Sentencia Penal Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2590/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B Teléfono 914930406

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0014802

Procedimiento sumario ordinario 2590/2015

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

S E N T E N C I A Nº98/2015

ILMOS MAGISTRADOS

Dª PAZ REDONDO GIL

D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

Visto en juicio oral ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid el sumario nº1/2015 del Juzgado de Instrucción nº22 de Madrid, seguido contra Florentino , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1995 en Madrid, hijo de Nicolas y Eugenia , sin antecedentes penales, privado de libertad desde su detención el 27.09.14 a resultas de la presente causa, y en la que permanece hasta la fecha.

Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Gil García; y dicho acusado, representado por la procuradora Dª Isabel Alfonso Rodríguez, y defendido por el letrado Dª Inmaculada Santano López; siendo ponente la Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de abuso sexual de menores de los arts.183.1 y 3 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al citado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de la pena de 9 años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y libertad vigilada por tiempo de 9 años de conformidad con lo dispuesto en el art.192.1 del CP . La pena por cada uno de los delitos llevará aparejada la prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, en una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 10 años, de conformidad con los arts.57.1 y 48.2 del CP . Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Susana , como representante legal de la menor Coral , en la cantidad de 10.000€ por daños morales, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, con modificación de las conclusiones provisionales, aceptó los hechos tal y como los había contado su defendido (un solo hecho y sin penetración), y los calificó definitivamente como constitutivos de un delito encuadrable en el art.183.1 del CP , siendo autor su defendido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le imponga la pena de prisión de 2 años, interesando la no imposición de medida cautelar de alejamiento ni de libertad vigilada posterior, y que en concepto de indemnización por los perjuicios que haya podido causar a la víctima, dado que su defendido en la fecha de los autos era estudiante y no dispone de medios económicos, solicita se imponga la cantidad de 1.000€, e interesó la libertad provisional de su defendido hasta que adquiera firmeza la sentencia. Y en el trámite de informe interesó que, para el caso de que se considere culpable a su defendido del delito del art.183.3 del CP , la pena a imponer sea la de 8 años, únicamente respecto de los hechos sucedidos el 26 de septiembre de 2014, al no existir prueba respecto del resto de hechos. Y en el supuesto de que se le reconozca autor de los delitos por los que acusa el Ministerio Fiscal, entiende que debe acudirse al concurso del art.74 del CO, y solicita en ese caso la pena de 10 años y 1 día de prisión, y 5 años de libertad vigilada y 1.000€ de indemnización.

Sobre las 22:30 horas del 26.09.2014 el acusado, Florentino , mayor de edad, en tanto que nacido el NUM001 .1995, y sin antecedentes penales, y la menor Coral , que contaba con 11 años de edad, en tanto que nacida el NUM002 .2003, regresaban juntos a la finca donde ambos residían, sita en la madrileña CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , el acusado en el piso NUM005 NUM004 , y la menor en el piso NUM006 NUM007 , después de haber estado juntos, en compañía de otros jóvenes, en unos bancos próximos al domicilio. Y cuando subían las escaleras, en el descansillo del primer piso, el acusado con ánimo libidinoso, le dijo a la menor que se agachara, sacó el pene y le hizo que ésta le practicara una felación, llegando a eyacular en el interior de la boca de la menor, quién escupió el líquido por la ventana existente en ese rellano.

Como consecuencia de estos hechos la menor ha sufrido trastorno por estrés postraumático, que se considera secuela de los acontecimientos vividos.

No ha quedado suficientemente acreditado que estos mismos hechos se hubieran cometido anteriormente en el mismo lugar, en fecha no determinada de principios del mes de julio de 2014, y a mediados del verano de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala ha llegado a la firme convicción sobre los hechos que se han estimado probados, valorando las manifestaciones de la menor víctima, corroboradas por el resultado de la prueba de ADN realizada por la Unidad Central de Análisis Científicos del Laboratorio de Biología-ADN de la Policía Científica (f.73 a 76); y por el reconocimiento que el acusado realizó en el lugar de los hechos, al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM008 , y posteriormente en la declaración judicial, con asistencia letrada y del Ministerio Fiscal.

La menor víctima desde el primer momento que decide contar a su madre (y ésta denunciarlo) la experiencia vivida en la escalera del edificio, con el joven vecino del primero, ha realizado un relato persistente y creíble de lo ocurrido esa noche del 26 de septiembre de 2014. La narración de ese hecho es además creíble, al venir corroborado por datos objetivos que avalan y corroboran aspectos del mismo. Así la menor ha descrito en todo momento que el acusado eyaculó en su boca, y que ella al terminar escupió el semen por la ventana próxima, cayendo parte a la calle.

