Sentencia Penal Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 3/2013 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

de PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo P. Ordinario 3/2013

SENTENCIA nº 98/2015

MAGISTRADOS

D. Juan Pedro Yllanes Suárez

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

D. Mario S. Martínez Alvárez

En Palma de Mallorca, a 8 de Septiembre de 2015.

Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo nº3/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario 1/2011 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma por presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones contra los acusados, Cecilio , mayor de edad, natural de Colombia, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 6-12-10 hasta el día 27-07-11 y Evelio , mayor de edad, natural de Colombia, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 6-12-10 hasta el 15- 04-11, respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias y Dña. Esperanza Nadal Salom y asistidos por los letrados D. José María Alonso Vaquerizo y D. Nazario habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Magistrada-Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO .-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Policía Nacional presentado ante el Juzgado de Guardia por hechos acaecidos en el partido judicial en fecha 5-12-2010 y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº2 de Palma de Mallorca el cual tras los oportunos trámites dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento Sumario, declarando procesado a ambos imputados mediante auto de fecha 5-09-2011 y conclusa la fase de investigación por resolución de 4-06- 2013.

SEGUNDO.- Cumplidos dichos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia, en la cual y por Auto de fecha 25-07-2013 acordó la apertura de juicio oral, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para formular acusación; y verificado a las defensas para calificación. Cumplimentados los anteriores trámites, se procedió al traslado a la Secretaria Judicial para señalamiento del juicio oral, previa a la resolución en dicho auto acerca de la admisión de pruebas.

TERCERO.- El juicio oral tuvo lugar en la fecha señalada tras haberse acordado una suspensión del primer señalamiento, practicándose la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y las defensas con el resultado del que se dejó constancia mediante la grabación del acto de la vista.

CUARTO.- La acusación pública en sus conclusiones definitivas modificó parcialmente su escrito de acusación en relación con las penas interesadas para el acusado Cecilio , manteniendo idéntico reato fáctico y calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa contra la persona de Jose Augusto , previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal y de otro delito de lesiones agravadas por uso de armas causadas a Alberto , previsto y penado en los arts. 147 y 148.1 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando responsable en concepto de autor de ambos delitos al referido acusado Cecilio y solicitando se le impongan al mismo las siguientes penas: por la tentativa de homicidio la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse al perjudicado Jose Augusto y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 10 años; por el delito de lesiones agravadas la pena de 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse al perjudicado Alberto y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 Años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Jose Augusto en 6.250.-€ y a Alberto en la suma de 2.750.-€ por los daños y perjuicios causados, cantidades a la que se añadirán los intereses del art 576 de la LEC .

En cuanto al acusado Evelio , el Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, reputándolo autor de un delito de otro delito de homicidio en grado de tentativa contra la persona de Federico , previsto y penado en el artículo 138, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse al mismo y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Evelio indemnizará al perjudicado Federico en la suma de 5.200.-€ por las lesiones y perjuicios causados, cantidad a la que se añadirán los intereses del art 576 de la LEC .

QUINTO.- La defensa del acusado Cecilio expresó su conformidad con la calificación del Fiscal, tanto en lo referente a los hechos, como a su calificación jurídica, penas e indemnizaciones solicitadas.

La defensa de Evelio elevó sus conclusiones a definitivas, interesando que se absuelva a su patrocinado del el delito por el que viene siendo acusado.

Los procesados, Cecilio , natural de Colombia, en situación irregular en España, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 -88, con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el día 6-12-10 hasta el día 27-07-11 y Evelio , natural de Colombia, en situación regular en España, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 -92, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 6- 12-10 hasta el 15-04-11, sobre las 22'00 horas del día 5 de diciembre de 2010, cuando se encontraban en la Plaza de las columnas de Palma, se aproximaron a un grupo de personas entre las que se encontraban Jose Augusto , Alberto Y Federico , entablándose una discusión, abandonando los procesados momentáneamente el lugar, para regresar seguidamente en compañía de otras personas y esgrimiendo sendas navajas, asestando Cecilio a Jose Augusto , con ánimo de poner fin a su vida, sin conseguirlo, múltiples navajazos que le causaron heridas incisas en la zona costoinfraclavicular derecha del hemotórax derecho, epigastrio, zona paraescapular izquierda, línea media dorsal alta, línea media lumbar y zona glútea izquierda, precisando únicamente primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación once días de los cuales uno fue con ingreso hospitalario, cinco estuvo incapacitado parcialmente para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y otros cinco totalmente, quedándole como secuelas perjuicio estético por engrosamiento queloideo del total de las cicatrices, valorado en siete puntos por el Médico Forense, por lo que reclama el perjudicado. Acto seguido, Cecilio , con ánimo de menoscabar la integridad física de Alberto , le asestó un navajazo en la mano izquierda, que le causó herida incisa en eminencia hipotenar, precisando primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en sutura, invirtiendo en su curación ocho días que estuvo incapacitado totalmente para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela parestesias en zona del nervio cubital de la mano izquierda, valorado en dos puntos por el Médico Forense así como perjuicio estético por pequeña cicatriz en eminencia hipotecar, valorada en un punto, por lo que reclama el perjudicado.

