Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia Penal Nº 98/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 114/2021 de 02 de Noviembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 43 min
Orden: Penal
Fecha: 02 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO
Nº de sentencia: 98/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100106
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2254
Núm. Roj: STSJ PV 2254:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-20/000601
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2020/0000601
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 114/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, adhiriéndose al mismo la procuradora D.ª LEIRE FRAGA AREITIO, en nombre y representación de Noelia, bajo la dirección letrada de D. JOSE IGNACIO SANTIDRIÁN PÉREZ , contra sentencia de fecha 30 de junio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia
-Sección Segunda-, en el Rollo penal ordinario 33/2020, por el delito de abuso sexual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
No se admiten los de la sentencia apelada
Fundamentos
Deduce el Ministerio Público un único motivo de impugnación: El error en la valoración de la prueba, que justifica en que la sentencia apelada incurre en: 1) insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; y 3) omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y solicita la estimación del recurso de apelación interpuesto, la anulación de la sentencia apelada, extendiéndose al juicio oral y procediéndose a un nuevo enjuiciamiento de la causa con una nueva composición de la Sala, por considerar que el principio de imparcialidad así lo exige.
La procuradora de los tribunales, Dña. Leire Fraga Areitio, en representación de Dña. Noelia, se ha adherido al recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Público.
El procurador de los tribunales. D. Juan Carlos Ruiz Gutierrez, en representación de D. Gines, ha impugnado el recurso de apelación y la adhesión al mismo realizada por la acusación particular, interesando que se dicte una sentencia por la que, con desestimación del recurso de apelación, así como la adhesión al mismo, se confirme íntegramente la sentencia apelada.
1. Tesis del Ministerio Fiscal.
Se alega por el Ministerio Fiscal que la resolución impugnada adolece de un presunto razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, y una gravísima omisión de prueba practicada de signo inculpatorio. Y, en su desarrollo, sostiene que la decisión de la Sala (insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica) se sustenta en una hipótesis que, a su juicio, no se acomoda a las reglas de la lógica, ni resulta razonable (apartamento manifiesto de las máximas de experiencia), sin motivarse por qué se considera más verosímil la versión ofrecida por el acusado, corroborada por Rafaela, quien tiene el evidente interés en que el primero no salga mal parado del proceso, frente a la manifestada por doña Noelia, que ha sido corroborada por elementos periféricos, como son la existencia de testigos de referencia, mensajes con carga incriminatoria para el acusado, que reconoce como suyos, la testigo perito psicóloga que atendió a Noelia en Zutitu, y un informe pericial dónde se constata que el relato de Noelia es consistente, congruente, contextualizado, con congruencia afectiva, con disfunción sexual a consecuente a la agresión, y verosímil, apuntando todos los elementos a su credibilidad y constatando un daño postraumático con secuela consistente en incremento de la vulnerabilidad previa.
2. Alcance de la revisión por este tribunal de apelación de la apreciación de la prueba llevada a efecto por el tribunal de instancia.
Recuerda el Tribunal Constitucional ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11; SSTC 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 115/2008, de 29 de septiembre, FJ 1; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2; 120/2009, de 18 de mayo, FFJJ 2 a 4; 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2; 215/2009, de 30 de noviembre, FJ 2; y 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2) que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. También ha concedido el amparo y anulado la sentencia de apelación el Tribunal Constitucional ( SSTC núm. 184/2009, de 7 de octubre y 142/2011, de 26 de septiembre) cuando, a pesar de que no se hayan modificado los hechos probados, se ha alterado la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia en relación a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto. Y, en general, ha estimado necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose, así, más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En el mismo sentido se ha orientado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH 22 de noviembre de 2011 y de 20 de marzo de 2012) que establece que cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos, no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan. Tiene, asimismo, expresado el Tribunal Constitucional ( STC, núm. 272/2005, de 24 de octubre) que: '[...], no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.
