Sentencia Penal Nº 987/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 268/2015 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 268/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 30-2014

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9 BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

D. IGNACIO DE RAMON FORS

Barcelona, a 1.12.2016

Antecedentes Procesales

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 268-2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 30-2014 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona contra Fausto en virtud del recurso de Apelación presentado por su defensa y representación contra la sentencia dictada en los mismos de 31.7.2015 por la titular de dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El FALLO de la sentencia apelada condena al apelante como responsable criminalmente de un delito de ABANDONO DE FAMILIA EN SU MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES a la pena de CINCO meses DE PRISIÓN y a que indemnice a Marisol en 1446,2 euros intereses legales y moratorios del art 576 LEC ,por el impago de la pensión de alimentos debida de los meses de abril, mayo junio julio agosto y septiembre de 2013.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de Apelación presentado por las representación del condenado contra la citada sentencia, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, quien instruido del recurso de apelación interpuesto se ha opuesto al mismo.

Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada de 9.1.2012

Fundamentos

PRIMERO.- Se funda la condena apelada en considerar al apelante autor de un delito consumado de abandono de familia por impago de pensiones previsto y penado en el art 227 del CP al dar por probado que por Sentencia firme se debía satisfacer por alimentos para el hijo común menor de edad 200 al mes en concepto de pensión alimenticia por hijo común, sin abonar en abril, mayo junio julio agosto y septiembre de 2013 estas sumas aun contando con medios para hacerlo.

Estima y funda la condena en el fundamento segundo refiriendo que el acusado explica que no se le ha proporcionado por la denunciante número de cuenta para poder pagar estimando la sentencia apelada que el alegato del acusado ,siendo entendible en el ejercicio legítimo derecho de defensa resulta pueril porque la propia denunciante al declarar como testigo en el plenario confirmó lo que consta documentalmente esto es al folio 51 de los autos donde podemos ver un documento acreditativo de la existencia de una libreta estrella con fecha de apertura 2.4.1996 y en la que en fechas posteriores a las que son imputadas de 2013 el acusado abonado las pensiones en favor del hijo. En segundo lugar a la fecha de los hechos el hijo único tenía diecisiete años de edad y el acusado reconoce que tenía contacto con él por lo que podía haber dado en mano el dinero para que lo entregará suma. También dice la sentencia podía el acusado efectúa una consignación ante un notario, o una consignación judicial del decanato de esta ciudad. Por lo expuesto se considera por la sentencia apelada que la excusa ofrecida por el acusado no justifica su acción y entiende que cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos de la tipicidad por la que se condena.

SEGUNDO .- En todo caso, la apelación denunciando error en la apreciación de la prueba e infracción jurídica por infracción de lo dispuesto en el art 227.1 y 227.3 CP en relación al 5 del CP sostiene que estima no acreditada la voluntad de incumplimiento por lo que resulta de las pruebas aportadas en autos y de las declaraciones de la denunciante en un juicio anterior al que nos ocupa,y que vertía sobre el impago de otras mensualidades de la pensión de alimentos a favor del hijo común.

Respecto del Cd aportado fue propuesto como prueba en la instancia y al minuto 3.22 la Juzgadora denegó dicha prueba y no se manifestó protesta, como sí se manifestó más tarde sobre el rechazo de otra prueba documental frente a cuya denegación esa sí se formuló protesta, pero no respecto de la denegación como prueba del CD de un juicio anterior, que por ello no podrá tenerse ahora ni valorarse como prueba.

Así consta en autos que el apelante pidió en tres ocasiones a la denunciante un número de cuenta para ingresar la pensión de alimentos del hijo común ,habiendo desatendido está todo los requerimientos y no proporcionando cuenta alguna.

Consta también acreditado según el apelante autos que desde marzo de 2013 se cerró la cuenta común y que el apelante no disponiendo de otra no podía hacer los ingresos porque la denunciante no le facilitaba ninguna buena.