Por su parte, y al mismo tiempo que sucedía lo anterior, el procesado Evelio , asestó a Federico , con ánimo de menoscabar su integridad física, tres navajazos, que le causaron tres heridas incisas no penetrantes en el borde extremo del músculo pectoral izquierdo, en el costado izquierdo del tórax y en la zona infraescapular derecha de la espalda, precisando primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en sutura, invirtiendo en su curación diez días de los que uno estuvo incapacitado totalmente para su actividad habitual y otros nueve días parcialmente, quedándole como secuelas perjuicio estético por cicatrices muy engrosadas y aparentes por reacción queloide, valorado en seis puntos por el Médico Forense, reclamando por todo ello el perjudicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en relación con el acusado Cecilio son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa respecto de la persona de Jose Augusto y de otro delito de lesiones causadas con arma blanca respecto de Alberto , delitos previstos y penados en los artículos 138 , 61 y 16 del Código Penal y art. 147 y 148 del Código Penal , respectivamente y del que es autor responsable el acusado Cecilio por su participación personal y directa en los hechos.

Respecto del acusado Evelio los hechos son constitutivos de un delito de lesiones agravadas por uso de armas previsto y penado en los arts. 147 y 148.1 del Código Penal causado a la persona de Federico , del que es autor responsable el acusado por su participación personal y directa en los hechos.

La Sala ha llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron en la forma que se declara en el anterior relato fáctico, tras valorar conjuntamente la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, que a juicio del Tribunal lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; además de producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantías que comporta la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, resultando de la misma la realidad de los hechos punibles cometidos y la participación directa en ellos por parte de ambos acusados tal y como constan descritos en el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal.

Así, a tenor del acervo probatorio practicado, conjuntamente valorando tal y como establece el artículo 741 de la Lecr . llegamos a las siguientes conclusiones:

- No hay duda alguna de que el día 5-12-2010 tuvo lugar en la Plaza García Orell de Palma una reyerta entre dos bandos opuestos, en el transcurso de la cual tres personas pertenecientes al grupo de la tribu urbana denominada 'Masters' resultaron con múltiples heridas de arma blanca.

Así resulta de las declaraciones de los dos acusados y los testigos que comparecieron al acto del juicio, todos ello participantes en dicho altercado y que han coincidido en que en el día a que se refiere el Fiscal en su escrito se produjo efectivamente una pelea entre, por un lado, el grupo integrado por los dos acusados, Evelio y Cecilio , sus respectivas novias Dolores y Regina y los testigos Cecilio y Justino , miembros y/o afines a la banda 'Latin Kings'; y, por otro, personas miembros y/o afines a otra banda latina, los llamados 'Masters', encabezados por Jose Augusto y del que también formaban parte, los testigos Federico , Jose Manuel y Alberto .

