Sentencia Penal Nº 98/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 2112/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2010/0072643
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2112/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 298/2016
Apelante: D. Abelardo
Procurador Dña. MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO
Letrado D. JESUS MORENO CADAHIA
Apelado: ABOGADO DEL ESTADO y MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 98/2019
EN NOMBRE DE S. M EL REY
ILMOS. SRES/AS:
Presidenta: Dª CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados/as:
D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-(Ponente)
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 298 /2016
seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 05 de los de Madrid, sobre Delito contra la Hacienda Pública, siendo
apelantes en esta instancia, el acusado: Abelardo , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Cristina
Méndez Rocasolano, con intervención del Ministerio Fiscal,
Abogado del Estado y demás partes personadas, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª
MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 06 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor responsable de un delito contra la hacienda Pública, relativo al Impuesto de Sociedades del año 2006, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la multa de 158.597,93 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago; y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios fiscales o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un año.

Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2006, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de: cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de multa de 144.220,04 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago; y a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios fiscales o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un año.

Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor responsable de un delito de falsedad documental, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de dos meses de prisión, que se sustituye por la de cuatro meses de multa con cuota diaria de 6 €, y de dos meses de multa con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que debo condenar y condeno a Abelardo al abono de las costas procesales del presente procedimiento, incluidas las devengadas por la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil el acusado, indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad total de 1.009.393,21 €, más los intereses de demora previstos en el art. 58 de la Ley General Tributaria , que se determinaran en ejecución de sentencia.

La anterior cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde a fecha de su determinación, en aplicación del art. 576 del LEC '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, se alegan como motivos los expuestos en el escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 05 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo: 29 de enero de 2019, y tras su deliberación, quedó pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la sentencia apelada siendo los siguientes: ' Primero.- la mercantil Loftown Quevedo SL, propiedad y administrada con carácter único por el hoy acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se constituyó por escritura pública de fecha 27-4-95, dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, teniendo por objeto social la compraventa , promoción, construcción y arrendamiento de todo tipo de inmuebles.

Segundo. - En las declaraciones tributarias del Impuesto de Sociedades y sobre el Valor Añadido del año 2006, se recogieron deliberadamente partidas indebidas con el fin de abonar menores impuestos; y en concreto: * En la declaración del impuesto de sociedades se omitió que los ingresos obtenidos por la venta de un solar en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid fueron 8.113.665 €, recogiéndose en su lugar que fueron de 7.437.060,44 €.

* Se produjo una incorrecta contabilización del IVA del tercer trimestre del 2006, por importe de 271.510,98 €, dando lugar a una deducción indebida de la base imponible del impuesto de sociedades.

* Se dedujo indebidamente como gasto en el Impuesto de Sociedades y como cuota soportada en el IVA, una factura supuestamente emitida por Eurodesarrollos Límite SL, por importe de 2.625.000 € como base imponible y de 420.000 € de cuota soportada de IVA, que no obedece a una operación real de realización de trabajaos de construcción del derribo de una vivienda y preparación de un terreno para ulterior construcción, habiendo aportado a tal efecto un contrato de fecha 19-01-06 en el que la firma del administrador de dicha mercantil, Diego , es falsa.

Tercero .- A consecuencia de lo anterior, se dejaron de ingresar en e año 2006, a cargo del obligado tributario, Loftown Quevedo SL, en concepto de impuesto de sociedades 528.659,76 €, y en concepto de impuesto sobre el valor añadido 480.733.45 €.'

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el acusado Sr. Abelardo , quien alega, en apoyo de sus pretensiones, y en síntesis, los siguientes motivos: Errónea valoración de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24 CE), en relación a la factura emitida por Eurodesarrollos Límite S.L por importe de 2.625.000 euros como base imponible y de 420.000 euros de cuota soportada de IVA, y ello, en primer lugar, por tener como prueba de cargo el testimonio de un coimputado, D. Diego , administrador de 'Eurodesarrollos Límite S.L', cuando su interés no es otro que negar a realización de las obras, su contratación y su factura pues de aceptarlas, no solo hubiera sido cooperador necesario, sino que habría cometido, al menos, dos delitos contra la Hacienda pública, sin que el hecho de no presentar declaraciones tributarias sea indicio de no haber realizado la obra encomendada por el acusado, sino solo de que dicho señor trabaja en economía sumergida, y la misma suerte de argumentación tiene el hecho de no haber emitido certificaciones de obra, ni tenga imputaciones de compras o adquisiciones de servicios de alguna empresa de seguridad y prevención de riesgos laborales, o seguro de responsabilidad civil, pues, 'si trabaja en la economía sumergida, resulta evidente que evitaría tener tal documentación'. Sigue alegando que, también hay errónea interpretación de la prueba al no haberse tenido en cuenta la prueba pericial de D. Eusebio .