Y el acta de la inspección ocular realizada un par de horas después de ocurridos los hechos, (f.55 a 58), por los agentes nº NUM009 y NUM010 de la Brigada Provincial de Policía Científica, ratificada en el acto del Juicio Oral, describe como se localizaron dos vestigios, la muestra biológica nº1 en la acera de la CALLE000 , situada bajo la ventana de los descansillos del portal de la finca donde se produjeron los hechos denunciados; y la muestra biológica nº2, en la parte inferior izquierda del cristal de la hoja derecha de la ventana del descansillo ubicado entre los pisos NUM005 y NUM011 del referido inmueble.

Sobre esas muestras se realizó el correspondiente informe de ADN por la Unidad Central de Análisis Científicos (Laboratorio Biología-ADN) de la Comisaría General de Policía Científica, obteniéndose como resultado la coincidencia del perfil genético del acusado, (cuya muestra indubitada fue obtenida mediante consentimiento informado y con asistencia letrada, f.13), con el obtenido de las muestras obtenidas en la inspección ocular (f.81 a 86), prueba que no ha sido impugnada por las partes. Tanto la localización de los vestigios, como la identificación de que se tratan de restos de semen del acusado, confirman la versión de la menor.

Y también viene a corroborar esta versión de lo ocurrido ofrecida por la menor víctima, las manifestaciones del acusado realizadas al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM008 , tras identificarle el día de los hechos, y durante la entrevista que mantuvo con él en el rellano del inmueble, en la que admitió ser cierto el relato efectuado por la menor (f.4), y así lo ratificó el agente durante su declaración en la vista oral, en la que ha intervenido como testigo. Manifestación que el acusado corroboró solo parcialmente en su posterior declaración judicial (f.34), al referir que fue la menor la que le bajó la cremallera, le sacó el pene y 'se lo metió en la boca', y que llegó a eyacular, sin que hubiera habido otras veces. Aunque en el acto de la vista, se retractó también de esta versión, haciendo alegaciones tan peregrinas o carentes de lógica como que habría confesado en dicha declaración que hubo penetración 'por miedo', o que le habría dado vergüenza admitir que eyaculó con solo tocarle su miembro la menor, y no porque ésta le hubiera realizado una felación.

SEGUNDO.-Por el contrario, la Sala no puede tener por acreditados aquéllos supuestamente ocurridos a principios del mes de julio de 2014 y a mediados del verano de ese año, por los que igualmente ha formulado acusación el Ministerio Fiscal.

Respecto de estos hechos, que, recordemos, habrían tenido lugar cuando la víctima contaba con 11 años de edad, solo tenemos su sola declaración realizada unos meses después de ocurridos, con ocasión del que se ha establecido como probado, y que la menor relata a su madre nada más ocurrir. La descripción que hace de estos dos hechos anteriores es totalmente mimética al que ha resultado acreditado, pero, a diferencia de éste último, no aporta ningún dato significativo ni corroborador, salvo la propia realidad de este tercer hecho. Por otro lado, la declaración de la menor en el plenario, fue confusa, e incluso cambió el relato de los hechos, refiriendo que con anterioridad al mes de julio había sufrido otras vivencias iguales, cuando siempre ha manifestado que sufrió tres felaciones, y en ese verano; y respecto del hecho ocurrido a mediados del verano, señaló que, a diferencia de lo narrado con anterioridad, no tuvo lugar subiendo con el acusado por las escaleras, sino que ella bajaba de su domicilio por las escaleras, y se lo encontró.

Para valorar la fiabilidad de su testimonio, hay que tener en cuenta que la menor, que según se hace constar en su historial médico, tiene escasa capacidad de elaboración mental, emocional y reflexiva, o como se recoge en el informe de 15.06.15 presenta una 'personalidad de predominio deficitario', vivía además una situación familiar y social muy compleja, que le estaba afectando especialmente, de forma que desde los 10 años está diagnosticada de trastorno de conducta, con episodios de agitación y agresividad, que requirieron ingresos hospitalarios, circunstancia que exigiría descartar toda duda sobre la integridad de su testimonio, que no sea consecuencia de fabulaciones, de querer exagerar la situación vivida y denunciada, o deseos de mayor protagonismo.

Así consta que estuvo hospitalizada del 3 al 9 de agosto de 2013, por verbalizar desde meses antes, ideas autolíticas y agresivas, que culminaron con un intento de precipitación desde una ventana. Este internamiento hospitalario precisó la ratificación judicial por auto de 9 de agosto (Procedimiento de internamiento 1429/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº78 de Madrid), en cuyo informe de alta, se hace constar la complicada e inestable situación que vivía la menor, tercera de cinco hermanos, estando diagnosticada la mayor de parálisis cerebral con discapacidad del 90% y posible cuadro psicótico; había estado en dos casas de acogida desde los dos años por conflictividad con el padre, con varios cambios de hogar; que los padres llevaban unos 9 meses separados con relaciones deterioradas y tensión creciente, habiendo sufrido su madre crisis de ansiedad y el padre diagnosticado de hiperconsumo etílico y otras sustancias de abuso (politoxicomano); y su abuela materna, a la que la menor estaba muy unida, diagnosticada de depresión endógena, y posteriormente consta que falleció precisamente en el mes de septiembre de 2014, por cáncer de útero.