-No obstante, cerca del motivo que generó la trifulca y de quien la inició, no podemos llegar a determinarlo exactamente, pues las versiones de acusados y perjudicados han sido totalmente contradictorias en cuanto a este extremo. Parece que acusados y denunciantes coinciden en que hallándose los dos grupos en la plaza entablan una conversación Cecilio y Jose Augusto con motivo de que uno de los dos le pide al otro bebida o tabaco y el otro se niega. No obstante, a partir de ahí, los testigos que depusieron de parte de los 'Masters' sostienen que la pelea la empezó Cecilio al insultar a Jose Augusto diciéndole: 'Gordo, cabrón te voy a matar'. Frente a ello Cecilio , y el co-acusado Evelio integrantes del bando de los 'Latin' afirman que fueron ellos quienes les lanzaron un botellazo que le impactó en la cabeza. Ambas versiones son posibles e incluso es factible que ocurrieran ambas cosas, pero lo que es incontestable es que tras una breve confrontación inicial se desencadenó una riña en la que participaron dos grupos adversarios; siendo indiferente quien la empezó pues lo cierto es que aún dando por buena la versión de los acusados de que fuera el bando de los 'Masters' al lanzar el botellazo a Cecilio , es claro que el reto se aceptó por ambos bandos interviniendo voluntariamente los acusados en la tangana.

- En el transcurso la pelea los perjudicados Jose Augusto , Federico y Alberto , todos ellos pertenecientes al grupo de los 'Masters', sufrieron lesiones causadas con arma blanca, extremo acreditado a través de los respectivos informes de asistencia médica (folios 157, 158, 172 173 y 188) y dictámenes del Médico forense (156, 170, 186) de cada uno de los lesionados.

Destaca de tales informes médicos el referido al lesionado Jose Augusto , obrante al folio 170 de las actuaciones (introducido como prueba documentada, al no haber sido impugnado) y en el que se dictamina por dicho facultativo la presencia en diversas partes del cuerpo de múltiples puñaladas ' que por la dimensión de las cicatrices se corresponden a dos armas de diferente tamaño de hoja'. Y más adelante (folio 171) el forense especifica que ' la medición de las cicatrices muestra que de las dos armas causaron, la más estrecha las heridas números 1 y 3, siendo las numeradas con 2,4,5 y 6 de mayor dimensión....' .

Queda claro, por tanto, sobre la base del citado informe pericial (introducido como prueba documentada, al no haber sido impugnado) que en el transcurso de la pelea se usaron dos cuchillos diferentes y que quienes esgrimieron dichas armas fueron necesariamente personas integrantes del bando de los 'Latin Kings', puesto que las lesiones se objetivan en uno de los adversarios. Extremo que coincide con otro hecho que se desprende de las pruebas practicadas y es que los integrantes de los 'latins', contrariamente a los 'Masters', presentan lesiones muy leves, y ninguno de ellos causada con arma blanca. (meros arañazos y contusiones que no precisaron más que una primera asistencia médica, sin posterior tratamiento. Así resulta de las documentales médicas de asistencia de cada uno de los implicados en la reyerta y sus respectivos informes médico-forenses. (De Evelio , al folio 136, Cecilio , al folio 137, la novia del primero, Dolores , al folio 200 y 201 y Justino , al folio (no fue agredido).

De hecho ambos acusados, han admitido en su declaración en el plenario la existencia de las dos armas; no obstante, a partir de ahí sus versiones difieren frontalmente.

Por su parte, el acusado Cecilio ha aceptado en sus propios términos el relato fáctico del escrito de acusación, asumiendo su propia responsabilidad al reconocer, en su declaración vertida en el acto del plenario y respondiendo de forma clara y sin evasivas a las preguntas que le formuló el Fiscal que participó en la pelea que tuvo lugar el día 5-12-2010 en la Plaza de las columnas junto al coacusado Evelio y otros y en él era uno de los que portaba una navaja con la que agredió a Jose Augusto y también pudo lesionar a otra persona que es muy posible fuera el perjudicado Alberto , reconociendo haberles causado las lesiones que reflejan los partes médicos de asistencia y en el informe forense. Añadiendo el acusado que la otra persona que llevaba navaja era el co-acusado Evelio a quien él personalmente le vio usarla en la pelea; en concretó pudo ver que asestó dos puñaladas, una de frente y otra de lado, a otro miembro del grupo adversario, cuya identidad ignora pues no los conocía previamente.

Frente a ello, el co- acusado Evelio , si bien admite haber participado junto a Cecilio en la pelea, ha sostenido en el acto del juicio una tesis defensiva según la cual no agredió en ningún momento con una navaja sino que se limitó a defenderse de una previa agresión por parte del grupo de los Masters, que eran muy superiores en número y que portaban palos, cuchillos y botellas; y aunque ha reconocido que por parte de su grupo había otra navaja afirma que era de su amigo Justino . Niega que él la llevara y niega haberla usado en la pelea, habiendo explicado que su única intención durante la reyerta fue, primero defenderse del ataque previo y, tras ello, intentar pararla pues su pareja presente en el lugar (la testigo Dolores ) se encontraba embarazada estaba siendo agredida por parte de los adversarios. Para confirmar esta tesis ha relatado que fue él la persona que habría ayudado al lesionado Federico a levantarse y habrían ido juntos a intentar parar a los demás, según dicho testigo contó en su declaración.

