Sentencia Penal Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 11/2013 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00098/2016-

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

N85850

N.I.G.: 36038 43 2 2009 0014681

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2013-A

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: BANCO CAIXA GERAL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA FREIRE RIANDE,

Abogado/a: D/Dª PEDRO PALAZON FRADE,

Contra: Artemio

Procurador/a: D/Dª ISABEL PARAMO FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª EVARISTO GALIANO MUIÑOS

SENTENCIA Nº98

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a seis de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000011 /2013, procedente de LAS DILIGENCIAS PREVIAS 2567/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA(TODOS LOS SUPUESTOS), contra Artemio , DNI. NUM000 ,nacido en Pontevedra el día NUM001 /195, hijo de Federico y Laura , sin antecedentes penales representado por el Procuradora ISABEL PARAMO FERNANDEZy defendido por el Abogado EVARISTO GALIANO MUIÑOS. Como Acusación particular BANCO CAIXA XERAL, representado por la Procuradora ALEJANDRA FREIRERIANDEy Letrado PEDRO PALAZÓN FRADE.Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal SANTIAGO MIGUEL CRUCESy como ponente la Magistrada Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA(TODOS LOS SUPUESTOS) y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de la siguiente manera:

Los hechos son constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 395. En relación con los artículos 390.1 º y 74 del código penal y UN DELITO CONTINUDO DE APROPIACIÓN INDEBIDA EN CANTIDAD DE ESPECIAL GRAVEDAD del artículo 252 en relación con los artículos 250.6 º y 74 del Código Penal , ambas infracciones en relación de concurso medial, de conformidad con el artículo 77.1 del mismo Código .

Debe responder el acusado en concepto de autor directo, de conformidad con el artículo 28.1.C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de la acusada las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS. Costas.

TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, califica que los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito constinuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 y 6 del mismo cuerpo legal .

b) Además, un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3º del mismo cuerpo legal .

De los anteriores delitos es responsable el acusado Artemio .

Concurren las circunstancias modificativas del artículo 22 apartados 2 y 6 del Código Penal vigente del abuso de confianza en las relaciones entre el denunciado y los clientes del Banco afectados.

Procede imponer al acusado Artemio la pena de seis años de prisión y multa de doce meses ( cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas), por el delito del apartado A, de acuerdo al Código Penal vigente, en aplicación del art. 74.1.

Se trata de un delito continuado por lo que ha de imponerse la pena en su mitad superior según lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código penal vigente, concurriendo, además, circunstancias agravantes a los efectos de art. 66.3 del mismo texto legal .

La responsabilidad civil ha sido íntegramente satisfecha por BANCO CAIXA GERAL, S.A.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

ÚNICO.- Probado y así se declara que al menos desde mediados del año 2006 hasta mediados del año 2008, Artemio , empleado de la oficina de Pontecaldelas de la entidad bancaria 'Banco Caixa Geral SA', movido por la intención de obtener un beneficio económico, llevó a cabo una serie de operaciones de traspaso de fondos desde varias cuentas abiertas por varios clientes a otra que se encontraba abierta a nombre de quien en aquel momento era su compañera sentimental Delia . En todos los casos, se trataba de cuentas abiertas por personas que, siendo oriundas de Pontecaldelas, residían sin embargo en Brasil de tal forma que no ejercían un control constante sobre la marcha de sus cuentas.

De esta forma, el acusado realizó al menos los siguientes traspasos de dinero hacia la cuenta nº NUM002 , que él mismo había abierto el día 01-08-2006 a nombre de Delia :

Entre el día 01-08-06 y el día 05-05-08 llevó a cabo un total de veintisiete traspasos de diversas cantidades de dinero desde la cuenta nº NUM003 , cuyo titular es Esteban , persona residente en Brasil. El total de las cantidades asciende a 48.689,24 € que el acusado hizo suyas disponiendo de ellas a través de la cuenta de Delia que él controlaba.

Entre el día 16-08-06 y el día 11-02-08 realizó cinco traspasos de dinero desde la cuenta nº NUM004 cuyo titular es Patricia , también residente en Brasil. El total del importe de los referidos traspasos ascendió a 5.616 € que el imputado hizo suyos en igual forma.

Entre el 12-04-07 y el 09-11-07 llevó a cabo un total de doce traspasos de dinero desde la cuenta nº NUM005 cuyo titular es Darío , hacia la mencionada cuenta abierta por el imputado, por un importe de 21.001,80 euros que hizo suyos.

En todos los casos que se han enumerado, el acusado, faltando a la verdad, anotaba los movimientos en la contabilidad de la entidad bancaria como traspasos internos pero ni había orden del cliente ni justificación documental alguna.