Señala que si bien la denunciante no recordaba estos detalles en el plenario, en un juicio anterior celebrado el 19 de febrero la denunciante contestaba diciendo que a partir de marzo no tuvo cuentas bancarias durante unos meses y así al minuto 14.-50 del cd que la cuenta común se cerró en abril de 2013 y no le dio al acusado ninguna otra cuenta hasta que no abrió una nueva cuenta unos meses después min 15 lo que reitera al minuto 21 señalando que en marzo 2013 cierra la cuenta común y el 22 que en esa fecha no tenía cuenta bancaria y se acordara perfectamente de los mensajes enviados por el apelante que no recordaba en el plenario de este juicio. Añade el apelante que respecto a la segunda cuenta hipotética cuya existencia se desvela durante la celebración del juicio oral el apelante, la desconocía totalmente y ,ni siquiera la propia denunciante tenía conocimiento de su existencia y así se deduce de las propias manifestaciones del letrado de la contraria cuando al minuto diecinueve del juicio oral de este procedimiento declara que no se aportó antes el certificado de la cuenta porque estaban viendo ahora las cuentas que estaban vivas . Tampoco es cierto que el apelante haya declarado tener contacto con el hijo común en aquellas fechas . No es sino hasta ahora que se ha podido restaurar esa relación paterno filial de forma tal que antes ni veía su hijo ni tan siquiera hablaba con él y tampoco por ello se podía dar las mensualidades en mano como pretende la juzgadora.

Añade el apelante que es anecdótico pretender que el acusado depositara notarialmente un juzgado las pensiones en favor del hijo común. Y completa su argumentación señalando que respecto al ingreso que consta al folio 51 de las actuaciones acredita que el apelante tuviese conocimiento esa cuenta con anterioridad a ese momento pues efectivamente ese ingreso se produce cuando se tiene la constancia de su existe ;recordando que desde octubre de 2013 el apelante está al día del pago de las mensualidades lo que ratifica su voluntad siempre existente de abonar las como viene sucediendo desde ya hace varios años atribuyendo las acciones de la apelante un estricto deseo de venganza y aportando como documental de la apelación el documento o que contiene la vista del juicio oral celebrado el pasado 19 de febrero del 2015 ante el juzgado de lo penal núm. Dos de Barcelona a los efectos de acreditar la realidad de los hechos y las pruebas de descargo aportadas por esta parte apelante en el procedimiento

Dado traslado el apelado tras manifestar que no tiene ningún interés en que el condenado ingrese en prisión pero sí que se cumpla lo ordenado en la sentencia que impone el pago de alimentos estima en definitiva que la valoración de la instancia sido correcta quedando claro lo largo de la vista que no hubo voluntad de pagar y que hubo cuentas donde debe ser las pensiones y que con una diligencia mínima hubiera podido hacer llegar las cantidades debidas a su ex esposa y en el caso de que ya se verá negado a recibirlas a la cuenta de consignaciones del juzgado señalando respecto de las alegaciones del apelante que nadie tiene cuentan los bancos sin firmar el contrato correspondiente por lo que interesa de mantenimiento de la sentencia en sus propios términos

El ministerio fiscal no consta que haya presentado escrito de apelación o de oposición a la misma aunque la providencia de 15 de octubre se dice que se ha presentado escrito por el fiscal este no aparece en la causa remitida.

TERCERO.- Examinada la causa consta en la documental aportada por la defensa al folio 75 un ingreso en marzo la cuenta que aparece como anulada cuenta de la Caixa con números finales NUM000 , habiendo manifestado la defensa que a partir de ese momento quedó anulada, y preguntado por ello a la denunciante manifestó en el juicio- examinada la videograbación- que no lo recordaba, sin negarlo.

También obra entre la documental de la causa la sentencia que establece la obligación del pago de alimentos y así es de ver cómo la sentencia de 9 de enero de 2012 dictada por el juzgado de primera instancia número dieciocho de Barcelona a la que hace referencia el hecho probado de la sentencia ahora apelada establecen ,y así obra en el folio trece vuelto, que el apelante abonará en concepto de pensión de alimentos en favor del menor la cantidad de 200 € al mes. Pero también añade que esta cantidad será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que designe la madre, y que será actualizada de forma automática y anualmente de acuerdo con el ipc de Cataluña imponiendo además el pago de la mitad de las gastos extraordinarios .