El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone, como tiene dicho el Tribunal Supremo, inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el tribunal que proclama
Tal como recordaba la STC 272/2005, de 24 de octubre, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.
Ahora bien, el derecho a la tutela judicial efectiva, que el Ministerio Fiscal invoca como infringido, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y, en lo que aquí interesa, es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Esa impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva ha de limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.
3. Análisis de la sentencia apelada.
El tribunal de instancia declaró como hechos probados que:
'El día 29 de diciembre de 2019, Noelia quedó con Rafaela en la localidad de Trápaga, con la idea inicial de tomar algo antes de comer y pasar un rato juntas, como amigas que eran desde la infancia. Decidieron comer juntas en casa de Rafaela, donde estaba Gines, su marido, quien les preparó algo de comer.
A lo largo de la tarde, Rafaela y Noelia estuvieran juntas y a última hora decidieron salir y tomar algo con Gines y con Manuel, hermano de Rafaela, que estaba en compañía de Gines desde primera hora de la tarde.
Más tarde, cenaron en casa de Gines y Rafaela y bajaron de nuevo a tomar alguna consumición, si bien Rafaela, que trabajaba a la mañana siguiente, se quedó en la casa.
Como se había hecho tarde para la vuelta a la casa de Noelia, decidieron que ésta se quedara a dormir en casa del matrimonio, para lo que avisaron al novio de ésta.
Fueron Manuel, Noelia y Gines a un bar cercano y tomaron varias consumiciones; sobre las 2:30 de la mañana, volvieron a la casa, situada en la CALLE000 nº NUM000, de Trápaga, Gines y Noelia, mientras que Manuel se fue a la suya.
Como resultado del alcohol ingerido, Noelia se encontraba perjudicada; al entrar en la casa, tras breve charla, fue al baño, donde se tomó su medicación para dormir, consistente en una pastilla de Diazepam, un Noctamid y medio Deprax.
A continuación, Gines le entregó un pijama y Noelia se lo puso, aunque defectuosamente. Salió diciendo 'soy el Grinch' (el pijama era verde) a lo que le dijeron que se acostara.
Más tarde, al cabo de un tiempo indeterminado, Noelia gritó ¡ama ama!, lo que fue oído por Rafaela, quien le indicó a Gines, que estaba con ella en la cama, que fuera a zarandearla para que no gritara más. Gines lo hizo y volvió a la cama. Al cabo de otro rato, Noelia les pidió que le encendieran la luz del baño, ya que el interruptor está en la propia habitación matrimonial. Se la encendió Gines; después, Noelia se fue a la cama del matrimonio y se introdujo por el lado de Rafaela. Esta pidió a Gines que se fuera al sofá, cosa que este hizo.
Así permanecieron - Gines en el sofá y Noelia en la cama junto a Rafaela- hasta que sonó el despertador. Noelia entró al baño, donde se quejó de dolor, a lo que Rafaela no le dio importancia por conocer los problemas intestinales y en las deposiciones de su amiga.
No ha quedado probado que Gines, durante la noche, fuera al sofá y, aprovechándose del sueño y la ingesta de alcohol de Noelia, le quitara la ropa y la penetrara vaginal y analmente. Ni que, a consecuencia de ello, Noelia haya sufrido lesiones psíquicas consistentes en trastorno de adaptación asociado a una disfunción sexual'.
3.1.- La motivación fáctica. Comienza el tribunal señalando que los testimonios vertidos en el juicio están polarizados en función de los vínculos familiares y de la opción de cada testigo, de modo que unos apoyan incondicionalmente a Gines y otros a Noelia.