El acusado dispuso para sí de las referidas cantidades, bien retirándolas de la cuenta abierta a nombre de su compañera sentimental mediante tarjeta de débito, bien realizando traspasos desde esta última a otra de su titularidad.

Además, el acusado llevó a cabo diversos traspasos entre diversas cuentas de los clientes del banco que no estaban autorizados por ellos y que realizaba con la finalidad de ocultar las transacciones anteriores. No consta que el imputado hiciese suyas las referidas cantidades, salvo las que finalmente se traspasaban a la cuenta abierta a nombre de Delia .

Esteban , Patricia , y Darío han renunciado a toda indemnización que pudiera corresponderle al haberle sido reintegradas por el Banco Caixa Peral las cantidades detraídas de sus cuentas.

Fundamentos

PRIMERO.- En trámite de cuestiones previas, por la defensa del acusado se alegó que la entidad 'Banco Caixa Geral SA' no está legitimada para ser acusación particular porque no se le hizo el ofrecimiento de acciones, y la condición de perjudicado no se deriva del hecho delictivo.

La cuestión así enunciada no puede prosperar, en efecto a raíz de la conducta del acusado la entidad bancaria se vio perjudicada hasta el punto de que su entidad aseguradora tuvo que hacer frente a la devolución de una serie de cantidades que más adelante se especificarán por lo que concurre lo establecido en el art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que: 'Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.'.

Consta en la causa que nada más tener conocimiento la entidad bancaria de la primera de las denuncias que obran en esta causa, la entidad bancaria se personó en la causa y ha ejercido la acusación durante todo el procedimiento, por lo que su legitimación fue así estimada desde el primer momento de lo actuado y por ello esta alegación no puede estimarse.

SEGUNDO.- Que los hechos ocurrieron según se describe en el relato de hechos probados se pone de manifiesto, en primer lugar por el hecho de que el propio acusado, en el momento de hacer su declaración en fase de instrucción (folio 424 y siguientes), asistido de letrado, en fecha 25/11/09, reconoció expresamente los hechos, y no solo eso sino que afirmó que lo había hechos por culpa de su adicción al alcohol, incluso solicitando al respecto su reconocimiento por el Médico Forense, (folio 491 de la causa).

Al momento del plenario se acogió a su derecho a no declarar, sin que desmintiera lo declarado anteriormente, cuestión ésta que hubiera sido fácil, pero no se hizo.

Lo anterior además se corrobora por las declaraciones que obran en la causa y que fueron leídas en el plenario ante la imposibilidad de tener la presencia de los testigos al residir en el extranjero, a tenor de lo preceptuado en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La defensa del acusado alegó que dichas declaraciones no pueden tenerse en cuenta toda vez que no se le notificó nada a partir del 21/06/10, pero es el caso, que en el caso de la declaración de Delia , consta la presencia del letrado de la defensa, que pudo preguntar lo que considerase oportuno, e igualmente en las demás declaraciones que se leyeron el letrado de la defensa muy bien pudo estar presente puesto que las citaciones a los testigos se produjeron con anterioridad al 21/06/10, de manera que el letrado tuvo la posibilidad de estar presente, sin que así lo hiciera.

Pues bien, Delia la versión de los hechos que el acusado había realizado anteriormente.

Existe asimismo como corroboración documental, el informe presentado por la acusación particular, consistente en una auditoría que realizó la acusación particular y que obra a los folios 58 y siguientes de la causa, y que pone de manifiesto como el acusado realizaba una serie de operaciones de traspaso de dinero de una cuenta a otra, operaciones que no están permitidas toda vez que los traspasos solo pueden hacerse entre cuentas del mismo titular, y en esta caso los traspasos se hacían a la cuenta de Delia , cuenta que en la práctica era manejada por el acusado, al ser esta Sra. su compañera sentimental en esas fechas, de forma que era el acusado el que se beneficiaba de esas cantidades, lo que unido a todo lo anterior hace que haya de ser considerado autor de los delitos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos que se han declarado probados y se han descrito en el fundamento jurídico anterior son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, previstos y penados en los arts. 392-1 º, 250 , 74 y 77 del Código Penal al concurrir en los mismos los elementos esenciales de dicha figura delictiva:

Por lo que se refiere al delito de falsedad, este requiere que la conducta del agente pueda subsumirse en alguna de las modalidades que enumera el art. 390 del Código Penal , es decir es preciso la actividad típica se desarrolle:

1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Como se ha argumentado, el acusado realizaba una serie de operaciones tanto alterando los elementos del documento como fingiendo el consentimiento de los perjudicados, de manera que conseguía obtener dinero de sus cuentas en contra de sus voluntades.