E igualmente reitera que existe errónea valoración de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en relación a la primera y segunda partidas de los hechos probados, al establecer la cantidad de 7.437.060,44 euros como precio de venta del inmueble en IS en vez del que aparece en la escritura de venta: 8.113.665 euros; e incorrecta contabilización del IVA en el IS por importe de 271.510,98 euros, pues en ambas partidas se reconocen dos errores contables que se asumen, pero sin que concurra ánimo defraudatorio; y por todo ello, solicita que con estimación del recurso, se revoque la sentencia, y se le absuelva, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la sala quiere remarcar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas que hoy se combaten, queda fuera, extramuros de la apelación, que podamos sustituir valoración de prueba personal sin la inmediación de la que dispuso el tribunal de instancia.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (como la apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc.: STC de 18 de mayo de 2009). El tradicional modelo de nuestro ordenamiento procesal es el de apelación limitada o restringida; y en palabras del mismo Tribunal (STC nº 105/2014, de 23 de junio): '(...) Nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, (...)' Y la STC 68/2010, entre otras, reseña que: '(...) no le corresponde (al TC), revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los juzgados y tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (...)' De manera que, para que el tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitrarias o contrarias a las normas de la sana crítica; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, por último, cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.



TERCERO.- Por tanto, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba, es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el juez a quo, sean ilógicas, irrazonables o arbitrarias, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

Partiendo pues, de dichos parámetros, no se interpreta que el juzgador a quo yerre en su valoración cuando cree al testigo Diego , declaración incriminatoria que en todo caso, está corroborada.

En efecto, el sr. Diego declaró en el plenario en calidad de testigo, sin que haber sido investigado le reste credibilidad; las diligencias fueron sobreseídas respecto de él, (auto obrante a los f. 644 y 645 del T.II), auto consentido por el hoy apelante, debiendo añadir que cuando nuevamente prestó declaración sumarial, ya en calidad de testigo, ratifica la primera, es decir, la que prestó cuando lo hizo con su estatus entonces imputado, (hoy investigado), sin que se pueda soslayar que en la primera podía mentir, y no así como testigo (f. 691 y 692). Y por último, en el plenario mantiene su versión.

La jurisprudencia establece que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21/Marzo y STS 1330/2002, de 16/Julio, entre otras). Es cierto que se viene llamando la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente, por ello igualmente la jurisprudencia afirma que para que su declaración incriminatoria ostente consistencia plena como prueba de cargo, debe resultar mínimamente corroborada por otras pruebas, pero volviendo al caso, no solo el testimonio cuya valoración se combate está corroborado, sino que es indicativo que mantenga su declaración cuando ya la presta como testigo y por ende, obligado a decir la verdad.

Por tanto, no es irracional estimar acreditado que con el fin de pagar menos impuestos, el acusado se dedujo indebidamente una factura supuestamente emitida por la mercantil 'Eurodesarrollos Límite S.L' administrada por el repetido testigo, quien mantiene que no realizó las obras cuyo importe se dedujo el acusado, y quien, lógicamente, tampoco reconoce la tan traída factura que en principio se aporta fotocopiada, manteniendo su postura y manteniendo que no la emitió tampoco respecto de la que se aporta en momento muy posterior, y en formato de apariencia original (f. 1004), hecho que igualmente se valora con exhaustivos razonamientos que asumimos por remisión, siendo su testimonio asimismo avalado por la pericial de la AEAT, (Informe obrante a los f. 13 y ss.), al declarar la inspectora de hacienda que, efectivamente dicha mercantil no presentó declaraciones en 2006, no imputó a la mercantil del acusado ninguna cantidad y no existen certificaciones de obra emitidas por esa sociedad (amén de otras aseveraciones), y avalado por más prueba pericial, como la caligráfica emitida por la policía científica -UCC sección de documentoscopia- (informe que obra al f. 610 y ss.) de la que se infiere que la firma estampada en el lugar donde debió firmar el contratista (testigo sr. Diego ) es falsa (f. 286 en relación con un supuesto contrato que data de 19/01/2006), y avalado también con más documental.

Y no se deriva ninguna incongruencia de la sentencia combatida, al hilo del alegato del apelante, cuando defiende que, 'si vendió un solar en 2006, alguna obra habría realizado, cuyo gasto sería deducible fiscalmente, siendo incongruente no evaluarlo', cuando se le imputa y así queda probado la indebida deducción de ese gasto (y no otro) por inexistente, soportado sobre documentación falsa, siendo lógico que se descarte su pericial, si el perito propuesto por el acusado evalúa el importe de obras que se declaran irreales.