3.1.1.- En relación al estado de afectación de Noelia por la ingesta de alcohol, anuncia el tribunal enjuiciador que existen versiones contradictorias sobre cuánto habían bebido y el estado en que se encontraba Noelia. Así, Gines, Rafaela y Manuel, afirman que no bebieron en exceso y que no estaban mal, esto es, muy influidos por el alcohol, ni tampoco Noelia, sin embargo, ésta afirma que ella estaba muy perjudicada. Y resuelve que, aún no pudiendo objetivar su grado de afectación, el hecho de que se equivocaran al pulsar el botón del ascensor y las referencias en días posteriores, en conversaciones de cuadrilla, a ese día como algo especial, parecen avalar la idea de que una elevada influencia del alcohol no era ajena al menos, con seguridad, a la persona de Noelia.
3.1.2.- La valoración de los elementos probatorios. Como antesala de su valoración del acervo probatorio y a la vista de las versiones contradictorias de los hechos por parte de la denunciante y del acusado y su esposa, el tribunal pone de relieve la evidencia lógica de que el acusado tiene interés en su absolución, asumiendo que hará cuanto esté en su mano para lograr una sentencia absolutoria; añade que puede especularse con que Rafaela tiene un sesgo en favor de su marido por razones de solidaridad matrimonial, y puntualiza que ambos plantean una hipótesis alternativa incompatible con la posibilidad de que Gines agrediera sexualmente a Noelia. Por ello considera el tribunal que la labor de comprobación de posibles elementos de corroboración de una u otra de las versiones se convierte en esencial.
Destaca el tribunal enjuiciador que la casa de Gines y Rafaela es muy pequeña, y de ello deduce que un grito ha de oírse, necesariamente, y que si Noelia gritó Rafaela tuvo que oírla. Deducción cuya lógica no puede ponerse en cuestión.
Ahora bien, debe precisarse que la cuestión controvertida sobre ese hecho, inferible de los testimonios enfrentados, no se sitúa en el hecho de si Noelia gritó o no, o en si Rafaela oyó o no los gritos de Noelia, porque no se ha discutido por las partes que Noelia gritara la noche de los hechos, ni que Rafaela oyera los gritos de Noelia, sino en las circunstancias en que se produjeron aquellos gritos y en la causa que pudo motivarlos, aspectos del relato histórico sobre los que si existe discrepancia entre las partes y constituye un elemento fáctico de trascendencia.
La discrepancia se da entre el testimonio de Noelia, que afirma que gritó en el momento de la penetración anal, todavía con Trigo en el salón sobre ella, y el de Rafaela, que dice que oyó el grito, que Trigo estaba en la cama con ella y le dijo que fuera a zarandear a Noelia. Y la zanja el tribunal inclinándose por dar credibilidad a Rafaela, ofreciendo como razón que Noelia, en su declaración judicial del día 20 de febrero de 2020, afirmó que Rafaela la oyó, ya que al día siguiente ésta le comentó: 'has estado gritando, menudas pesadillas has tenido', lo que, a juicio del tribunal, refuerza la versión del acusado y de Rafaela, porque determina que Rafaela está despierta realmente o se despierta cuando Noelia grita, y así se lo dice al día siguiente, y porque Rafaela afirma que Gines, en ese momento preciso, coincidente -supuestamente- con la agresión misma, está en la cama con ella.
El discurso del tribunal de instancia no resulta, sin embargo, lógico. De un lado, porque la afirmación de Noelia -'que Rafaela la oyó, ya que al día siguiente le comentó: 'has estado gritando, menudas pesadillas has tenido'-, sobre la que el tribunal de instancia hace descansar la credibilidad que otorga a las versiones del acusado y de Rafaela (testimonio de esta última al que el tribunal de instancia concede un valor de refuerzo), no es, a tenor de sus propias palabras, más que una mera deducción de Noelia, consecuente al comentario que Rafaela le trasladó al día siguiente sobre los gritos y pesadillas de aquélla durante la noche, al que Noelia dio crédito ante las presumibles lagunas de memoria que la 'elevada influencia del alcohol' pudo producirle, como se dice en la sentencia. No debe considerarse, por tanto, como una afirmación asentada en un hecho constatado por Noelia ni, por ello, cabe calificarlo como elemento de corroboración objetiva de los testimonios del acusado y de su esposa, Rafaela, más allá de su cuestionable valor como mero testimonio de referencia, pues Noelia refiere lo que Rafaela le dijo la mañana siguiente a los hechos y de ello deduce que gritó como consecuencia de las pesadillas.
