Sentencia Penal Nº 98/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 223/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 223/13

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 194/13

SENTENCIA núm. 98/14

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ROCIO MARTIN HERNÁNDEZ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 17 de Marzo de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y las Ilmas. Sres. Magistradas Dª ROCIO MARTIN HERNÁNDEZ Y Dª GEMMA ROBLES MORATO , ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 223/13, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Sixto como autor responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, de los artículos 147.1 º y 148-1º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y que indemnice a Luis Carlos en la cantidad de 320 euros por las lesiones y 400 euros por perjuicio estético, más los intereses legales que generen estas cantidades, conforme el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de las costas cuadas en juicio.

DEBO ABSOLVER del delito de que se le acusa, de los artículos 147 y 148-1º a Luis Carlos .'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Sixto actuando como Procurador en su representación Dª JERONI TOMÁS TOMÁS , con asistencia Letrada de D. MIGUEL MUT FULLANA; siendo parte apelada: Luis Carlos actuando como Procurador D. JOSÉ FRANCISCO BUJOSA SOCIAS con asistencia Letrada de D. DAVID COLOM ARELLANO y el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por Luis Carlos y el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Sixto se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 4 de Palma, de fecha 5 de Junio de 2013 , que le condenaba como autor responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso de los arts. 147,1 º y 148,1 del Código Penal .

Alega la defensa técnica del recurrente los siguientes motivos jurídicos :

A) Nulidad del Auto de fecha 17 de Junio de 2013 por el cual el Juez a quo rectificó la Sentencia de fecha 5 de Junio ,añadiendo que en la condena de las costas impuestas a Sixto deben entenderse incluidas las de la acusación particular.

B) Error en la apreciación de la prueba.

C) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

D) Infracción legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena.

Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra ajustada a derecho de acuerdo con los pedimentos contenidos en el cuerpo del escrito.

SEGUNDO.- EN CUANTO A LA NULIDAD DEL AUTO DE RECTIFICACION DE SENTENCIA DE FECHA DEFECHA 17 DE JUNIO DE 2013 . Se impugna por esta vía la rectificación realizada mediante Auto por el cual se modifica el Fundamento Juridico y el Fallo de la Sentencia de fecha 5 de Junio de 2013 en el sentido de añadir que en las costas impuestas al condenado deben entenderse incluidas las de la acusación particular . Alega el recurrente que ello vulnera el principio de seguridad jurídica , sin que pueda encuadrarse entre los errores materiales u omisiones pues considera que el cambio es sustancial ya que no es imprescindible en las sentencias penales incluir la condena en costas de la acusación particular, salvo en aquellos casos en que su actuación haya sido relevante ,ya que existiendo el Ministerio Fiscal , la tarea de aquella parte resulta innecesaria y superflua.Por otro lado denuncia que antes de dictar el Auto de rectificación no se le dio traslado de la petición de la acusación particular lo que le colocó en una situación de indefensión, razón por la cual solicita la nulidad del Auto y su retroacción al momento anterior a su dictado.

En definitiva , sin decirlo expresamente, considera vulnerado el principio de intangibilidad, inmodificabilidad e invariabilidad de las resoluciones judiciales.Pues bien sin perjuicio de mantener el dogma de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, sin el que no cabría seguridad jurídica, es lo cierto que la Ley permite :

a) La aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las sentencias.

b) La rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos.

c) La omisión de pronunciamiento manifiestamente omitidos relativos a pretensiones deducidas y sustanciadas en el proceso.