En todo caso, y en cuanto a la prueba pericial, también de valoración personal, hay que incidir en que dicho medio probatorio, sin duda esencial en esta tipología delictiva, tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por su especificidad requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carecemos, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso, valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana crítica. Ciertamente los peritos no deben suplantar nuestra decisión, pero indudablemente, ayudan a conformarla, siendo el juzgador a quo soberano para creerse a la perito de la AEAT (por ende, especialmente cualificada), y descartar las conclusiones del otro (perito de parte Eusebio f. 193 y ss.) porque, e insistimos, es soberano para valorar una pericial más convincente frente a la otra propuesta por el acusado, ateniéndose para ello, a las más elementales directrices de la lógica humana.



CUARTO.- Por último, no se aprecia como alternativa razonable que en cuanto a las dos primeras partidas del factum, ello obedezca simplemente a errores contables, 'que se asumen' según defiende el apelante, sin que, a su juicio, de los mismos se pueda derivar el elemento intencional, porque nos referimos a diferencias muy relevantes, nada menos y nada más que 676.604,6 euros por lo que se refiere a la primera partida, sin que se pueda sostener como mero error de contabilidad una diferencia de más de 100 millones de las antiguas pesetas (en concreto, 112.577.532,976).

Y en cuanto a la segunda, se trata de un pago que en ningún caso constituye gasto contable, (f. 20 vto., 23 y 668), tratándose igualmente de una cantidad nada desdeñable para clasificarla como mero error con la consecuencia pretendida, si a la postre, no es deducible a efectos de su inclusión en la base imponible del IS, lo que supone que debe aumentarse dicha base imponible declarada, por lo que no puede inferirse que ello obedezca a una mera equivocación, sino que se infiere y se infiere de manera racional y lógica, que el único objetivo fue pagar menos impuestos.

En ese sentido, traemos a colación la S AP Madrid, secc. 23ª, nº 225/2017, de 4 Abr. 2017: '(...) Siendo el elemento subjetivo del delito, la defraudación de impuestos, (lo que comporta un evidente e ilícito enriquecimiento del autor a costa del fisco), la acción admite dos modalidades básicas: la pura ocultación de fondos que deban tributar, o su desfiguración o perversión a efectos fiscales, pudiendo llevarse a cabo esta segunda modalidad a través de maniobras, operaciones o apariencias más o menos originales o sofisticadas, tendentes a lo que en algún sector doctrinal (Queralt) se ha denominado 'enmascarar' la situación patrimonial.

Naturalmente, en cualquier caso ha de superarse el umbral de cuantía mínima defraudada que establece el Código Penal para traspasar el ámbito de la infracción administrativa (...)' Por tanto, de ningún modo se apreciaría la existencia de un error como causa de justificación. Y para finalizar, traemos asimismo a colación la renombrada STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2017 de 24 May.2017 (caso Messi), según la cual: '(...) La manida ad nauseam tesis de la supuesta desresponsabilizadora delegación en los asesores ya ha sido desautorizada en nuestras precedentes explicaciones... No se discute la alta cualificación técnica de los asesores seleccionados. Lo que no empece la eventual puesta en cuestión de la licitud de los criterios jurídicos de su intervención. Esa cualificación no remite inequívocamente a una voluntad de cívico comportamiento fiscal del acusado. La confianza que en aquéllos puso éste es compatible con el propósito de garantizarse la información necesaria para obtener el mayor éxito posible en el designio defraudador...

De ello cabe concluir que cuando el acusado acude al despacho profesional no es para que éste le informe sobre cuál sea su obligación tributaria y cómo darle adecuado cumplimiento, sino para que le indiquen cómo lograr eludirlo, pues solamente desde este designio se comprende los actos materialmente ejecutados por el acusado y que, como ya hemos dicho, realizan el elemento del tipo objetivo del delito (...) Y es que una cosa es conocer QUE se infringe el deber tributario, y otra saber CÓMO se logra ese objetivo. La ignorancia de este 'cómo' es lo que hace que quien pretende aquel objetivo acuda a quien le ilustre sobre el camino a seguir...

No estamos ante un caso de error invencible en el conocimiento de la norma, sino ante la inteligencia que busca anular las dificultades que el desconocimiento de ésta suponía para lograr el objetivo de burlarla... La sentencia de instancia excluye expresamente el error: el desconocimiento evitable derivado de la indiferencia, no es un error, y no puede provocar una descarga de la responsabilidad. No puede errar aquél que no tiene interés en conocer (...)' Por todo ello, el recurso se desestima.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D.

Abelardo contra la Sentencia nº 357/18 de fecha 6 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 05 de los de Madrid, Autos: Juicio Oral nº 298/16, y en consecuencia , confirmamos la misma en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/