Sentencia Penal Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 34/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 98/17.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA

D. PREVIAS:683/2015

P. ABREV.:157/2015

ROLLO SALA:34/2016

En la ciudad de Almería a Veinticuatro de Febrero de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y Público por laSección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, seguida por delitos de Abusos sexuales, contra el acusado Lorenzo , nacido en DIRECCION001 (Granada) el día NUM000 de 1954, hijo de Santiago y de Gema , titular de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Almería, CARRETERA000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial por el Instructor, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y defendido por la Letrada Dª. Juana Tarifa Martín. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil del Puesto de DIRECCION000 (Almería) nº NUM003 , iniciado el 28 de enero de 2015 que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el pasado día 16 de febrero en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de sus defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1) Un delito de abusos sexuales a menores de 13 años del articulo 183.1 y 4 apartado d) del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/15; y 2) Un delito de abusos sexuales a mayores de 13 años del articulo 181.1 y 3 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/15. y reputando responsable de ambos delitos mismo en concepto de autor al referido acusado ( artículo 28 C.P ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las siguientes penas:

-por el delito 1) la pena de 4 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para sufragio pasivo y para la profesión de educador por el mismo plazo de acuerdo con el articulo 56.3, prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Margarita , su domicilio y lugar de trabajo por el plazo de 7 años y comunicarse con ésta por cualquier medio por el mismo plazo conforme a los artículos 57 y 48, imponiéndole asimismo conforme al art. 192 del C. Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Margarita , su domicilio y lugar de trabajo por el plazo de 6 años y comunicarse con ésta por cualquier medio por el mismo plazo conforme a los artículos 57 y 48.

-por el delito 2: la pena de 1 año y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para sufragio pasivo y para la profesión de educador por el mismo plazo de acuerdo con el articulo 56.3, prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Margarita , su domicilio y lugar de trabajo por el plazo de 5 años y comunicarse con ésta por cualquier medio por el mismo plazo conforme a los artículos 57 y 48, imponiéndole asimismo conforme al art. 192 del C. Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Margarita , su domicilio y lugar de trabajo por el plazo de 5 años y comunicarse con ésta por cualquier medio por el mismo plazo conforme a los artículos 57 y 48 y costas.

En concepto de responsabilidad civil interesó se condenara al acusado a indemnizar a Margarita en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales ocasionados, sumados los intereses legales.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que el acusado Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, casado con una tía del padre de la menor Margarita , nacida el NUM004 de 2001, prevaliéndose de la superioridad que le proporcionaba la relación familiar que le permitía un mayor acceso y trato cercano con la menor, cuando se hallaban en el domicilio del acusado sito en CARRETERA000 , sita en el núcleo poblacional de DIRECCION002 , de la BARRIADA000 (Almería) en fecha no precisada del verano de 2014, guiado por un ánimo libidinoso, y aprovechando que se había quedado a solas en la casa con Margarita , de doce años de edad, quien estaba pasando unos días en ese domicilio, le dio varios besos en el cuello, le tocó el pecho derecho por encima de la ropa y, tras mostrarle un preservativo, le dijo que eso se lo ponían los hombres 'para follar' causando tal comportamiento el rechazo de la menor.

En una segunda ocasión, cumplidos ya los trece años por la menor, entre el 30 de diciembre de 2014 y el 2 de enero de 2015, de nuevo en el domicilio del acusado y con ánimo libidinoso le tocó las nalgas, diciéndole al oído que quería follar con ella, lo que provocó el desconcierto de la menor. Estos hechos fueron denunciados por el padre de la menor ene l cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 el 28 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 13 años del art, 183.1 y 4 apartado d) del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 y un delito de abusos sexuales a mayores de 13 años del art. 181.1 y 3 del Código Penal en la redacción introducida por L.O. 5/2010.

Respecto del delito de abuso sexual, ya sea el sujeto pasivo menor de trece años o mayor de esa edad, el Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, como la 35/2009 de 5 de enero y la 1205/2009 de 5 noviembre , que el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: A) a lo primero se refiere el art. 183.1 del Código Penal (en la redacción introducida por Lo 5/2010, vigente al tiempo de los hechos) cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de trece años pues la falta de desarrollo psicofísico, constituye causa física y orgánica que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual; B) a lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el subtipo agravado del art. 183.4.d) al imponer la pena en su mitad superior cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad, siendo precisamente esta última modalidad la que el Ministerio Fiscal aduce para sustentar sus pretensiones punitivas en el presente caso, tanto por lo que respecta al delito de abusos sexuales a menor de trece años, por aplicación del citado subtipo agravado, como en el delito base de abusos sexuales del art. 181.1 y 3 del C. Penal , que impone en todo caso la pena señalada en el tipo básico cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta, situación concurrente en el presente caso, pues los dos ataques contra la libertad de la niña, en verano de y navidad de 2014, respectivamente, se ejecutaron en el domicilio del agresor aprovechando la estancia de la menor en el mismo por la relación de parentesco que une a Margarita con la esposa del acusado, que es tía carnal del padre de la víctima, lo que sitúa al acusado en un plano de superioridad de que se prevalió para tener acceso a la niña y perpetrar los abusos, dada la facilidad con la que llevó a cabo el ataque, por ausencia de recursos o medios de la menor para decidir libremente y oponerse, lo que entraña una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