Conforme establece reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias de 26 de Octubre de 1.996 , 16 de Noviembre de 1.996 , 7 de Febrero de 1.997 , 31 de Marzo de 1.998 ...) la aclaración de sentencias contenida en los arts. 161 L.E.Cr . y 267 de la L.O.P.J . tiene unos limites, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues los jueces y tribunales han de respetar estrictamente los límites inherentes a esa vía reparadora, sin alterar substancialmente lo que constituye la esencia de la resolución judicial, bien en la fundamentación jurídica o en la parte dispositiva, por ello no es posible alterar esa fundamentación o el sentido del fallo. Así el cauce procesal del art. 267 de la L.O.P.J . no puede ser utilizado para rectificar o modificar el sentido de la fundamentación jurídica que condujo al fallo, de forma que se utilice para enmendar la parte dispositiva de la decisión judicial en atención a una nueva o incluso más acertada calificación o valoración jurídica de las pretensiones de las partes y de los hechos enjuiciados, pues ello entrañaría una revisión de la resolución judicial realizada al margen del sistema de recursos y remedios procesales, que afecta al Principio de inmutabilidad de las resoluciones jurídicas y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.Sin embargo no se estima que el auto criticado y cuya nulidad se pretende, vulnere lo dispuesto en el art. 267 LOPJ y la doctrina expuesta en su aplicación. Si bien no es propiamente una rectificación de error material, si puede considerarse como una aclaración del concepto de costas respecto a las partidas que puede comprender, que si bien su contenido está legalmente establecido en los arts. 241 LECrim . y 124 CP , se ha considerado, a fin de evitar ulteriores incidentes como seguramente ocurriría al realizar la correspondiente tasación de costas, realizar la aclaración que se rechaza por la parte recurrente. Sin embargo puede decirse que tal aclaración, con ser razonable por razones de economía procesal expuestas, no implica una vulneración de la intangibilidad o inmodificabilidad de las sentencias una vez firmadas.

Como señala la STS 20 abril 2004 : 'En materia de costas procesales, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas ( art. 239 LECR ). Entre otros conceptos, las costas comprenderán el pago de los derechos de Arancel, así como el de los honorarios devengados por los Abogados y peritos (art. 241.2º y 3º ). En último término, la citada resolución podrá consistir en declarar las costas de oficio, en condenar a su pago a los acusados o en imponerlo al querellante particular o al actor civil (art. 240).

El Código Penal, por su parte, establece: a) que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta art. 123; y b ) que las mismas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte (art. 124 ).

Para resolver la cuestión planteada hemos de examinar los criterios generales de que rigen en materia de costas y que resume la Sentencia del Tribunal Supremo núm 246/2011, de 14 de abril :'Es doctrina de esta Sala (SSTS. 135/2011 de 15.3 , 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2009 de 21.11 , que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.'En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E .Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS. 689/2010 de 9.7 , 203/2009 de 11.2 , 750/2008 de 12.11 , 223/2008 de 7.5 ).

De la Jurisprudencia citada resulta claro que en la condena en costas debe entenderse incluida, con carácter general, las costas causadas por la acusación particular, y solo un apartamiento de esta regla general exige una expresa o especial motivación al ser doctrina del TS en relación a la imposición de las costas de la acusación particular, se encuentra recogida en sentencias como la 1980/2000 de 25.1.2001 , 1731/2001 de 9.12 , 1510/2004 de 21.11 , 335/2006 de 24.3 , que recuerdan que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia. No es éste el caso .La inclusión de las costas de la acusación particular , que pidió expresamente que se incluyeran , deben entenderse incluidas en la condena en costas expresada en la sentencia, sin que el auto que se impugna tenga una función y un efecto más allá que el meramente aclaratorio, sin añadir ningún pronunciamiento nuevo o diferente a lo ya resuelto en Sentencia.

De otro lado, no concurren razones que motiven el apartamiento de la regla general, la inclusión de costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999 entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a la asistencia letrada determinan que debe de ser responsable del hecho delictivo que causó el perjuicio quien resarza a la víctima o perjudicado del gasto procesal generado en defensa de sus intereses.

Siendo así tampoco se vulnera el art. 267.5 LOPJ por cuanto el traslado por cinco días a las partes se prevé para los supuestos de complemento de la resolución por omisión de algún pronunciamiento sobre pretensión oportunamente deducida. No estamos, como ya se ha indicado, ante tal auto de complemento de omisión sino de simple aclaración a que se refiere el apartado segundo del art. 267 LOPJ . El motivo debe ser desestimado.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial implica la inexistencia de la infracción legal denunciada.

TERCERO.-El recurso de apelación se ha de desestimar porque se fundamenta en una discordancia con la valoración de la prueba personal que realiza el Juzgador de Instancia; se solicita la condena ( por delito o falta de lesiones ) de quien ha sido absuelto; cuestiona la aplicación del subtipo agravado de lesiones tipificas en el art. 148.1º CP , negando la calificación de instrumento peligroso a una piedra de 'mares' alegando que lanzó la piedra sólo con el ánimo de asustar al Sr. Luis Carlos para que dejara de golpearle , y así poder huir. Finalmente solicita la aplicación de la eximente incompleta de legitima defensa y la de arrebato u obcecación del art. 21.3 de l C .Penal.