Tampoco resulta lógico que el tribunal enjuiciador atribuya a aquella afirmación de Noelia un valor reforzador de las versiones del acusado y de Rafaela, con sustento en que, a su juicio, determina que Rafaela está despierta realmente o se despierta cuando Noelia grita, puesto que el hecho de que Rafaela esté despierta o le despierten los gritos de Noelia no acredita nada, salvo la misma circunstancia de su vigilia previa o provocada. Que Rafaela afirme que Gines en el mismo momento de los gritos, supuestamente coincidente con la agresión, está en la cama con ella, no constituye, por si misma, sino una aserción huérfana de cobertura probatoria a la que se le puede conceder credibilidad o no. El tribunal de instancia se la concede, aunque no ofrece razón alguna que explique por qué otorga credibilidad a dicha aserción y sobre qué elementos fácticos acreditados se apoya. El razonamiento del tribunal no se sustenta en una inferencia lógica extraída de los testimonios de Noelia, Rafaela y Gines, sino en la convicción que el tribunal
Deja constancia la Audiencia de que, al no denunciar en fecha inmediata o, al menos, próxima a la presunta agresión, se evitó que se pudiera analizar la ropa, evaluar científicamente si hubo lesión anal y analizar posibles muestras de ADN de su presunto agresor, que pudieran permanecer en el cuerpo de Noelia. Afirma que la verificación de lo que le sucede a Noelia es inespecífica y que su descripción no es clínica, no es médica, ni permite fijar su etiología y data. Razones que exigen la exploración de otros posibles elementos objetivos de corroboración periférica del testimonio de la denunciante.
Siguiendo el hilo discursivo de la sentencia apelada, se hará una reflexión sobre dichos elementos.
3.1.2.1.- El estado de ánimo de Noelia. Sobre el estado de ánimo de Noelia en los días sucesivos, encuentra el órgano enjuiciador, también, versiones contradictorias. Pone de relieve aspectos como que Rafaela y Daniela la ven tan normal - cuando la lleva a casa la mañana de los hechos van cantando en el coche, envían audios en su grupo de WhatsApp-; Noelia dice a Elsa que el día 30 era el peor día de su vida, pero es un tanto dudoso para el tribunal el por qué: Elsa interpreta que es por las fechas (Navidad) y por el plan (ir al PIN con su sobrino). El 31 salió por la noche a bailar, y se quedó hasta las 4 de la mañana. Y concluye que, en general, no detectan un estado de ánimo decaído.
Conclusión, sin embargo, no acorde con el testimonio completo de la testigo, Elsa, que, también, dijo que el día 30 de diciembre la notó (a Noelia) baja, y el 31 de ese mismo mes la notó apagada; con el del testigo, Genaro, que dijo que, el día 31 de diciembre de 2019, Noelia llegó tarde a trabajar y que fue extraño eso, y que ese día tenía continuos fallos y errores; con el del testigo, Gustavo, que dijo que vio a Noelia a principios de enero de 2020 y que la encontró más apagada de lo normal. Testimonios de los que el tribunal prescinde absolutamente en su valoración de la prueba.