SEGUNDO.- Del expresado delito es autor el acusado con arreglo a lo ordenado en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberlos perpetrado directa y personalmente, como acreditan las pruebas practicadas en la causa.

A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr .). Ha de señalarse a este respecto que si bien es cierto que en el enjuiciamiento de los delitos contra la libertad sexual resulta especialmente delicada la prueba, tanto de la autoría como de las circunstancias del acceso carnal, ya que, de ordinario, el sujeto activo de estos delitos busca la ausencia de testigos que malogren su propósito, ejecutando la acción sin más presencia que la de la víctima, también es evidente en tales delitos, por esa clandestinidad generalmente existente, que el elemento básico con el que se cuenta respecto a la conducta desarrollada por el agente es el testimonio del propio sujeto pasivo a cuya declaración no se debe negar, por principio, credibilidad, si es clara y mantenida, salvo que aparezca algún móvil espurio o algún otro factor de distorsión.

En este caso, ha de destacarse la testifical de la propia víctima, cuyo testimonio fue introducido en el plenario a través de su interrogatorio contradictorio y practicado, por tanto, con todas las garantías necesarias para ser estimado como prueba de cargo suficiente ( ss. TS de 17/3/99 , 10/5/99 , 19/5/00 , 18/6/01 , 22/1/02 , y T.C. ss. 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 ), no apareciendo ninguna razón objetiva que invalidar sus afirmaciones. A tal efecto, en orden a la valoración probatoria del testimonio de la víctima, como única prueba de cargo, la jurisprudencia del TS, ha venido a señalar como notas necesarias para su adecuada ponderación, las siguientes: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones víctima-acusado; 2) verosimilitud del testimonio, en cuanto rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo dotan de aptitud probatoria y que contribuyen a reforzar la credibilidad de la víctima; y 3) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin contradicciones ni ambigüedades ( SSTS 29-4-1997 , 22-4- 1999 , 26-4-2000 y 18-7-2002 , entre otras muchas).

Presupuestos que concurren plenamente en el supuesto objeto de enjuiciamiento toda vez que la menor, víctima de los dos episodios de abusos, fue explorada en el acto del plenario, manifestando, de forma convincente, haber sufrido los ataques sexuales que se describen en el relato de Hechos Probados de la presente resolución, y que es sustancialmente conforme con la manifestación que de los hechos realizó tanto en la exploración a que fue sometida en Comisaría de Policía (folios 20 y 21 de la causa) como en la realizada en el Juzgado de Instrucción (folio 68), explicando que el agresor, casado con una tía del padre de la niña y al que esta se dirigía llamándolo 'tío', en el verano de 2014 y aprovechando que se había quedado a solas en la casa con Margarita , que entonces aun contaba doce años de edad, y que estaba pasando unos días en el domicilio del acusado, la besó en el cuello, le tocó el pecho derecho por encima de la ropa y, le mostró un preservativo, diciéndole que se lo ponían los hombres 'para follar', lo que denota el ánimo libidinoso que presidía la acción del sujeto.

Asimismo relató la menor que en la navidad de ese mismo año, cuando ya había cumplido trece años, y pasaba unos días con su padres de nuevo en la vivienda del acusado, le tocó el culo, y le dijo al oído que quería follar con ella, lo que asimismo evidencia el propósito inequívocamente lascivo perseguido por el autor, guiado por su afán de obtener satisfacción sexual a costa de la niña. sin que mediara ningún tipo de animadversión previa, enemistad o resentimiento de Margarita o de sus padres hacia Lorenzo , con el que mantenían una muy buena relación, como reconocieron en el juicio tanto el propio acusado como el padre de la menor, Lucas , que depuso como testigo.