CUESTION NUEVA.-Esta última pretensión ( petición de que se aprecie la circunstancia de arrebato u obcecación) que suscita el recurrente es su escrito de recurso es una cuestión nueva no planteada en la instancia, razón por la cual la vamos a rechazar por razones procesales . Efectivamente la representación de la parte apelante no alegó oportunamente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de arrebato u obcecación , ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en conclusiones definitivas, ni tampoco en el informe oral . A este respecto es de destacar la sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 24-9-2002 cuando recuerda lo siguiente: '...En la primera se reprocha que la sentencia no de respuesta alguna a la alegación de que el día de autos el acusado había ingerido bastante alcohol, circunstancia que hubiera repercutido en la imputabilidad del sujeto. Para rechazar la censura basta con señalar que la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la STS de 15 de marzo de 1.999 , entre otras, al reiterar que 'conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva'. Del mismo modo, la STS de 22 de enero de 1.997 insiste en que 'se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora. Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos. La lectura de las que presentó la defensa en la fase de calificación provisional nos muestran, como ya se ha dicho, un absoluto silencio sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posición que se mantiene después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, una vez practicada la pericial, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta vía era la única accesible para que la Sala sentenciadora tuviese que pronunciarse sobre una cuestión jurídica que hubiese sido expresamente suscitada por la defensa del acusado'.

En nuestro caso, la supuesta obcecación o arrebato del acusado que hubiera determinado la eventual apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no fue planteada ni en las conclusiones provisionales de la defensa ni en las definitivas, ni siquiera en el informe oral , por lo que el reproche no puede ser acogido.

Por ello, se puede afirmar, como línea de principio, que al tratarse de una cuestión nueva no alegada en la instancia, ha de ser rechazada, sin que proceda siquiera entrar a analizarla. En este sentido, entre otras muchas, se pronuncia verbigracia la SAP de Albacete, sección 2a, de fecha 20 de diciembre de 2011 , al significar: '...No consta que en la instancia se pretendiera la aplicación de la atenuante de dilación extraordinaria exart.21.6 CP., lo que veda su contemplación en esta sede. Nada se dice en el escrito de recurso, en la sentencia, ni tampoco consta en el acta. Tampoco en el escrito de defensa anterior. De ello colegimos que se trata de una cuestión nueva. Al respecto, es unánime en la jurisprudencia la consideración de que el recurso de apelación penal es un recurso devolutivo ordinario de naturaleza estrictamente revisora de lo actuado en primera instancia, mediante el cual cabe solicitar del órgano de apelación la revocación de la resolución dictada en la instancia, en base a que en la misma se quebrantaron las normas y garantías procesales, se incurrió en error en la apreciación de las pruebas, o se infringieron normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790 LECrim ). Así, el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea, tal como se recoge, por ejemplo, en SAP Alava, sec. 2a, de 31-10-2006 ; SAP Vizcaya, sec. 2a, de 23- 10-2006; Ss AP Barcelona, sec. 10a, de 9 y 19-1- 2004 ; s ec. 7a, de 8-7- 2002 ; sec. 8a, de 19-3-2001 ; SAP Zaragoza, de 20-7- 2001, SAP Cantabria, sec. 3a, de 5-3-2001 ; SAP Málaga, sec. 1a, de 10-7- 2000 y sec. 3a, de 20-3-2000 , etc. Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 y 2 de febrero de 1990 , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que 'realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 y del T. S. de 30 de eneroy13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-. En aplicación de la anterior doctrina, reiterada ya en anteriores sentencias de este Tribunal, dado que en el presente caso se plantea en el recurso de apelación una cuestión nueva no alegada en la instancia, ha de ser rechazada, sin que proceda siquiera entrar a analizarla, por lo que procede la desestimación del recurso...'. (En este sentido, por ejemplo, la SAP de Málaga, sección 2a, de fecha 12 de julio de 2011 ; SAP de Tarragona, sección 2a, de fecha 18 de febrero de 2008 ; o, la SAP de Madrid, sección 1a, de fecha 12 de mayo de 2011 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 707/2002 de 26 de abril ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor...'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, indica que 'una cuestión no suscitada en la instancia, es decir, una 'cuestión nueva' que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, 'ex novo' y per saltum', formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la instancia.'

