Sentencia Penal Nº 98, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 329 de 11 de Mayo de 2001

Fundamentos

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 1

Rollo: 329 /2001

Órgano Procedencia: JDO. DE LA PENAL N. 1 de PERROL

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 315 /2000

N U M E R O 98

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituída por los Ilustrisimos Señores DON ANGEL MARIA JUREL PRIETO, Presidente, DON MIGUEL HERRERO DE PADURA, DON DAMASO BRAÑAS SANTA MARIA, Magistrados

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a once de mayo de dos mil uno.

En el recurso de apelación penal número 329/01 procedente del Juzgado de lo penal de Ferrol, sobre ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMAS Y FALTA DE LESIONES, entre partes de la una como apelante ADOLFO, y de la otra como apelado MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr DON MIGUEL HERRERO DE PADURA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal de Ferrol, con fecha 17 de enero de 2001 y auto aclaratorio de 5 de febrero de 2001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Debo condenar y condeno a ADOLFO como autor/es criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y una falta de lesiones, a la pena de tres años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo, respecto del delito y la pena de seis fines de semana de arresto respecto de la falta y el pago de las costas procesales. El acusado indemnizará a Santiago en los gastos de reparación del diente descrito en el relato fáctico y cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia.".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del/los apelante/s, que le fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 16 de marzo de 2001, dictada por el Instructor, acordando dar el traslado prevenido en el artículo 795-4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes, que fue evacuado por el ministerio Fiscal.

TERCERO.- Por proveído de fecha 21 de marzo de 2001, se acordó elevar todo lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias, se acordó pasar las mismas al Magistrado Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la resolución recurrida, con la salvedad que se hará constar: "En fecha 30 de agosto de 1999, sobre las 19:30 horas, el acusado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó a Santiago, cuando se hallaba en las inmediaciones de la Calle Hospital de Ferrol y le pidio dinero. Al negarse Santiago, el acusado exhibió una navaja sin abrir y le dijo que si no le daba el dinero le iba a rajar, manifestándole aquél que era un impresentable, momento en el que el acusado le propinó un cabezazo en la boca, rompiéndole el borde extremo del primer incisivo izquierdo el maxilar superior, curando con una asistencia de cinco días sin incapacidad y quedándole como secuela la citada rotura." El perjudicado en comparecencia ante el Juzgado de Instrucción de fecha 5 de noviembre de 1999, manifestó que renunciaba a mostrarse parte, así como a toda indemnización que pudiera corresponderle.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen, excepto el cuarto que se rechaza en su totalidad y

PRIMERO.- Por la representación de Adolfo se alega en primer término error en la apreciación de la prueba. En esta materia de apreciación de la prueba es reiterada la jurisprudencia que pone de relieve como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, por ello, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas mencionadas, en contraste con el Tribunal de segunda instancia, por ello debe de mantenerse en principio lo establecido por aquel, salvo inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

No concurren en el presente caso ninguna de las circunstancias mencionadas. El acusado admitió en el acto del juicio los hechos base, es decir, que se acercó a la víctima y le pidio dinero, así como que le propinó un cabezazo, lo que se completa con la declaración del testigo y víctima del delito en el sentido de que la petición de dinero fue acompañada de la exhibición de una navaja cerrada, y de la expresión "sino me das dinero te voy a rajar", y es reiterada la jurisprudencia que el testimonio único de la víctima es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTS de la 27 de diciembre de 1999 y 20 de octubre de 1999) cuando concurran los siguientes requisitos:

1°) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2°) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E. Criminal).

3°) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el supuesto enjuiciado, en la sentencia se constata la concurrencia de todos los elementos: el denunciante no conocía al acusado previamente a los hechos, y su declaración ha sido clara, coherente y lineal a lo largo del procedimiento, siendo apreciada como veraz por el Juez de instancia.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia, uso de armas, y con intimidación de menor entidad, en grado de tentativa, de los arts. 237, 242 y 16 del Código Penal.

Para los expuesto hay que tener en cuenta que aunque el acusado exhibió una navaja, esta se hallaba cerrada, exhibición que se integra en el subtipo agravado por el uso de armas del art 242.2 del Código, conforme a la doctrina recogida en SSTS de 11-3-1988, 1-2-1991, 29-12-1992 y 31-3-1993, puesto que por uso del arma debe entenderse no sólo su empleo directo sobre el cuerpo de la víctima sino también su mera exhibición con fines intimidatorios, teniendo la agravación fundamento en el peligro que para la vida o la integridad física del sujeto pasivo representa el uso de un arma o medio peligroso, ante la posibilidad de que se pueda llegar a emplear para causar un daño físico a la víctima, y ese peligro potencial viene dado en el presente supuesto por la utilización por el acusado de un arma blanca con capacidad lesiva, aunque la navaja no llegara a abrirse

Por otra parte, la jurisprudencia viene entendiendo ( SSTS de 30-4-1998, 23-7-1998, 13-10-1998, 18-1-1999) que la apreciación del subtipo agravado no obsta a la aplicación de la atenuación prevista en el artículo 242.3 del C.P., cuestión apreciable de oficio, aun no invocada expresamente por el recurrente, por su carácter atenuatorio, estimando que la circunstancia de que la navaja no llegó a abrirse implica una menor antijuridicidad del hecho y menor entidad de la violencia e intimidación empleadas, dado que el uso de la navaja se limitó a la mera exhibición con carácter intimidatorio, hallándose además cerrada.

TERCERO.- Procede acoger el recurso en materia de determinación de la pena. En efecto, no es admisible la sinrazón jurídica del auto de aclaración de fecha cinco de febrero de 2001, en resolución a la sorprendente petición del Ministerio Fiscal, ya que se trata de un supuesto no comprendido en el art 267 de la LOPJ como materia de aclaración o rectificación, altera el principio acusatorio, y que, además prescinde de la circunstancia de que de forma expresa se califica el hecho como cometido en grado de tentativa en el primero de los fundamentos de derecho, aunque en el Fallo se omitiese.

La pena correspondiente al robo se fija la UN AÑO Y DOS MESES de prisión, partiendo de que el Tribunal Supremo, en sentencias de 23-7-1998, 18-1-1999, 17-2-1999, 26-4-1999 y 20-5-1999, entre otras, en relación a la determinación de la pena cuando se aplican los párrafos segundo y tercero del artículo 242 del C.P., tiene declarado que en primer término ha de aplicarse la pena inferior en grado a la prevista en el 242.1 (de 1 a 2 años de prisión -art. 70.1.2º) y seguidamente procederá imponerla en su mitad superior (de 1 año 6 meses y 1 día a 2 años) por lo dispuesto en el art. 242.2, a lo que, finalmente a de aplicarse lo dispuesto en el artículo 62.por el grado de ejecución.

CUARTO.- Procede acoger el motivo de recurso relativo a la indemnización que se determina en la sentencia apelada a favor de D. Santiago, toda vez que el perjudicado después de haber sido conveniente instruido acerca de los derechos que como tal le asisten conforme al art. 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, manifestó su renuncia expresa, terminante y clara a ser indemnizado. La acción civil derivada del delito es renunciable por el ofendido conforme al art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que el derecho a ser resarcido es de naturaleza privada del ofendido, cuya renuncia sólo a él puede perjudicar, debido a que la naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la L.E.C.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de ADOLFO, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 17 de enero de 2001, dictada por el Juzgado de Ferrol, y en consecuencia condenamos al citado, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en la modalidad de uso de armas y de menor entidad, en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES de prisión, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia, y declarando de oficio las costas de esta alzada.