Junto al testimonio de la menor resulta ilustrativo el informe emitido por las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, incorporado a los folios 90 a 101 delas actuaciones, en el que se ratificaron sus autoras en el acto del juicio, explicando que del relato de la niña y de los test a que fue sometida llegaron a la conclusión de que su testimonio puede catalogarse como 'probablemente creíble', dentro de la escala 'no creíble/ poco creíble/ indeterminado/ probablemente creíble/ Creíble', utilizada en Psicología en la valoración de la veracidad del testimonio, habida cuenta que la menor aportó a las profesionales que la examinaron un relato coherente, consistente, proporcionando muchos detalles acerca de lo ocurrido, y sus respuestas emocionales, conductuales y fisiológicas son compatibles con vivencias de abuso sexual.

No aparecen, por tanto, en este caso razones objetivas -no meras hipótesis alternativas expuestas en términos de posibilidad- que invaliden las afirmaciones de la víctima o provoquen en el Tribunal una duda que impida su convicción, ya que las puntuales contradicciones que alega la defensa, que, como se ha argumentado no afectan al núcleo central de los hechos enjuiciados, no arrojan dudas sobre la fiabilidad del testimonio. Por último no concurren circunstancias relevantes que permitan cuestionar la credibilidad del testimonio de la víctima relacionada con una posible animosidad previa, enemistad o resentimiento de Margarita o de sus padres hacia el acusado, con el que mantenían una muy buena relación, como reconocieron en el juicio tanto el propio acusado como el padre de la menor, Lucas , que depuso como testigo.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, que ni siquiera fue alegada por ninguna de las partes.

Así pues, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21- 6-99, 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer al acusado por el delito de abuso sexual a menor de trece años de edad del art. 183.1 y 4 apartado d) del C.P ., la pena de cuatro años y un día de prisión, que es la mínima señalada en el tipo penal aplicable, al ser de aplicación el subtipo agravado de prevalimiento de superioridad que obliga a imponer la pena en su mitad superior (que oscila entre los cuatro años y un día y los seis años de privación de libertad).

Y por el delito de abuso sexual del art. 181.1 y 3 del C.P ., procede imponer la pena de un años y un mes de prisión, muy próxima a la mínima señalada en el tipo penal aplicable, que oscila entre uno y tres años de privación de libertad.

Dichas penas llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .), sin que proceda la inhabilitación para la profesión de educador, asimismo solicitada por el Ministerio Público, al no constar que la actividad profesional del acusado esté relacionada con la docencia ni que los hechos se perpetraran en el ámbito educativo.

Asimismo, de conformidad con los art. 48 y 57.1, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de la víctima, allí donde esta se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de siete años por el primero de los delitos, y por tiempo de cinco años, por el segundo, que cumplirá de forma simultánea con las penas privativas de libertad, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo 'in fine' del citado art. 57.1.

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el 106 del Código Penal , tratándose los abusos sexuales a menor de trece años de delito grave al estar castigado genéricamente con pena de prisión cuyo limite máximo supera los cinco años (art. 33.2), es preceptivo imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante los seis años siguientes al total cumplimiento de las respectivas penas de prisión, tratándose de una sola medida para ambos delitos, pues el referido art. 192 no contempla tantas medidas de libertad vigilada como delitos cometidos, sino de una única y común para todos ellos, medida que en este caso consistirá en la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de la víctima, allí donde esta se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 «es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas», quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa.

En consecuencia, el acusado debe indemnizar a la víctima en la cantidad de 10.000 euros, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, por los daños morales que los hechos enjuiciados le han ocasionado, cantidad que se fija prudencialmente atendiendo a la naturaleza de la agresión e incidencia en su vida personal y familiar, pues en el informe psicológico a que anteriormente se hizo referencia se objetiva en la menor sintomatología característica de la violencia sexual como sentimientos de rechazo y miedo al agresor, estado de alerta ante estímulos que evocan al agresor; malestar, llanto y rabia durante el relato de los hechos, miedo a no ser creída, o un aprendizaje inadecuado de la sexualidad. Dicha cantidad devengará el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal procesado Lorenzo como autor criminalmente responsable de:

1) un delito deABUSOS SEXUALES a menor de trece años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deCUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,prohibición de aproximarsea menos de trescientos metros de Margarita , allí donde esta se encuentre, y decomunicarcon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo desiete años, que cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad.

2) un delito deABUSOS SEXUALES a mayor de trece años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deUN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,prohibición de aproximarsea menos de trescientos metros de Margarita , allí donde esta se encuentre, y decomunicarcon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo decinco años, que cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad.

Imponemos igualmente al acusado la medida delibertad vigiladaduranteseis añosa ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad, consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Margarita allí donde esta se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento.

Asimismo deberáindemnizara Margarita en la cantidad deDIEZ MIL EUROS (10.000 €), más sus intereses legales y le condenamos al pago de las COSTAS procesales causadas.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de solvencia parcial acordado y remitido por el Juez instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.