La STS de fecha 14 de julio de 2010 , expone: '[...] Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la irregularidad procesal de las cuestiones nuevas planteadas en casación, como pone de manifiesto de modo certero el Fiscal. La exclusión de este ámbito se justifica porque 'es consustancial a la propia naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa,per saltum, formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada' (véase, por todas, sentencia 18-4-2002 ). Excepción esta última que es matizada por la STS. 23-3-1999 : 'Este criterio únicamente se excepiona cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada ( SSTS 8 de febrero , 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996 )'. Como hemos visto la constatación en el relato fáctico implica que aunque la cuestión no se haya formalmente planteado en la instancia, las partes tuvieron oportunidad de debatirla en juicio, pues de no ser así el tribunal difícilmente la hubiera hecho constar en el factum [...]'.

En el presente caso no nos encontramos, en rigor, ante ninguna de las dos excepciones a las que se refiere la aludida doctrina jurisprudencial, ya que , como hemos dicho, la alegación de la defensa se realiza por vez primera en el recurso de apelación, sin que, en consecuencia pudiera el Ministerio Fiscal someter a contradicción la solicitud de la defensa. En su escrito de defensa, la defensa formuló sus conclusiones, negando las del Ministerio fiscal, y sin realizar manifestación alguna respecto de la atenuante que ahora invoca. Tales conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto del Plenario, sin realizar modificación alguna, constituyendo éste el momento procesal adecuado.

CUARTO.- EN CUANTO AL ALEGADO ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.Dicho lo anterior ,a continuación se expone la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones y alegaciones que obligan a la desestimación del recurso:

SENTENCIA ABSOLUTORIA Y PRUEBA PERSONAL.Sentado lo anterior, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 , STC 197/2002 , STC 198/2002 , 200/2002 todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ).Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 .La Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Dicho lo cual , la petición que efectúa la representación de Sixto , solicitando la conversión de la absolución recaida en la Sentencia de Instancia para Luis Carlos en una Sentencia condenatoria , no procede conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento, ya que la absolución de dicho acusado que se basa en las declaraciones contradictorias entre los dos acusados , que el Juez analiza racionalmente para concluir que Sixto , enfadado porque Luis Carlos cogia higos en su finca sin su permiso , le agredió con una piedra en la cabeza, lesión que viene corroborada por los informes médicos , sin que haya quedado acreditado que éste a su vez le golpeara en diferentes zonas del cuerpo con un bastón , dada la escasa credibilidad que le mereció al Juzgador ,la declaración de Sixto habida cuenta de las numerosas contradicciones e incoherencias en que incurrió dicho acusado , cuya versión no viene corroborada por los informes médicos ni por el informe del Médico Forense . Pues bien , dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, sin que pueda este órgano judicial en apelación con arreglo a la doctrina constitucional señalada anteriormente, efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio , al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de que en dicha prueba personal, existan elementos o datos objetivos suficientes en que fundarla.

QUINTO.-Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato táctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ).