Constan también pagos de octubre y noviembre y constan también así a los folios 42, 43 y 44 Burofax es enviados por el apelante a la apelada en los que éste señala que la fecha de hoy concretamente nueve de setiembre de 2013 el primero de ellos hasta otro del mes de abril Señala decimos que en le remite como contenido del burófax el siguiente texto:

' a fecha de hoy sigo sin poder ingresar la pensión alimenticia de mi hijo ya que tenías a facilitar la nueva cuenta bancaria ya que la cuenta destinada a tal efecto había sido cancelada, el pasado día 10 de abril de 2013 envió un mensaje a través del móvil solicitando se les facilitase un nuevo número de cuenta para realizar los ingresos mensaje al que no ha recibido respuesta positiva alguna como asimismo al anterior buró fax enviado el 3 de junio de 2013 y recibido el pasado día 5 de junio de 2013. Es por este motivo que te solicitó de nuevo que se comuniquen la mayor brevedad posible número de cuenta que la Madre de siete se efectúen los ingresos de las dietas de mijo. '

En parecidos términos en el Burofax obrante al folio 46 señala el apelante comunicado que consta entregado según los certificados el folio 42 al 43 y 44 señala más adelante que seguía sin poder ingresar la pensión alimenticia porque se niega a facilitar la nueva cuenta bancaria dado que la cuenta destinada a tal efecto había sido cancelada y refiere en la comunicación que envía a través del burofax y que aparece como entregada ,que tras varios intentos de ingresar la pensión alimenticia a través de cajero automático tuvo que acudir a la ventanilla donde se informó de que la cuenta destinada a tal efecto había sido cancelada habiendo enviado varios mensajes a través de móvil solicitando que se facilite el nuevo número de cuenta para realizar los ingresos mensajes a los que nos ha recibido respuesta siendo por este motivo por el que pide que se le comunique y porque así consta el convenio divorcio, lo dice expresamente, a la mayor brevedad posible el número de cuenta al que se desea por la Madre que se efectúen los ingresos de las dietas

Consta también al folio 49 mensajes de texto de 10 de abril de 2013 en el que en refiere la imposibilidad el ingreso y que le confirman que sea anulado el número de cuenta que sería estipulado para tal función y es de observar como el remitente señala que tiene dificultad y que sencillamente pide el número de cuenta para hacer los ingresos.

No estamos por tanto, en un problema de incapacidad de efectuar el pago sino en la tesitura de establecer si debe prosperar la tesis de descargo, ( no hizo el pago porque no podía hacerlo en la forma determinada por la sentencia pues la cuenta que se habría designado fue cancelada sin que durante ese lapso se le comunicara a pesar de su insistencia otra distintas para hacer el ingreso, que reanuda al conocer la nueva cuenta) , y si debe prosperar debe producir la atipicidad de la conducta, o si por el contrario, es pueril como dice la Sentencia este alegato y aunque fuera cierto como podía haber entregado el dinero en la cuenta de consignaciones del juzgado o en mano a su hijo al que veía, entonces se cumple la voluntad subjetiva de renuencia al pago que determina la tipicidad objetiva y subjetiva.

Este debate precisa establecer previamente varios elementos de hecho. Y así

a) La sala debe entender que con la documental obrante y referida ninguna duda hay de que la sentencia impuso una obligación de pago de la pensión de alimentos modulada en la sentencia de 9 de enero de 2012 dictada por el juzgado de primera instancia número dieciocho de Barcelona , que el apelante abonará en concepto de pensión de alimentos en favor del menor la cantidad de 200 € al mes. Pero también añade que esta cantidad 'será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que designe la madre'.

b) La Sala a la vista de la documental presentada estima que no hay duda de que la cuenta referida quedó cancelada ,sin que conste la comunicación en el plazo imputado de una nueva. El dato como tal, no fue ni siquiera negado por la denunciante que se limitó a manifestar que nada recordaba ni del hecho de haber cancelado la cuenta ni del hecho de no haberle facilitado en tiempo y forma otra ni del hecho de haber recibido los burofax mencionados. .

