la compensación de créditos, con el objetivo de acreditar la inexistencia de dolo en el recurrente lo cual conduciría a una sentencia absolutoria. Esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial ya dijo en su Sentencia núm. 129/1998, de 1 de junio, que' (...) la compensación de deudas nunca puede operar como causa de justificación cuando lo que se pretende compensar es la obligación del pago de una pensión alimenticia, porque tanto el artículo 151, como con mayor énfasis el párrafo segundo del artículo 1200 CC EDL1889/1 , establecen que no puede oponerse compensación al acreedor por alimentos debidos por título gratuito; regla que es plenamente congruente con el carácter personalísimo y con la inembargabilidad de la pensión alimenticia, que además en el caso concreto es para la hija. Por lo tanto, jamás podría hablarse en el supuesto que examinamos de una atipicidad de la conducta del acusado, ni del ejercicio legítimo de un derecho (a compensar la deuda con otra); ya hemos dicho en alguna sentencia anterior, que tenía por objeto este mismo delito, que en este orden jurisdiccional penal no sirve aludir al instituto civil de la compensación de deudas (SAP Palma núm. 26/1997, de 10 de marzo)'.

Esta doctrina jurisprudencial, en la que nos ratificamos, sólo podría inaplicarse, excepcionalmente, si el alimentante acreditara indubitadamente y en propia sede penal disponer de un crédito civil contra el alimentista absolutamente acreditado, líquido, vencido y exigible y cuya compensación, aunque no fuera civilmente posible merced al tenor literal del artículo 151 CC EDL1889/1 , excluyera claramente el dolo incumplidor, obrando en la causa otros indicios exculpatorios, demostrativos de la falta de dolo, además de la citada posibilidad de compensación.

Cierto es que el recurrente no plantea la compensación como una causa de justificación sino como una circunstancia que eliminaría -a su entender- el dolo. Sin embargo, aún así no puede prosperar en el presente caso el juego de la compensación para excluir la tipicidad de la conducta, resultando plenamente aplicable la jurisprudencia recordada, pues la impugnación probatoria que realiza el recurrente se basa en documentos (y no menciona cuáles, no pudiéndose inferir por este Tribunal a qué concretos folios de la causa se refiere) y el dolo de incumplir, tal y como se desprende de un análisis del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, ha quedado acreditado por prueba indiciaria (en la que, si bien se fundamenta de forma algo dispersa, el dolo se acredita no sólo en base a documentos que demuestran capacidad económica sino también en la atribución del uso del ajuar doméstico a la denunciante en sede civil y la tácita aquiescencia en el proceso civil del ahora recurrente en abonar los créditos y los préstamos de la familia al no haber sido este punto objeto de debate en tal procedimiento) y no por prueba meramente documental. La conclusión a la que se llega en instancia es, por tanto, razonable.'

Y, en la misma línea la SAP de Soria de fecha 2/9/2008 , en un caso idéntico al aquí enjuiciado, en relación a la alegación de la compensación de las pensiones alimenticias debidas, con el préstamo que el acusado hizo a la denunciante, sostiene que 'Parece desconocer la parte recurrente que la beneficiaria de la pensión de alimentos no era la esposa del acusado sino sus hijos. En consecuencia, no es posible buscar justificación alguna en el pago de deudas correspondientes a la madre, al hecho objetivo de haber dejado de cumplir con el deber moral y judicialmente fijado frente a los alimentos de los hijos menores. Es imposible que se hable de compensación de deudas entre otras cosas porque los créditos no son recíprocos, como exige el art. 1195 del C. Civil y no estamos ante dos personas que, por derecho propio, sean acreedoras y deudoras la una de la otra. La parte acreedora en la pensión de alimentos son los menores y el deudor es D. Carlos, mientras que en el otro crédito que se invoca, el acreedor sería éste último y la deudora, en su caso, Rosa. No cabe hablar por tanto de compensación alguna, ni tener en cuenta la misma siquiera como error vencible.'

Llegados a este punto ninguna duda racional ofrece la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo cuando el deudor pudiendo hacerlo ha dejado de cumplir la prestación alimenticia a su cargo, sin que se admita la compensación de la deuda alimenticia con la cantidad que le pudiera adeudar al mismo la denunciante por un concepto distinto, que en cualquier caso hubiera sido solo parcial y no extinguiría la obligación, con lo que resulta inviable que anule el dolo del autor.

Se niega pues la mayor y no se acepta que haya compensación, pero es que aún reconociendo esta el incumplimiento parcial imputado entonces al autor es tan desproporcionado en relación con el total de la deuda alimenticia, que se mantiene intacta la antijuricidad material de la conducta como consecuencia de la gravedad del ataque al bien jurídico protegido, lo que exonera de mayores comentarios al respecto.

Luego y concluyendo, debemos llegar a la misma conclusión condenatoria que la Juzgadora de instancia, pues no se observa, a juicio de esta Sala, el pretendido error en la valoración de las pruebas. Al contrario, cabe concluir que la Juez a quo dispuso de suficientes elementos de prueba que permitieron conformar su convicción judicial acerca de la existencia del delito objeto de imputación así como de su autoría. La sentencia pormenoriza la prueba en la que la juzgadora fundamenta su pronunciamiento de condena, que no es otra que el testimonio de la denunciante, la documental obrante en las actuaciones, y el propio reconocimiento que hace el acusado, acerca de que le constaba la existencia de una obligación a la que debía hacer frente, sin que sea admisible que pretenda justificar su conducta, alegando una compensación con otros pagos distintos, que ni han quedado acreditados sino en una mínima parte y que además, en cualquier caso, no resultan compensables.

SEXTO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por aplicación supletoria el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Elias contra la sentencia condenatoria de fecha 19/3/2012 , que se confirma íntegramente.

Con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.