Leído de forma atenta el recurso interpuesto, con un esfuerzo encomiable en la tarea de cuestionar la credibilidad del otro acusado , Luis Carlos , y de centrar la hipotética verdad de lo que ocurrió el día de los hechos en la versión de su defendido Sixto , la Sala ha de concluir que no considera que el Juzgador haya hecho una valoración errónea, irracional o ilógica de las pruebas practicadas ante su presencia y bajos los principios de inmediación y oralidad. Efectivamente, las declaraciones de los implicados descrita en el relato de hechos probados son contradictorias entre sí. Es más, son antagónicas, aunque ello no es óbice para llegar a un pronunciamiento condenatorio. Son numerosas las ocasiones en que no existen testigos directos e imparciales que hayan presenciado los hechos ,y en el caso de versiones contrapuestas , la doctrina constitucional y de la Sala II del TS admiten que el órgano de enjuiciamiento pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones enfrentadas , contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal .Pues bien, el Juzgador a quo en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo , en un análisis pormenorizado y muy motivado , desgrana cada una de las declaraciones de los implicados , y razona porqué cree a uno de los acusados y no al otro, contrastando sus declaraciones con los partes médicos y las reglas de la lógica y de la racionalidad, descartando que la declaración del Sr. Sixto , hoy recurrente sea verosímil. En otras palabras, el órgano judicial ha ponderado razonablemente las pruebas practicadas, y ha motivado las razones por las que otorga mayor credibilidad a la versión que facilitó Luis Carlos - al que absuelve del delito de lesiones - que a la ofrecida por Sixto , al considerar que éste incurrió en numerosas contracciones e incoherencias a lo largo de las declaraciones prestadas en el procedimiento y en el propio juicio oral , que la hacen escasamente creible , por cuanto primero negó categóricamente que conociera al Sr. Luis Carlos , luego manifestó que era posible que lo hubiera visto por la finca para finalmente reconocer que sí lo conocía y que además le había dicho en otras ocasiones que se marchara de la finca. Esas contradicciones se fueron sumando a otras ya que dijo en el Juzgado de Instrucción dijo que Sixto le había pagado con el bastón en diferentes partes del cuerpo ( brazos, espalda y hombros) y en el juico manifestó que solo le había pegado en las manos. En el parte médico de Son Llatzer no se apreció ninguna lesión corporal salvo una contusión en el dedo de la mano. Por tanto el Juez apreció que el informe médico no corroboraba la versión de los hechos puesto que sin duda alguna varios bastonazos dejan restos lesivo. Sigue el Juzgador analizando las demás incoherencias e incongruencias de las respuestas que ofreció para finalmente examinar y razonar sobre el dictamen del Médico Forense el cual habida cuenta del tipo de actividad y trabajo en el campo del Sr. Sixto , concluyó que no podía establecer con seguridad el nexo causal entre los hechos que denunció dicho acusado , es decir la agresión que relató ,y la lesión que sufrió en la mano puesto que ,en primer lugar , no quedó claro en lugar concreto de la mano le golpeó produciéndose la contusión , y , en segundo lugar porque hasta tres meses después de los hechos no apareció ninguna sintomatología. El Médico Forense explicó que pudo observar callosidades en la manos del acusado ,lo que avala la tesis de que el ganglión no se produjo por un fuerte traumatismo, sino como consecuencia de los microtraumatismos repetitivos fruto del trabajo del Sr. Sixto en labores agrícolas . A ello el Juez a quo añade la cronología de la lesión y resalta el hecho - muy destacable- de que entre la fecha de los hechos y el diagnóstico del ganglión transcurrieron siete meses.

En esta situación fáctica procede el rechazo del motivo jurídico alegado por el recurrente que solo viene a efectuar otra valoración distinta de la prueba en clave absolutoria. Lo relevante en este caso es si existió o no prueba de cargo y su razonabilidad, ya que corresponde al Tribunal de Instancia el cometido de dicha valoración. Y, a juicio de este Tribunal el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal, pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesta con racionalidad, sin que esta Sala, carente de la percepción Inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada . Asi pues , comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario, que la misma es lícita y suficiente. No se aprecia además ningún error en la valoración de las pruebas efectuada por el Juzgador practicadas ante su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), ni en el juicio de inferencia realizado.

SEXTO.- EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS IMPUTADOS. Intimamente relacionado con lo anterior sostiene el recurrente que una piedra de 'marés' no puede considerarse instrumento peligroso y que si la lanzó fue para repeler la agresión previa de que estaba siendo objeto y poder huir , solicitando la aplicación de la eximente incompleta ( se supone que la legitima defensa) o en su caso la de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal .

En relación con la primera cuestión el art. 147,1º C.penal reclama la constatación de una lesión o menoscabo de la integridad corporal que haya exigido tratamiento médico. Y el art. 148,1º Cpenal el uso de un instrumento o medio peligroso. Sobre ello el Tribunal Supremo en Sentencia nº 246/2011 de 14 de Abril, citando la doctrina de la Sala 2ª sobre el particular, expresa que 'la esencia del art. 148.1º y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado (...).En cuanto a la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima'.

En cuanto a la calificación misma del objeto como instrumento peligroso, es cierto que la falta de descripción suficiente del medio es un obstáculo para fijar el grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado. Sin embargo hay supuestos en los que la sola denominación del instrumento o medio empleado es suficiente para apreciar el plus de peligrosidad o riesgo que entraña para la vida o salud de las personas, teniendo en cuenta sus características y condiciones, así como su morfología ( Sentencia 19 de octubre de 2005 ).Medio u objeto peligroso es todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunde la aviesa intención de su portador. En tales medios peligrosos han de entenderse comprendidos todos aquellos, sea cual fuere su naturaleza, susceptibles de producir un mal respecto a la vida o integridad física de las personas; incluso los de uso inicialmente lícito que, con evidente desviación de su genuina finalidad, se tornan, merced a su torcida aplicación, en contundentes medios agresivos orientados a la depredación de bienes ajenos -Cfr. sentencias, entre muchas, de 26 de octubre de 1987 , 10 de noviembre de 1988 , 8 de marzo y 3 de octubre de 1989 y 30 de mayo de 1990 -.