3.1.2.2.- Sobre la prueba documental, consistente en los mensajes, a través de WhatsApp, cruzados entre el acusado y Noelia. Dice el tribunal enjuiciador que el acusado ha negado haber enviado o conocer los mensajes de WhatsApp de los días siguientes a los hechos, en los que pregunta a Noelia por su orto (sic), le dice que le costó ponerle el pijama, le pregunta sobre si se acuerda de algo. También los del día 18 de enero, en los que Noelia le dice que se acuerda de lo que pasó el día 29, que le llegaban flashes, que le reventó el culo. Niega el acusado que le escribiera que ella le pedía más, ni que le iba a arruinar la vida. Se niegan por el acusado todos los mensajes de esos días. El tribunal de instancia argumenta que el hecho de que se nieguen sin más, o de que se afirme que no se conocen, no es óbice para que se tengan por ciertos, más cuando han sido adverados y cotejados por la Letrada de la Administración de Justicia con el móvil de Noelia a la vista. Añade que, además, otros datos avalan el origen de los mensajes en el terminal de Gines, al menos los del día 18 de enero, enviados a Noelia y recibidos por ella cuando estaba en casa de Elsa, pues fueron vistos por ésta, que incluso escribió alguno de ellos; es decir, Elsa y Noelia los escribían a la vez desde el terminal de Noelia y veían la entrada de los que aparecían en el teléfono de Noelia como procedentes del terminal de Gines. Y añade el tribunal que, en su declaración judicial durante la instrucción, el día 20 de febrero de 2020, Gines es preguntado por ellos y él tiene ocasión de dar diversas explicaciones, en qué contexto se envían, lo que se escriben. Es decir: Gines reconoce que envió esos mensajes del día 18 de enero, cuando Noelia estaba en casa de Elsa y ésta misma pudo ver que Gines escribía a Noelia. No se le mostraron, es cierto, pero él sabía a lo que se referían. Y concluye el tribunal que son mensajes cuyo origen y contenido no puede ser puesto en duda, y cuya utilización como prueba en juicio es inobjetable.
A continuación, el órgano enjuiciador razona que los mensajes de WhatsApp son siempre difíciles de contextualizar adecuadamente, que su contenido de texto es solo parte del contenido total de la información, que el estado de ánimo del emisor y el del receptor, los momentos de la escritura y de la lectura -no siempre simultáneos- son elementos de valoración con los que rara vez se cuenta. Por tanto, es preciso relativizar su sentido probatorio.
Consigna el tribunal en su valoración, únicamente, los primeros mensajes del día 19 de enero, en los que el acusado niega que sucediera nada: A las 12:24 escribe: 'porque lo que me contaste ayer, si yo estuve en la cama con Rafaela'. Ante la petición de explicación de Noelia, a las 12:58: 'ayer entonces xq me dijiste lo contrario'. Contesta Gines, a las 13:03: 'pero no te dije tampoco que sí. Ayer estaba morao, estábamos tomando unos tragos pero a mi no me suena, porque yo lo que recuerdo es que estaba dormido en la cama y te metiste, y es cuando luego me fui al sofá'. Noelia repone a las 13:04: 'Que yo te decía que me encantaba '. A lo que responde el acusado: 'qué vvaa [sic], eso te lo dije ayer de coña. Es que yo no recuerdo ni que me quedaría en el sofá'. A continuación, Noelia va endureciendo el lenguaje: 'que me acuerdo coño, me acuerdo de ti encima mío, me reventaste el culo, que luego me has estado venga a preguntar por wass qué tal lo tenía, incluso me preguntaste si no me acordaba de nada', 'Y yo como una gilipollas'. Gines responde: 'que yo también subía moradísimo, y te digo que de verdad que no me acuerdo'. Noelia: 'y ni pedírtelo ni hostias'. Unos mensajes después, Gines escribe: 'solo recuerdo de despertarme en la cama tía'. Noelia: 'Que estoy flipando'. Gines: 'y yo también porque yo no estuve en el sofá contigo'.