Lo anterior nos sitúa, por lo que respecta a la participación del acusado Evelio en el altercado y, en concreto, respecto de la agresión con arma blanca que le imputa el Fiscal, en un escenario de versiones contradictorias, que la Sala, valorando conjuntamente el total acervo probatorio practicado y por las razones que ahora se dirán, resuelve otorgando plena credibilidad al testimonio del co-acusado Cecilio .

En primer término, por cuanto la versión que ha mantenido en el acto del plenario el co-acusado Cecilio se corrobora con el parte médico forense que revela la existencia de dos lesiones causadas por armas distintas en los términos previamente analizados, que por estar presentes en la misma víctima, Jose Augusto , conforma un dato objetivo de explícita significación que lleva la Sala al pleno convencimiento de que el citado co-acusado ha dicho la verdad en juicio, tanto reconociendo su propia implicación, como relatando la de su amigo; y, en cambio, ha venido manteniendo durante la tramitación de la causa una versión meramente exculpatoria, (pues nunca antes ha reconocido haber usado arma alguna ni él ni persona integrante de su bando).

Además, hemos de descartar la inexistencia de causas o motivos que comprometan su credibilidad, pues nada al respecto se ha traído a la causa por parte de la defensa del co-acusado Evelio ni por ninguno de los amigos o restantes participantes en la pelea que depusieron como testigos en el juicio; tampoco el propio co-acusado Evelio en su declaración ha mencionado la existencia de intencionalidades espurias, enemistades u otras razones que pudieran cuestionar la versión de Cecilio habiéndose limitado a afirmar, al ser expresamente preguntado por cómo se explica que su amigo le incrimine, que simplemente no se explica lo que ha contado, insistiendo en no es verdad. Consta a la Sala que ambos acusados eran amigos al tiempo de los hechos, así lo han manifestado ambos, sin que ninguno de ellos haya relatado que su relación personal, presente en el momento de los hechos, haya variado en la actualidad. El único elemento que a prioriparece podría comprometer la declaración del citado co-acusado tendría que ver con su pretensión de lograr un trato beneficioso o favorable para su propia situación; no obstante, esta sola circunstancia no invalida automáticamente la credibilidad de un testimonio, sin perjuicio de que la Sala deba tenerla cuenta en orden a apreciarlo como prueba incriminatoria, tal y como se viene estableciendo jurisprudencialmente (por ejemplo, STTS 873/ 13-06-2003; STTS 16/2014, SSTS 60/2012 de 8-2 ; 84/2010 de 18-2 ); si bien es cierto que el Ministerio Fiscal ha rebajado la pretensión punitiva de este acusado en su escrito de conclusiones definitivas y que su defensa ha concordado dicha calificación y ha aceptado las penas solicitadas, lo cierto es que el co-acusado asume su propia participación, aceptando penas considerables con una extensión penológica que supone cumplimiento efectivo, reconociendo la autoría de lesiones que, cuando menos podría discutir, como las causadas al perjudicado Alberto , en tanto este testigo no pudo reconocer a su agresor.

Por lo demás, el elemento que dota de valor probatorio a un testimonio es su corroboración a través de fuentes de prueba distintas de la mera manifestación del testigo o declarante, criterio extensible a la declaración de un co-imputado, en tanto prueba de naturaleza personal tal y como viene siendo declarado en jurisprudencia pacífica y unánime según la cual la declaración del co-acusado constituye como medio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que cuente con elementos de corroboración suficientes ( STS 20-02-2006 ; STTS 14-10- 2009 ; STTS 10-12-2008 , entre muchas otras). Y en este punto, la Sala considera muy relevante la información que proporciona el parte del médico forense ya aludido, en cuya virtud queda claro que, tal y como describe el acusado Cecilio , por parte del bando de los acusados se usaron dos navajas en la pelea; extremo que viene también corroborado en el atestado policial ratificado en el acto del juicio por los propios agentes que llevaron a cabo las actuaciones que en él se describen y en el que consta (al folio 266) que los policías locales nº NUM004 y nº NUM005 que intervienen a raíz de la pelea localizan dos navajas en el lugar de los hechos, ocultas en el interior de una papelera ubicada en la misma Plaza García Orell, extremo confirmado por ambos testigos en su declaración en juicio.

