Sentencia Penal Nº 987/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 891/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0016354
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 891/2015
Origen : Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 340/2012
Apelante: Dña. Regina
Procurador Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
Letrado D. JESUS-MARIA PUENTE RODRIGUEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 987 / 2015
Magistrados:
Pilar Oliván Lacasta
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
En Madrid, a 23 de diciembre de 2015
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Regina contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, el 12 de febrero de 2015 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así: 'En octubre de 2010, persona o personas cuya identidad no ha podido esclarecerse y por un procedimiento que tampoco ha quedado determinado, lograron acceder a través de Internet a las claves de la cuenta bancaria número NUM000 de la entidad Barclays titularidad de Benigno . Acto seguido, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tal persona o personas desconocidas efectuaron una transferencia bancaria a una cuenta abierta al efecto el día 20/10/2010 por la acusada, Regina , mayor de edad, natural de los Países Bajos, sin antecedentes penales, en la sucursal de la Caixa sita en la calle Gregorio Marañón n° 3 de Estepona con el número NUM001 . Con ella habían contactado los primeros a través de internet ofreciéndole unas condiciones económicas muy ventajosas a cambio de que abriese una cuenta en la entidad La Caixa y efectuase las extracciones de dinero que le indicasen para su posterior remisión, mediante Western Unión o Moneygrant, pudiendo quedarse para sí un porcentaje de tales cantidades en concepto de comisión.

La acusada, siendo consciente o, por lo menos, sospechando de que tal oferta ocultaba necesariamente una actividad ilícita, actuando con ánimo de lucro, aceptó las condiciones y abrió a su nombre la citada cuenta.

El día 28/10/2010, persona o personas desconocidas realizaron una transferencia por importe de 1.700 euros desde la cuenta de Benigno a la cuenta abierta por la acusada quien estaba preparada para su recepción. El mismo día, la acusada sacó el dinero y, previa detracción de una comisión para ella, envió, a través de Western Unión, oficina sita en la calle Rafael de Riego 31 de Madrid, la cantidad de 1559,10 euros a una persona llamada Sergio , con domicilio en Saint Petesburgo, Rusia.

El perjudicado renunció a la indemnización que pudiera corresponderle al haber sido indemnizado por la entidad Barclays, quien reclamó.

La causa se recibió en este juzgado el día 7/09/2012 y estuvo paralizada, sin causa imputable a la acusada, hasta el día 07/03/2014 que se dicté auto de admisión de pruebas'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo: 'CONDENO a Regina como cooperadora necesaria criminalmente responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Regina a que indemnice a la entidad Barclays Bank S.A. en la cantidad de 1.700 euros, con los intereses del artículo 576 de la Lec .'.

Segundo: La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva a la recurrente.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: La recurrente asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio.

Afirma que nunca tuvo intención de cometer un ilícito. Que no concurre el dolo necesario. Creía obrar de forma legal, con la intención de conseguir trabajo, prueba de ello es que operó con su documentación verdadera.

Que carece de sentido que una persona sin antecedentes se meta en un lío como éste, por una cantidad tan nimia como pudieran ser 85 euros.

Segundo: El motivo de impugnación debe ser desestimado.

El art. 248.2 del Código Penal considera reos de estafa a los que con ánimo de lucro, y mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúen una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de un tercero .

La cuestión a debate, por tanto, es si la acusada actuó de forma consciente y dolosa en el engaño urdido al perjudicado, requisito de todo punto preciso para que los hechos puedan ser calificados como un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Debe recordarse que la voluntariedad, como elemento subjetivo del injusto, pertenece a la esfera íntima del sujeto y se acredita a partir de las manifestaciones del propio acusado y de las circunstancias objetivas del hecho, a través de presunciones, por lo que la revocación de la sentencia precisa de una nueva y distinta valoración de las manifestaciones de la acusada, que constituyen la prueba fundamental tomada en consideración en la sentencia impugnada.