Después de los hechos enjuiciados acaecidos en 2014, según la historia clínica de la menor unida al Rollo de Sala, volvió a estar ingresada en el Hospital del Niño Jesús, desde el 11 al 15 de junio de 2015 por episodio de heteroagresividad y agitación psicomotriz ante una situación de frustración, apareciendo ya en estos informes referencia a que 'al parecer' está recibiendo apoyo psicológico por abuso sexual infantil.

Pese a la inevitable influencia que pudiera tener esta grave situación en la experiencia abusiva de la menor, así como en la comprensión de la misma y en su discurso, no han sido citados a declarar ni el Psiquiatra del Hospital Niño Jesús, Dr. Sergio , que (según se desprende de la historia clínica) lleva tratando a la menor desde antes de los hechos enjuiciados y que pese a su experiencia, no había advertido ninguna situación abusiva durante las asiduas exploraciones y entrevistas que mantuvo con ella en los periodos de internamiento hospitalario; ni tampoco los profesionales que le asisten en el Centro Especializado de Intervención en abuso sexual infantil (CIASI), a fin de ilustrar al Tribunal ante las dudas surgidas, por la complejidad de la situación que vivía la menor, y los trastornos de conducta que presentaba desde hacía años.

En este sentido, llama la atención que el Médico Forense hiciera referencia a que a raíz de estos hechos la menor rechazara ir a la casa de su madre, 'es decir, al lugar donde habían sucedido los hechos', cuando en el propio atestado los agentes hacen mención a dos intervenciones anteriores, en las que el Z180 había sido comisionado al domicilio de la menor, por problemas de conducta de ésta, quién llamaba directamente al 091, y manifestaba a la llegada de los agentes, que no quería vivir ahí, y que la llevaran a un internado. Y así consta como en el ingreso hospitalario de 2013, la menor narra al psiquiatra como tenía 'un plan', para escaparse de casa e ir a la de su abuela. Y llega a manifestar al psiquiatra (Don. Sergio ), que no quiere volver a su casa, que su madre se quede con ella en el hospital, y que su padre cuide de sus hermanos, respecto a los que se hace constar en el historial clínico problemas de celos.

Consecuentemente con lo expuesto, y valorando en conjunto la prueba practicada ( art.741 LECR ), el Tribunal, alberga dudas sobre la realidad de los otros hechos evocados por la menor en sus declaraciones, por los que también se ha formulado acusación, supuestamente acaecidos a principios del mes de julio de 2014 y durante ese verano, respecto de los que no existen datos o vestigios objetivos que corroboren su realidad, y aunque alberguemos sospechas de que así pudo ser, no tenemos la certeza necesaria, por lo que tales dudas han de resolverse siempre a favor del reo, lo que determina la imposibilidad de condenarle por tales hechos, y que debamos absolverle por aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal, previsto y penado en el vigente art.183.1 y 3 C.P , pues aunque la redacción del precepto ha sido modificada con posterioridad a los hechos, con ocasión de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, esta no afecta a los mismos, en la medida en que la conducta enjuiciada es igualmente típica en la nueva redacción del precepto, y las penas son las mismas que en el texto vigente al tiempo en que aquellos se cometieron.

En los delitos de actividad sexual el bien jurídico protegido es el valor de la libertad individual ejercitable en la esfera de una verdadera autodeterminación en ese campo, construyéndose el tipo penal aplicado sobre el desvalor que representa la ausencia de un consentimiento verdadero, es decir de un consentimiento que más allá de la mera aquiescencia exterior o formal, constituya un verdadero y libre ejercicio de libertad personal; lo que no es apreciable en quien carece del desarrollo psicofísico suficiente para decidir libremente sobre la base de un verdadero conocimiento del alcance y significado de tales actos, desarrollo que el legislador ha situado en la última reforma operada por LO 1/15, en la edad de 16 años, por debajo de los cuales el consentimiento prestado carece de valor, al establecerse la presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento a los sujetos menores de 16 años, de modo tal que la relación sexual conseguida con un menor de esa edad integra el abuso sexual del art.183.1 del Código Penal .

La acción básica del delito de abusos sexuales la constituye la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual. Requiere, pues, un elemento objetivo cual es el contacto corporal o tocamiento con significado sexual y un elemento subjetivo, cual es el ánimo libidinoso o intención de obtener una satisfacción sexual.