Pero es que, además, la versión del co-acusado Cecilio la corroboran los testimonios de Alberto y Federico , ambos vertidos en el acto del plenario y a presencia del tribunal.

Y así, ha declarado en juicio Alberto , miembro o afín a los 'Masters', testigo presencial de la pelea y quien en su día identificó al acusado Evelio como uno de los que esgrimía una navaja, dejando constancia con su firma de tal reconocimiento efectuado ante la policía en el acto del juicio. En el acto del plenario, a instancias del Ministerio Fiscal, le fue exhibida el acta correspondiente a dicho reconocimiento fotográfico (al folio 92); y si bien es cierto que manifestó no recordar haberlo realizado, el testigo reconoció su firma en el documento y no aportó ningún motivo por el cual aquel reconocimiento efectuado en un día mucho más cercano a los hechos pudiera ser erróneo. Además, que dicho reconocimiento de la persona que portaba una navaja por parte del testigo se produjo, queda confirmado por la declaración testifical del policía Nacional nº NUM006 , que intervino como inspector del primer atestado seguido a raíz de los hechos (el numero NUM007 de la Policía Nacional), en el cual se llevó a cabo la diligencia; constando acreditado que el mismo testigo Alberto confirmó dicha identificación en un segundo reconocimiento realizado en un segundo atestado ampliatorio (el número NUM008 ), ratificado en plenario por uno de los agentes que lo elaboraron, el Policía nº NUM009 , quien relató a la Sala que tanto Jose Augusto (testigo no comparecido) como Alberto reconocieron a Evelio como uno de los que en el transcurso de la pelea esgrimía una navaja.

Finalmente, la información que ha proporcionado Cecilio sobre la participación de Evelio encuentra aval en el testimonio de otro de los lesionados por arma blanca, Federico , quien explicó en su declaración plenaria que, si bien no puede llegar a determinar quien le causó las lesiones, necesariamente éstas tuvieron que causarse en el momento en que, tras separarse de la pelea cruzó de nuevo a través del grupo que agredía a Jose Augusto , habiéndole contado el propio Jose Augusto que vió como le pinchaba el acusado Evelio . Es cierto que esta última manifestación constituye una testifical de mera referencia, pues el perjudicado Jose Augusto , principal agredido y testigo directo de la puñaladas que sufrió Federico no compareció al acto del juicio; no obstante, entiende la Sala que el testimonio es valorable como elemento de corroboración adicional de la participación de Evelio , ante la imposibilidad de oír al testigo directo, constando en autos que éste de nacionalidad ecuatoriana no ha podido ser localizado habiéndose averiguado a raíz de la busca policial que la familia regresó a su país de origen. Por lo demás, en orden a apreciar la credibilidad de la manifestación de Federico debe valorarse que la noticia procede de un testigo presencial, Jose Augusto , que coincide, precisamente con la versión que proporciona otro testigo presencial de la pelea, Alberto ; y ambos con la del co- acusado Cecilio .

Las coincidentes manifestaciones concuerdan, asimismo, con el dato objetivo de las lesiones que presentaba Jose Augusto procedentes de dos armas blancas distintas, lo que conduce a afirmar que, tal y como él contó a Federico , y pudo ver Alberto y lo manifestó a los agentes era el acusado Evelio el integrante de los 'Latins' que usó la otra navaja en la pelea, hiriendo con ella al propio Jose Augusto y también a Federico .

En cambio, la versión que ha ofrecido en juicio el co-acusado Evelio no nos ha merecido credibilidad, tanto por la incoherencia interna del relato, como por la falta de cumplida acreditación de elementos fácticos de descargo expresamente introducidos por dicho acusado.