Asimismo los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 250 del Código Penal .

Como reiteradamente viene entendiendo la doctrina jurisprudencial en el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal el núcleo de la conducta o actividad está integrado: 1º por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también 'valores') o cualquier otra cosa mueble (ahora o 'activo patrimonial') en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio de números apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente; 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro ( SSTS 1275/2000, de 10- 7 ; 2257/2001, de 26-11 ; 705/2002, de 21-3 ; 537/2003, de 10-4 ; 153/2003, de 8-2 ; 477/2003 ).

CUARTO.- La referida infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Sala por cuanto se ha expuesto en los fundamentos precedentes.

En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal toda vez que, si bien la acusación particular solicitó se le aplicara la circunstancia agravante del art. 22-2º y 6º, alegando el abuso de confianza a tenor de las relaciones del acusado con las personas a las que defraudó el dinero, pero es el caso que la agravante de abuso de superioridad, descrita en el art. 22-2º requiere, según la jurisprudencia, la concurrencia de tres requisitos: en primer lugar, que exista una situación de superioridad del autor sobre la víctima, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del primero, derivada de cualquier circunstancia; en segundo lugar, esa superioridad debe ser de tal naturaleza y características que produzca una disminución notable en las posibilidades de reacción o defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas; y, en tercer lugar es necesario que el autor conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito.

Esta agravante es aplicable, en principio, a toda clase de delitos en los que el aprovechamiento de esa situación de superioridad sea relevante para la ejecución. Por lo tanto, en la medida en la que su presencia supone un incremento de la intensidad del ataque al bien jurídico protegido, sería posible su apreciación en cualquier delito. En este sentido la STS 10/02/2015 .

Como se puede comprender no existe abuso de superioridad alguno que se haya acreditado en el plenario y tampoco consta que haya abuso de confianza, toda vez que los denunciantes eran clientes del banco, pero no consta que tuvieran una especial confianza con el acusado de manera que no puede entenderse que éste se aprovechara de circunstancia alguna para obtener su beneficio patrimonial.

QUINTO.- A tenor de lo anterior la pena ha de concretarse teniendo en cuenta el concurso medial que establece que se impondrá la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, que en este caso es la correspondiente a la apropiación indebida, de los arts. 252 y 250, además se trata de delitos continuados durante un tiempo de dos años, de manera que corresponde imponerle una pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de diez meses y quince días con una cuota de 6 €/día.

SEXTO.- En referencia a la indemnización en concepto de responsabilidad civil, hay que argumentar que el Ministerio Fiscal solicita indemnización por las cantidades que el acusado se apropió de las cuentas de Esteban , y que ascienden a 48.690 €, Patricia y que ascienden a 5.616 €, y a Darío y que ascienden a 21.001, lo que hace un total de 75.306 €.

Incluye igualmente el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación la cantidad de 25.414 €, que afirma se le distrajo de la cuenta de Teodosio , pero es el caso que obra en la causa un informe pericial caligráfico obrante a los folios 660 y siguientes que pone de manifiesto que las firmas que obran en los movimientos de la cuentas del Sr. Teodosio fueron puesta de su puño y letra por lo que no puede suponerse la intervención del acusado en cualquier incidencia que haya existido en relación a esta cuenta y por ello esa cantidad no puede incluirse en el total reclamado por el Ministerio Fiscal.

La acusación particular en su escrito de acusación habla igualmente de la existencia de irregularidades en las cuentas de Miriam y Alfredo , sobre las que nada ha quedado acreditado, no solo nada se acredita sobre el posible importe sino que además el acusado negó esta circunstancia en su declaración en fase de instrucción y no existiendo otro indicio que le incrimine, estas cantidades no pueden incluirse.

La acusación particular, en su escrito de acusación provisional nada reclamó, afirmando que las cantidades habían sido abonadas por el banco a sus clientes perjudicados, sin embargo en el acto del plenario y como cuestión previa manifestó reclamar por el importe abonado sin cuantificar el mismo, por lo que procede fijar el importe según lo solicitado por el Ministerio Fiscal con la especificación que se dejó dicha, por lo que procede fijar la indemnización en la cantidad de 75.306 €., cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal al acusado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Artemio en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, previstos y penados en los arts. 392-1 º, 250 , 74 y 77 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado una pena de CUATRO AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 6 €/día, debiendo indemnizar a la entidad 'BANCO CAIXA GERAL SA' en la cantidad de 75.306 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. a notados del margen, que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.