En el artículo 183.3 del CP se contempla una modalidad agravada de abusos sexuales que se produce cuando existe acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

La consumación se alcanza tan pronto como la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual de que el agente le haga objeto, con independencia de que éste logre satisfacer plenamente sus deseos.

En los hechos que hemos estimado probados, no cabe duda de que el contacto corporal se produjo, ni tampoco del propósito lúbrico que guió al acusado, que aunque muy joven (19 años), era ocho años mayor que ella, consumándose el delito desde el momento en que se traspasaron los límites marcados por los labios que constituyen el marco de entrada al espacio corporal protegido, al haberse acreditado que introdujo su pene en la boca de la menor víctima, en cuya cavidad, además eyaculó, conforme ha quedado acreditado por la prueba practicada, según hemos expuesto ut supra.

CUARTO.- Es autor penalmente responsable, tal y como se configura en el artículo 28 del Código Penal , Florentino por su participación material y voluntaria en la ejecución de los hechos, formándose este Tribunal la convicción de su autoría en los términos y por los motivos expuestos en el fundamento de derecho primero.

QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben ponderarse la totalidad de las circunstancias y, entre ellas, consideramos relevantes la no concurrencia de atenuantes ni de agravantes ( art.66.6ª del CP ), la ausencia de antecedentes penales, así como el dato acreditado de que al momento de los hechos el acusado hacía días que había cumplido los 19 años de edad, por lo que dada la exasperación de la pena establecida para el abuso sexual con acceso carnal ( art.183.1 y 3 del CP ) que se produjo con la reforma de la LO 5/2010, que pasó de un marco penal entre 4 y 10 años, al de 8 y 12 años, se estima proporcionada la pena mínima de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.56 el CP ), y prohibición de aproximación o comunicación con la víctima durante diez años ( art.57.1, párrafo segundo), así como la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 5 años, con obligación de participar en programas de educación sexual ( art.192 y 106,j ambos del CP ) .

Dada la cuantía de la pena impuesta, no es posible acceder a la solicitud de libertad provisional interesada por la defensa, teniendo en cuenta que los motivos que determinaron su adopción y mantenimiento por parte de esta Audiencia Provincial, siguen vigentes. Cierto es que se ha celebrado el juicio, pero tan importante o más, que garantizar la presencia en juicio de una persona acusada de un delito, es garantizar que estará a disposición de la justicia para el cumplimiento de la pena impuesta, si finalmente se confirma o declara la firmeza la sentencia. Dicho riesgo de eludir la acción de la justicia, que es definitiva lo que se intenta proteger con la medida cautelar de prisión preventiva, no sólo sigue existiendo sino que ha aumentado, y ello porque la pena impuesta, 8 años de prisión, significa la existencia de un horizonte procesal difícil para el acusado y por tanto la tentación de fuga es aún mayor. Y por otra parte, y desde el punto de vista objetivo, no sólo contamos con la existencia de unos indicios, sino con la existencia de unas pruebas, verificadas en el acto del juicio oral, que acreditan la participación en los hechos declarados probados del acusado (sin perjuicio de una eventual revocación de la sentencia por el Tribunal Supremo, de planearse recurso de casación).

SÉPTIMO.- A tenor los artículos 109 , 110 y 116 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta, obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente caso, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los daños morales ocasionados, puesto que es evidente que el comportamiento enjuiciado ha producido un importante perjuicio en el ya difícil normal desarrollo de la menor, que ha sido diagnosticado por los Forenses adscritos a esta Audiencia, en el informe de 21.10.2015, ratificado en el plenario, como 'trastorno por estrés postraumático'.

A la hora de cuantificar la indemnización, tratándose de daños morales, y a diferencia de cuando se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales, no existen referentes objetivos para su evaluación, por lo que ha de hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, sin que deba atenderse a la capacidad económica del causante, que, en todo caso, en un futuro podrá acceder a un trabajo o mejorar su fortuna. Entendemos en este sentido razonable y proporcionada fijar la indemnización en la suma de 8.000 euros. Esta indemnización devengará los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Las costas de este proceso se impondrán al penalmente responsable por imperativo del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Florentino como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL A UNA MENOR DE 16 AÑOS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de aproximación o comunicación con la víctimadurante DIEZ AÑOS, así como a la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 5 AÑOS,con obligación de participar en programas de educación sexual; y a que indemnice a Dª Susana como legal representante de la menor, Coral , en 8.000 euros, con los intereses de demora legalmente previstos, por los daños morales causados.

Y le ABSOLVERMOS de los otros dos delitos de abuso sexual por los que igualmente se formulaba acusación.

Se impone al condenado el pago de un tercio de las costas causadas, declarando de oficio los restantes dos tercios

Se mantiene la situación de prisión provisional del condenado, y para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono la totalidad del tiempo que viene sufriendo privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.