En primer lugar, porque la explicación ofrecida por el acusado por vez primera en el acto del juicio resulta totalmente extemporánea, no habiéndola mantenido en ningún momento durante la tramitación del procedimiento, desde la ocurrencia de los hechos en el año 2010, omisión que conduce en buena lógica a mermar su credibilidad, dado que el hecho de que la navaja fuera de Justino constituye un dato obviamente exculpatorio y sin que por parte de dicho acusado se haya ofrecido una explicación razonable de porqué no ha dicho nada hasta el momento.

Pero es que además, la versión de Evelio no casa con el cuadro lesional acreditado a raíz de la pelea al que se ha hecho referencia al inicio de la presente valoración probatoria. En su declaración en el acto del juicio refiere el co acusado Evelio que el otro bando era muy numeroso y que se lanzaron hacia ellos portando armas peligrosas, tales como palos, cuchillos y botellas; añadiendo que él y sus amigos se limitaron a defenderse con los puños, extremo que no casa en modo alguno con la levedad de las lesiones que presentan todos los miembros de su bando, conforme se desprende de los informes forenses respectivos; y, significativamente, por el hecho de que ninguno de ellos presenta lesiones con arma blanca, pese a que, según ha relatado Evelio , los adversarios también portaban cuchillos.

Tampoco es convincente la justificación aportada por el co-acusado al ser preguntado por cómo explica que ni él si sus amigos tuvieran lesiones con arma blanca, y que fueran muy leves las que presentaban, pues lo atribuyó a que los adversarios enseguida se echaron atrás y se disolvieron, bajando en número progresivamente; explicación que, a juicio del Tribunal, resulta incompatible con la situación descrita, de gran superioridad numérica del grupo adversario, cuyos integrantes, según sostiene el acusado portaban varias armas contundentes.

Además, y en cualquier caso, lo cierto es que a tenor de la prueba practicada no ha quedado acreditado que los contrincantes fueran un grupo de personas más numeroso, pues acerca de ello sólo se cuenta con la versión del acusado avalada únicamente por los testigos Justino y Dolores , testigos cuya versión no ha merecido a la Sala suficiente credibilidad en los término que más delante se desarrollarán.

En relación con ello, el acusado y los testigos pertenecientes a su bando (los aludidos Justino y Dolores , y también Regina ) han coincidido en que en la noche de autos, estaban presentes desde el inicio de la pelea varias personas, testigos de Jehová, que fueron quienes llamaron a la policía, circunstancia, ésta última, que no fue corroborada por ninguno de los agentes que declararon, quienes coincidieron en que la intervención se originó al ser avistada por una patrulla policial. Además, los acusados bien pudieron haber aportado la información de los supuestos Testigos de Jehová, a fin de avalar la situación de superioridad numérica que relatan, lo que no han hecho ni tampoco han justificado razones que impidieran interesar dicha testifical. Y en el mismo sentido tampoco ha resultado confirmada por la prueba practicada en el plenario el relato de Evelio de su intervención pacificadora junto al contrario Federico . El co-acusado pretende que habría sido él quien habría ayudado a Federico a levantarse decidiendo ambos ir hacia el grupo a parar la pelea; no obstante, lo cierto es que Federico quien ha venido a juicio no lo ha reconocido como la persona que le ayudó, siendo muy llamativo que su defensa no haya realizado esfuerzo probatorio alguno en este sentido, ni siquiera para preguntar al testigo en el propio acto del plenario si el acusado Evelio es la persona que dice le ayudó.

Por último, decíamos anteriormente que la tesis defensiva se apoya en testificales que a la Sala no le han merecido credibilidad.

Y así, es llamativo que el testigo Justino se atribuya la propiedad de la navaja por vez primera en el plenario, sin que nada dijera acerca de tal extremo tan importante en anteriores momentos procesales; y además su credibilidad al negar el uso de esta segunda arma (pues declaró que él sólo la llevaba pero que en ningún momento la sacó) queda comprometida desde el momento en que se objetivan en una de las víctimas dos tipos de heridas, causadas por dos hojas de distinta anchura.

Además, a juicio del tribunal, la versión de Justino ha sido parcial, y ha querido omitir datos relevantes. Y así, el testigo no fue claro al responder a la pregunta del Ministerio Fiscal relativa a qué hizo con la navaja, afirmando inicialmente que la tiró a la papelera, para aclarar después que en realidad no fue él quien la tiró, sino que se la dio a otro integrante del grupo (el testigo Cecilio ) que fue quien finalmente la arrojó a la papelera. Esta descripción contrasta con el relato de Cecilio , quien explicó que Justino le pasó, no sólo 'su navaja', sino las dos navajas juntas, para que él las tirara en la papelera, lo que hizo el testigo, siendo halladas en el lugar por los agentes que practican la inspección ocular.