En el caso presente, basta la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución que se impugna, para rechazar el motivo de impugnación. Efectivamente, en la referida resolución la Juez de instancia efectúa un minucioso análisis de todos los medios de prueba practicados y llega a la convicción, de manera absolutamente lógica y razonada, de que la acusada actuó al menos con dolo eventual, el mismo que tantas veces se aprecia precisamente en las personas que, también con el nombre de 'mulas', son condenadas como autores de un delito contra la salud pública y ello por cuanto no es preciso tener una especial formación académica para apreciar la anormalidad de la actuación llevada a cabo por la acusada y por la que, además, fue remunerada, sospechas de ilicitud que le hacen responsable del delito cometido en concepto de cooperadora necesaria, puesto que es ella quien facilitó la cuenta a la que se transfiere la suma distraída. No existe duda, por tanto, de que la acusada forma parte del entramado, y su responsabilidad deriva de su actuación como cooperador necesario.

Debe recordarse que en este delito no sólo es responsable criminalmente el autor directo sino también, entre otros, el cooperador necesario y el acto de desapoderamiento se produjo precisamente en el momento en que, se realizó la transferencia del dinero desde la cuenta del perjudicado a la cuenta de la acusada, y aunque ésta no hizo la manipulación informática que provocó la transferencia, ésta no se habría podido llevar a cabo si la acusada no hubiera ofrecido su cuenta para recibirla.

Como recordaba nuestra Sentencia de 23-12-13 : En el 'phising' hay que separar dos fases, por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de la transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante y la segunda, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta 'mula' a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y posterior retirada de las mismas. La conducta del acusado en esta segunda etapa es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa. Como indica la acusación particular de nada le sirve a las bandas organizadas obtener las claves de los usuarios de banca electrónica, sin que alguien se preste en España a ofrecer su cuenta y ayudar a sacar el dinero del país, por lo que es lógico que los primeros en lugar de utilizar una cuenta que serviría para identificarles lo hagan a través de una persona que a cambio de un precio asuma el riesgo facilitando la cuenta bancaria y preste la ayuda para sacar ese dinero del País.

En un caso similar al presente el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12-6-07 declaró: 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

En parecido sentido la SAP Madrid, Sección 6, 503-13 dice que e n cuanto a la concurrencia del dolo debe señalarse que acertadamente la Juez a quo sostiene que el acusado tenía perfecto conocimiento de la ilicitud de su conducta y que de manera voluntaria prestó su colaboración, pues no se trata de una persona con un nivel cultural bajo, sino que es una persona que utiliza de manera frecuente Internet y el correo electrónico, por lo que es un persona conocedora de la red y de un nivel cultural medio o elevado. Y una persona con estas características tiene que saber, o por lo menos sospechar necesariamente, de la ilicitud de la operación que estaba realizando, pues recibía una importante comisión por un simple traspaso de dinero que recibía en su cuenta corriente y que transfería a otra cuenta en un país extranjero. No resulta lógico ni razonable que se perciba una elevada cantidad de dinero por realizar una simple transferencia bancaria.

Considera el Tribunal Supremo que en estos casos se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático, en el que las personas, que como el acusado, se prestan a poner a disposición de personas desconocidas sus cuentas bancarias, ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, sin que la ignorancia del resto del operativo borre o disminuya su culpabilidad en el delito de estafa cometido.

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que la realización de actos típicos del delito aparece acreditada por prueba documental y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes en la sentencia recurrida. Es evidente que la recurrente estaba en condiciones de optar entre ejecutar la conducta que se le pidió o negarse a prestar su colaboración, y optó voluntariamente por prestar su colaboración conociendo que se trataba de un acto ilícito.

Particularmente significativo en este sentido es que abriera la cuenta que nos ocupa días antes de los hechos investigados, es decir, a los efectos de este tipo de operaciones, así como que no supiera la identidad del titular de las cantidades que recibía en su cuenta, la causa de la remisión, ni la identidad del destinatario de las transferencias que efectuaba al extranjero y por las que recibía una comisión. Al no acudir al juicio no ha facilitado otra explicación plausible.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima el recurso formulado por Regina , confirmando íntegramente la Sentencia dictada el 12 de febrero de 2015, por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid, en Juicio Oral 340-2012.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación : leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.