Innumerables Sentencias de la distintas Audiencias Provinciales han tenido ocasión de afirmar que el empleo de piedras queda comprendido en la previsión legal, no cabiendo duda de que su uso manual, aunque se conceda que no constituyen armas, es al menos medio peligroso puesto que acrecienta el poderío físico y la capacidad vulnerante de quien se vale de ellas, cumpliendo un doble cometido, pues, de un lado, son instrumento adecuado para conminar o amedrentar, inspirando en el sujeto pasivo un temor, racional y fundado, a sufrir un mal inminente y grave, y, de otro, son aptas e idóneas para golpear, herir e, incluso, matar, contribuyendo, de ese modo, a la perpetración de delitos de robo con violencia o con intimidación en las personas. La STS 12 de Febrero de 2013 señala que la utilización de una piedra para golpear en la cabeza puede ser valorada como el uso de un instrumento peligroso a los efectos del artículo 148.

Llama la atención de esta Sala la afirmación de que la piedra de mares , al ser arenisca se deshace con solo tocarla. Pues bien , esta afirmación no es cierta y basta mirar a nuestro alrededor , sin necesidad de acudir a la historia y prehistoria , para comprobar que este tipo de piedra es la protagonista indiscutible de las construcciones y edificaciones características de estas Islas desde hace muchísimos siglos , construcciones que afortunadamente todavía están en pie y a salvo de la especulación urbanística. Así pues esta Sala no puede por menos que compartir el juicio de certeza contenido en la sentencia recurrida, en el sentido de reconocer que el empleo de la piedra de las características descritas en los hechos probados ,que cogió de una pared , ergo era de considerable dureza , dirigida a la cabeza de la victima integra la agravación específica de empleo de medios peligrosos, sin que tenga virtualidad el alegato de que no tenía intención de causar las lesiones sufridas por la víctima, por cuanto las lesiones se produjeron necesariamente utilizando tal medio peligroso y, en el caso de autos se causaron las lesiones mediante su empleo, como ha quedado probado, y queda objetivado por el resultado lesivo sufrido por la victima. De hecho, en contra de lo sostenido por el recurrente, sobre la falta de producir unas lesiones como las ocasionadas, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico. Porque, en definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal.

De cualquier manera como recuerda la STS. 23/11/2011 , el tipo penal de los arts. 147 y 148.1 CP no requiere expresamente un dolo especial, ya que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.Es decir, como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 20 de Septiembre de 2.012 , el dolo de lesionar en el delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 CP va referido a acción, pues el autor conoce o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado de lesiones, con independencia de cual sea este resultado.

Es más, en el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de lesiones y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido el total resultado producido. Y ello perfectamente se puede afirmar cuando se agrede con una piedra en la cabeza de la víctima, con tal intensidad que provoca las lesiones ocasionadas que, además, en cuanto al resultado lesivo producido queda abarcado, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo fuera en la modalidad de 'dolo eventual', tal y como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 133/2.013, de seis de Febrero de dos mil trece . Tanto por la entidad de la piedra como por el modo de usarla consideramos que ello constituye un instrumento peligroso que permite la aplicación del citado subtipo agravado.Y ello, porque es difícil discutir que una piedra como la utilizada no goce de aptitud suficiente para merecer la calificación de medios dotados de peligrosidad en el caso de ser empleados para agredir a una persona. Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito objeto de condena, sin que incurra la juzgadora de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente, ya que la lectura de la sentencia de instancia no deja ninguna duda acerca de la concurrencia de los elementos típicos del precepto aplicado. Por todo ello no es aplicable el art. 147 del C.penal .

En definitiva, teniendo en cuenta que solo el juzgador goza del principio de inmediación en la práctica de la prueba personal, se considera que no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del apelante porque su condena es producto de una suficiente prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio, racional y explícitamente valorada en la sentencia y referida a los elementos nucleares del delito ( STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