En definitiva, Justino se ha referido en todo momento sólo a una de las navajas y no a las dos juntas, como explicó Cecilio . La omisión de este hecho, a juicio del tribunal es significativa, y merma por parcial su credibilidad, pues se infiere que quiso de este modo avalar su versión (ya per secuestionable en tanto introducida novedosamente en juicio) de que él sólo se desprendió del arma por temor ante la presencia policial, queriendo transmitir la idea de que la portaba él motu pro prio, y que ni la saco ni la usó; versión claramente exculpatoria para Evelio , y que no coincide exactamente con la versión del testigo Cecilio al reconocer que le pasaron las dos navajas juntas, entre ellas, la que Cecilio reconoce que usó, hecho que encaja plenamente en una situación en que ante la llegada policial los atacantes se desprenden de las dos navajas juntas, pasando de mano en mano a los miembros del grupo hasta su destino en la papelera.

Corolario, la manifestación de Justino en el plenario, a juicio del tribunal, carece de entidad suficiente para alterar las conclusiones probatorias que se derivan de las pruebas testificales anteriormente valoradas. Y es que Evelio esgrimió la navaja durante la pelea, sea cual fuera la propiedad de ésta, siendo reconocido por testigos presenciales.

La versión de Evelio también ha venido en parte avalada por su novia, Dolores cuya declaración, sin embargo, la Sala cuestiona, no sólo por su relación sentimental entre ambos que se mantiene en la actualidad, pues el acusado es el padre de su hijo, sino por que la testigo ha introducido hechos de descargo sin refrendo probatorio, como por ejemplo que el bando adverso portaba cuchillos, extremo del que ninguna prueba existe, más allá de la versión unilateral de Evelio y de los testigos Justino y Dolores y que además no casa con la levedad de las lesiones que presentan los miembros de su grupo.

En definitiva, la Sala otorga plena credibilidad a la versión del co-acusado Cecilio , considerando acreditado sobre la base de su declaración corroborada por las restantes pruebas practicadas en el acto del plenario, en la forma que precedentemente se ha descrito, que el acusado Evelio intervino en la riña mutuamente aceptada usando uno de los dos cuchillos, con el cual agredió a Jose Augusto y a Federico , causando a éste último las lesiones que refleja el parte médico forense y lesionando a Jose Augusto conjuntamente con Cecilio , sin que haya quedado acreditado, en el caso de esta segunda víctima, cuantas puñaladas le clavó, lo cual a los efectos que ahora nos ocupa resulta irrelevante, al no estar descrita su participación concreta en la agresión a Jose Augusto en el relato fáctico del escrito de acusación.

Establecido lo anterior, el Ministerio fiscal entiende que en dicha agresión a Federico el acusado actuó con ánimo de matar, elemento subjetivo o interno que la Sala, en cambio, no considera acreditado, dado el contexto concreto en que se produce según relata el propio perjudicado, en el momento en que en plena reyerta, pasó entre los dos bandos. Por otra parte, pese a que una de las heridas se encuentra en una zona vital delicada, el parte de asistencia inicial las califica a todas ellas de heridas no penetrantes (al folio 157). Este carácter superficial, unido a su ubicación en diferentes zonas de la parte lateral del tronco y el contexto en que se produce la agresión a Federico cuando éste atraviesa entre los dos bandos enzarzados, y sin que se haya acreditado la existencia de amenazas previas o un móvil específico para causar la muerte, conduce a descartar el dolo de causar la muerte en la conducta del acusado, siquiera eventual, infiriéndose un claro ánimo de lesionar, sin perjuicio de que dado el instrumento utilizado el acusado tuvo necesariamente que representarse la posibilidad de causar un resultado lesional de gravedad.

Por lo demás, debemos rechazar la tesis del acusado de que actuó con mero ánimo defensivo, en base a las conclusiones expuestas al inicio de la presente valoración probatoria, considerando que no ha quedado acreditado que hubiera una agresión previa por parte del grupo adversario, sino provocaciones recíprocas y un reto mutuamente aceptado, tras lo cual se desencadena una riña tumultuaria en la que el acusado interviene esgrimiendo la navaja, habiendo quedado individualizadas las lesiones que con dicho instrumento causó en el transcurso de la reyerta al perjudicado Federico .