Se dice en la sentencia que, en el caso presente, no es posible interpretar los mensajes del día 18 de enero en una lectura plana y simple de su contenido, criterio que, en opinión de este tribunal de apelación, también, hubiera debido alcanzar a los mensajes del día 19 de enero de 2020; se dice, asimismo, que el acusado, cuando fue preguntado por ellos, explicó que fueron escritos, al menos en parte, 'de cachondeo' (sic), y que de la conversación se desprende que estaba en los bares bebiendo, y que lo habían hecho generosamente. El tribunal admite que Gines envió los mensajes WhatsApp, del día 18 de enero de 2020, pero considera que lo fundamental es que parece que el acusado bromea sobre los hechos ocurridos la noche del 29 al 30 de diciembre, hasta que se da cuenta que Noelia no bromea y, tras alguna duda en la que alude a hechos consentidos por ambos o a que no se acuerda por el morón (perjudicado por la ingesta de alcohol), acaba negando en los primeros mensajes del día siguiente, 19 de enero de 2020, que sucediera nada. Y concluye el tribunal que estos mensajes no acreditan nada; pueden cuestionar que Gines estuviera tan normal el día de los hechos (respecto a la ingesta de alcohol), como ha relatado, pero no implican que aceptara o reconociera haber tenido relación sexual con Noelia y menos de modo violento. Lo único que admite cuando está en serio, al día siguiente de los primeros mensajes, el 19 de enero, es que fue al sofá cuando ya no estaba Noelia en él, y que estaba en la cama con Rafaela. Con la que había estado toda la noche.
El tribunal de instancia omite la necesaria motivación sobre los mensajes enviados a través de WhatsApp a lo largo de los días siguientes a los hechos, en los que el acusado pregunta a Noelia por su orto (sic), le dice que le costó ponerle el pijama, le pregunta sobre si se acuerda de algo, y ello a pesar de la trascendencia de tales mensajes y de que el propio tribunal consideró que el origen y contenido de los mensajes no puede ser puesto en duda, y cuya utilización como prueba en juicio es inobjetable.
Tampoco ofrece el tribunal
De igual modo, no se da razón en la sentencia de por qué el tribunal consideró que el acusado, al enviar los mensajes de los días siguientes a los hechos, así como los del día 18 de enero de 2020, bromeaba, y que, en cambio, los del día 19 de enero de 2020, negando lo afirmado en los del día 18 o defendiendo que eran de 'cachondeo' (sic), se redactaron por el acusado 'en serio'. Omisión que lleva a pensar que el tribunal de instancia ha basado su convicción, únicamente, en la declaración del acusado, a pesar de que éste no dijo la verdad cuando afirmó desconocer los mensajes WhatsApp y negó haberlos enviado y recibido los de Noelia, además de contradecirse cuando afirma el día 19 de enero que el día de los hechos se encontraba 'moradísimo', mientras que en su declaración en el plenario no manifestó encontrarse en tal estado de afectación alcohólica, sino que 'se bajó a un bar después de comer, estuvo con su cuñado, después bajaron Rafaela y Noelia y tomaron un par de rondas' y que, después de cenar, 'Fueron a bar y tomaron un par de calimochos', y de que su testimonio pudiera verse afectado por su legítimo interés en eximirse de toda responsabilidad a costa, incluso, de falsear la realidad de los hechos, circunstancias que exigirían del tribunal un razonamiento reforzado sobre los motivos por los que le otorga credibilidad superior a la del testimonio de la denunciante que, como ha quedado expresado, cumplía, al menos, con tres de los presupuestos de credibilidad del testimonio de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva y objetiva y persistencia en la incriminación).
Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (por todas SSTS 68/2020 y 69/2020, ambas de 24 de febrero; 441/2021, de 20 de mayo; y 612
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre, pues la presunción de inocencia solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
El tribunal de instancia consideró que el testimonio de Noelia resulta verosímil y ha sido persistente; no aprecia falta de credibilidad subjetiva, pues no existen móviles espurios que le puedan mover a denunciar hechos que sabe que son falsos. Es una declaración coherente, de la que no obtiene beneficio secundario, más bien al contrario, todo han sido perjuicios para ella. Es decir, que, a juicio del tribunal de instancia, el testimonio de Noelia reúne los tres requisitos de validez del testimonio de la víctima. Opone a dicho testimonio la hipótesis alternativa que ofrece el acusado que, a su juicio, es también digna de consideración. Y lo justifica en que no solo niega los hechos, sino que da una explicación de lo sucedido la noche de autos, que resulta avalada en lo nuclear por Rafaela, aunque los elementos de corroboración de la versión de Rafaela son inespecíficos (lo que ve Salome en Noelia el día 31) y de débil capacidad probatoria, no solo porque vienen de una íntima amiga de Noelia, sino porque no informan de aspectos esenciales (data, origen, evolución); ni siquiera a ella, en ese momento y pese a no estar en la cuadrilla de Trápaga, le relata lo sucedido ni le cuenta cómo se produjo la lesión. Entiende, de otro lado, el tribunal que la versión de Noelia no encuentra aval en dato externo ajeno a ella. Y cierra su argumentación el órgano enjuiciador afirmando que, en el caso, la prueba de cargo practicada no alcanza el rango de suficiencia que pueda llevar al Tribunal a plantearse que la culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable. En este sentido, la vivencia relatada por Noelia no puede considerarse avalada por el hecho de que no obtenga beneficio alguno, ni porque no haya aparentemente otra explicación para su denuncia, o que su valentía al denunciar fortalezca la verosimilitud de su testimonio, tal como el Ministerio Fiscal alegó en su informe final. Estas son afirmaciones que afectan a la periferia de la valoración, ni siquiera son criterios considerados por el Tribunal Supremo entre los que necesariamente deben concurrir en el testimonio del testigo-presunta víctima. Lo decisivo entonces es que la sola versión de Noelia, débilmente corroborada en la forma que hemos explicado, es contradicha de forma radical y creíble no solo por el acusado, sino por Rafaela. De este modo, tal como hemos explicado, la presunción de inocencia permanece intacta, procediendo en consecuencia la libre absolución del acusado.
Sin cuestionar razonamientos del tribunal de instancia como que la vivencia relatada por Noelia no puede considerarse avalada por el hecho de que no obtenga beneficio alguno, ni porque no haya, aparentemente, otra explicación para su denuncia, o que su valentía al denunciar fortalezca la verosimilitud de su testimonio, este tribunal de apelación observa en la motivación de la sentencia un
Si, como se dice en la sentencia apelada, el testimonio de Noelia resulta verosímil y ha sido persistente, no se aprecia en él falta de credibilidad subjetiva, por inexistencia de móviles espurios, y se considera que es una declaración coherente, de la que no obtiene beneficio secundario, es claro que el testimonio de la presunta víctima, a juicio del tribunal de instancia, reúne los tres parámetros de contraste que el Tribunal Supremo ha establecido para dotar al testimonio de la víctima de la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
Si cuenta, además, dicho testimonio con posibles elementos objetivos de corroboración periférica, como son: 1) La prueba testifical de testigos de referencia, aunque se asuma que su valor corroborador sea débil; 2) los mensajes enviados a través de WhatsApp que cuentan con carga incriminatoria para el acusado y que han quedado acreditados como suyos; 3) el testimonio de la testigo-perito psicóloga que atendió a Noelia en Zutitu, y que detectó en Noelia baja autoestima, depresión, sintomatología postraumática, escasa adaptación, conductas de evitación, sueños recurrentes, dificultades para dormir, ansiedad, no concentración; y 4) un informe pericial dónde se constata disfunción sexual consecuente a la agresión, un daño postraumático con secuela consistente en incremento de la vulnerabilidad previa-, que refuerzan dicha versión, aunque pueda admitirse que los testimonios de los testigos de referencia lo hagan débilmente, como sostiene el tribunal enjuiciador, no se acomoda a las reglas de la lógica privar al testimonio de la víctima de su valor incriminatorio y potencial efecto enervador del principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, con fundamento, únicamente, en el testimonio del acusado, cuya veracidad pudiera quedar en cuestión no solo por su legítimo interés en eximirse de responsabilidad, sino por haber incurrido en falsedad y contradicción.