SEPTIMO.- SOBRE LA LEGITIMA DEFENSA.- Por los mismo motivos tampoco se considera procedente eximente incompleta de legítima defensa al faltar el presupuesto esencial de la agresión ilegítima previsto en el apartado 1º del nº 4 del artículo 20 del Código Penal , pues la inexistencia de agresión legítima normativamente relevante impide no sólo el rechazo de la eximente completa sino también de las fórmulas de exención incompleto o analógica. En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial tiene dicho que la justificación completa o incompleta de la defensa reclama como prius indisponible la identificación de una agresión ilegítima que satisfaga las exigencias normativas. Sólo a partir de dicho dato, puede reconocerse efectos legitimantes a la actuación defensiva aún cuando ésta se manifieste en términos desproporcionados o no estrictamente necesarios se identifica con cualquier acto incisivo y amenazante cerniente sobre el sujeto y que tiende a poner en peligro o a lesionar el interés jurídicamente protegido de su vida, integridad física o bienes o derechos que le pertenecen o le son ínsitos. No bastando cualquier intromisión o perturbación incidente sobre ajena esfera jurídica, sino que aquellos han de incluir un peligro real y objetivo con potencia de dañar, caracterizándose, cual se ha destacado, en un plano ontológico, por su actualidad o inminencia, y en el axiológico o jurídico, por su ilegitimidad, pudiendo ofrecer ela agresión configuraciones diversas en relación con la índole del bien jurídico hacia el que se atente. Semejante injerencia, aparte de su sorpresividad, de su sinrazón y carencia de refrendo legal, de su 'ilegitimidad', en suma, ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, real o grave, inmotivada, imprevista, directa, actual o inminente, y, desde luego, capaz de originar una situación de acusado riesgo para bienes jurídicamente tutelados, ordinariamente la vida o la integridad física, objetivamente evaluables.

El Juzgador ha valorado correctamente la prueba en el sentido de no estimar acreditada la legítima defensa, pues por un lado, no consta acreditado que el Sr. Luis Carlos hubiese agredido o intentado agredir al acusado , sin que nada justifique la reacción del recurrente, y por otro, no puede desconocerse que el acusado no tuvo lesión alguna (no consta probado). Todo lo cual hace llevar correctamente al Juzgador de instancia a entender que ha quedado acreditada la agresión del acusado sobre el Sr. Luis Carlos , sin que, por el contrario, haya quedado acreditada la legítima defensa en la que habría actuado el acusado. En consecuencia, este Tribunal no puede sino descartar la existencia de una valoración ilógica o errónea del juzgador, respetando por lo demás la que en todo momento parece absolutamente coherente con las pruebas practicadas.

Tampoco resulta de aplicación al caso de autos el principio in dubio pro reo porque este principio tiene su fundamento en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado o acusados, duda razonable que obliga a no estimar la existencia de la infracción criminal o, en el segundo caso, a dictar la absolución del acusado o acusados. El principio procesal 'in dubio pro reo' cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas no acaece en la resolución impugnada en la que practicada prueba de cargo anteriormente analizada, el Juez no duda sobre la existencia de la infracción penal y la autoría por parte del acusado de la misma. El principio 'in dubio pro reo' nos señalada cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Si hay prueba de cargo suficiente y válida, y el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 383/2010, de 5-5 (LA LEY 41089/2010) FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003).

OCTAVO.-EN CUANTO A LA PENA APLICADA.-La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, en los términos previstos en el artículo 66 , 6 º del Código Penal .

Tal y como consta en el Fundamento Jurídico 5º de la resolución impugnada, el Juzgador toma en cuenta como punto de partida para la individualización de la pena el ámbito penológico que se describe en el art. 148 CP (de 2 a 5 años de prisión), fijándolo en el umbral mínimo razonando que el resultado causado no es grave y que el lesionado solo estuvo de baja durante 12 dias. Por ello se considera justificada la extensión de la pena impuesta, y esta pena es proporcionada a la gravedad del hecho porque si, en definitiva, la culpabilidad es el límite de la pena a imponer, en la medida que ésta trata de compensar aquélla se podrá convenir que en el presente caso, la extensión de la pena impuesta es proporcionada a dicho principio de culpabilidad - retribución por lo hecho-, así como el fin de prevención especial -apartamiento del quehacer delictivo para el autor-, y al fin de prevención general. Procede, en consecuencia confirmar la pena impuesta.

NOVENO.-COSTAS.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia ex art. 240 de la LEcriminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JERONI TOMAS TOMAS actuando en representación de Sixto , contra la Sentencia nº 229/2013 dictada en fecha 5 de junio de 2013 por el Ilmo. Sr.Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma, en el PA nº 194/2013 la cual SE CONFIRMAINTEGRAMENTE, sin expresa condena en costas en esta instancia por no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.