Consecuentemente con lo expuesto, los hechos imputados a Evelio deben subsumirse en el delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del C.P ., dada la utilización de un arma blanca como es una navaja. Subtipo agravado que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente derivara de dicho método o forma de agredir.

En la STS 906/2010 de 14-10 , se recuerda que tal subtipo exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo, que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave( STS 1191/2010, de 27-11 ).

En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión, como ocurre en este caso en que se produjeron tres heridas y todas precisaron de tratamiento médico-quirúrgico consistente en puntos de sutura, pudiendo haber causado la ubicada en el costado izquierdo de haber sido más penetrante una importante repercusión funcional en órganos vitales como el pulmón y el corazón.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a las penas concretas a imponer al acusado Cecilio se mantendrán las solicitadas por el Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas y a las que se ha conformado expresamente el acusado, siendo ajustadas a la calificación jurídica de los hechos. Y así, respecto del homicidio intentado, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Código penal se ha postulado la rebaja en dos grados de la pena señalada al tipo básico quedando individualizada en la de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además y a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del C.P . la prohibición de aproximarse al perjudicado Jose Augusto y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 10 años, por el primero de los delitos y a las penas.

En cuanto al delito de lesiones con instrumento peligroso se impondrá la pena mínima legal prevista en el art. 147 del C.P ., de 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse al perjudicado Alberto y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 Años.

Por lo que respecta al acusado Evelio , la Sala le impone, dentro de la franja legal, la pena de 3 años de prisión, un poco superior a la mínima legal y haciendo uso de los criterios incluidos en la agravación específica aplicada( art. 148 de. C.P .), atendiendo al resultado lesional producido, dado que no se trató de una única agresión sino de tres heridas inicisas y que precisaron de puntos de sutura, una de ellas, ubicada en una zona corporal vital como es el costado izquierdo y valorando la peligrosidad inherente al tipo de arma empleada, una navaja hoja con longitud y anchura idóneas para causar lesiones muy graves, pese a que, afortunadamente, en este caso no llegaron a causarse. A ello no obsta que no se haya podido determinar cual de los dos cuchillos usó cada acusado pues lo cierto es que ambas armas son muy semejantes predicándose de las mismas idéntica peligrosidad.

Además y a tenor de lo dispuesto en el art. 57 del C.P . dada la gravedad de los hechos y el peligro derivado del perfil del acusado, cuando menos afín (si no miembro) de una banda callejera opuesta a la que simpatiza el perjudicado, se le impondrá la prohibición de aproximarse al perjudicado Federico y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 años superior al de la pena de prisión impuesta.

QUINTO.- En cuanto al importe de la responsabilidad civil a favor del los perjudicados Jose Augusto y Alberto se fija en la cantidad que ha sido peticionada por la acusación y conformada expresamente por el propio acusado.

E igualmente respecto de la indemnización interesada a favor de Federico por el Ministerio Fiscal, en concepto de resarcimiento por las lesiones y secuelas que sufrió dicho perjudicado y que constan acreditadas en el parte del médico forense, la suma de 5.200.-€, cantidad que se obtiene aplicando como criterio orientativo el Baremo Anexo al RD Legislativo 8/2004.

SEXTO.- En materia de costas procesales es de aplicación el artículo 123 del Código Penal , conforme al cual ' las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta' y en su consecuencia, se imponen a ambos acusados.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cecilio como autor responsable de los delitos de homicidio en grado de tentativa y lesiones ya definidos a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse al perjudicado Jose Augusto y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 10 años, por el primero de los delitos; y a las penas de 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse al perjudicado Alberto y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 Años, por el delito de lesiones.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Jose Augusto en 6.250.-€ y a Alberto en la suma de 2.750.-€ por los daños y perjuicios causados, cantidades que devengarán los intereses del art 576 de la LEC .

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Evelio como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse al mismo y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 años. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará al perjudicado Federico en la suma de 5.200.-€ por las lesiones y perjuicios, cantidad que devengará los intereses legales del art 576.

Se impone a cada u no de los acusados el pago del 50% de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.