El acusado, en su declaración ante el Plenario, no manifestó que el día de los hechos se encontrara mal, esto es, muy influido por el alcohol, ni tampoco Noelia, a la que el tribunal, sin embargo, consideró que como resultado del alcohol ingerido, se encontraba perjudicada (hechos probados), mientras que en los mensajes, a través de WhatsApp, del día 19 de enero de 2020, en relación con los hechos que le recriminaba Noelia a través, también, de WhatsApp, el acusado le contestó 'que yo también subía moradísimo, y te digo que de verdad que no me acuerdo'. Negó, asimismo, haber recibido o enviado mensajes a través de WhatsApp a Noelia, de contenido fuertemente incriminatorio para su persona -'No escribió ni ha visto mensajes en que Noelia le dijera que ya había recordado lo del sofá, ni que él contestara que ella le pedía más. Ella decía que le dolía el culo porque se lo reventó el acusado, todos esos mensajes los niega. Y que le iba a costar el matrimonio, que quería hablar con Noelia. No conoce ni ha visto ni ha escrito nada de eso'-, mensajes respecto de los que el tribunal ha declarado, tras la práctica de la prueba, que 'son mensajes cuyo origen y contenido no puede ser puesto en duda, y cuya utilización, como prueba en juicio, es inobjetable'. Elementos que racionalmente ponen en cuestión la credibilidad del testimonio del acusado.
Y aunque el tribunal de instancia considera que la versión de los hechos ofrecida por el acusado está corroborada por el testimonio de Rafaela, en la propia sentencia se admite que 'los elementos de corroboración de la versión de Rafaela son inespecíficos (lo que ve Salome en Noelia el día 31) y de débil capacidad probatoria, no solo porque vienen de una íntima amiga de Noelia, sino porque no informan de aspectos esenciales, tal como hemos explicado: data, origen, evolución. Ni siquiera a ella, en ese momento y pese a no estar en la cuadrilla de Trápaga, le relata lo sucedido ni le cuenta cómo se produjo la lesión'. Si se añade a ello que el tribunal de instancia expresa en la sentencia que 'puede especularse con que Rafaela tiene un sesgo en favor de su marido por razones de solidaridad matrimonial', queda en entredicho la imparcialidad de la testigo, Rafaela, y su grado de credibilidad y fiabilidad y con ello el vigor corroborador del mismo sobre el testimonio del acusado, que, en ausencia de una explicación sólida y acorde con las reglas de la lógica del tribunal de instancia que salve el escollo, quedaría entonces despojado aquél de cualquier elemento objetivo de corroboración periférica.
Como corolario de lo expuesto, habrá de concluirse que la sentencia apelada no da plena satisfacción en su motivación fáctica al principio de completitud de los razonamientos exigible, ni a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y de conocimiento científico, afectando negativamente al derecho a la tutela judicial efectiva de que gozan las partes procesales y que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española, lo que ha de llevar a su anulación.
792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en garantía del principio de imparcialidad y con el fin de evitar la legítima suspicacia sobre la predictibilidad del criterio ( STS, nº 289/2017, de 20 de abril). Procede declarar de oficio las costas del presente recurso de apelación.
Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la adhesión al mismo, formalizada por la procuradora de los tribunales, Dña. Leire Fraga Areitio, en representación de Dña. Noelia contra la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 30 de junio de 2021, que absolvía a D. Gines de los delitos de abuso sexual y lesiones, por los que venía siendo acusado.
Anulamos dicha sentencia y el juicio que la precedió, con devolución de la causa al citado tribunal para que se proceda a dictar nueva resolución, tras la celebración de nueva vista, debiendo el tribunal estar integrado por magistrados diferentes a los que formaron el tribunal que dictó la sentencia anulada.
Declaramos de oficio las costas del presente recurso de apelación.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso.
Así por esta nuestra sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
_
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
_