c) Respecto al dato de hecho contenido en la fundamentación conforme al cual el padre tendría contacto con el hijo y podía entregarle en mano el dinero, lo que niega el apelante señalando que es una manifestación que niega haber hecho en la vista, ; examinada la videograbación la sala constata que el apelante lo único que declaró es que no es sino en un momento posterior a recibir una demanda ejecutiva que se puso en contacto con su hijo ,y a su través la denunciante, se ex esposa, le envió una manuscrito, pero esta vez con 19 dígitos- no veinte- por lo que no pudo pagar al no tener correctamente descrita una cuenta. Cuando por fin la recibió en forma, pagó hasta el día del juicio y ha venido pagando lo debido y regularizando los atrasos. Pero ello no invalida el dato de que contacto con el hijo hubo, que es lo que afirma las sentencia como producido en las fuentes de prueba. Cosa distinta es que no compartamos el razonamiento de que entonces podía haberle entregado al dinero al hijo cuando la acreedora es la denunciante y no se han facilitado los medios para el pago a que obliga la Sentencia,

d) Por otro lado que consta al folio 51 un ingreso en otra cuenta de la que es titular el propio apelante y donde ingresa el mes de octubre de 2011 que se anota abierta en 1996 señala el apelante que hizo el ingreso allí en cuanto tuvo conocimiento de la cuenta, y la apelada que no podía ignorar que la tenía. Al respecto en la videograbación se dice por el apelante que cuando se separaron cancelaron todas las cuentas comunes y que no era consciente de que quedara una viva .

En todo caso no era la cuenta designada y que venía usándose para los pagos previamente a la cancelación.

El acusado vista la videograbación , señala que en esos meses señalados no pudo pagar por ser insolvente. Manifestó que según recordaba se cancelaron las cuentas en las que estaban juntos. Intentó ingresar en la cuenta que se refería en Sentencia pero le dijeron que estaba cancelada. Envió burofax a ella para recabar número de cuenta y no hubo respuesta , y en ese momento él había vuelta o trabajar y podía pagar. En la cuenta que se señaló en la demanda ejecutiva que consta en autos constaban 21 dígitos y no pudo pagar. No es sino posterior a esta demanda que se puso en contacto con su hijo y a su través me envió una manuscrito de su mujer pero esta vez con 19 dígitos no viente. Cuando la recibió en forma pagó hasta el día del juicio. La denunciante , no recuerda haber recibido los burofax ni recuerda lo que dijo en el otro juicio que no lo recuerda Indicó que tenía un número de cuenta en común con el denunciado cuya cartilla fue exhibida a la juez en la Caixa abierta en 1996 y último movimiento en 12.8.2014 pero no se hace constar sus datos en la videgrabación ni se une.

Al respecto es razonable el argumento de apelación referido a este extremo conforme al cual ,Y completa su argumentación ,señalando que respecto al ingreso que consta al folio 51 de las actuaciones no acredita que el apelante tuviese conocimiento de esa cuenta con anterioridad a ese momento pues efectivamente, ese ingreso se produce cuando se tiene la constancia de su existencia. Añade el apelante que respecto a la segunda cuenta hipotética cuya existencia se desvela durante la celebración del juicio oral, el apelante la desconocía totalmente y ,ni siquiera la propia denunciante tenía conocimiento de su existencia, y así se deduce de las propias manifestaciones del letrado de la contraria cuando al minuto diecinueve del juicio oral de este procedimiento declara que no se aportó antes el certificado de la cuenta porque estaban viendo ahora las cuentas que estaban vivas, lo que efectivamente se comprueba en la videograbación.

TERCERO.- El delito de impago de pensiones tipificado en el art . 227 del CP , de peligro abstracto, tiene su antecedente en el art . 487 bis del CP de 1973 introducido por la LO 3/1989, cuyo Preámbulo contemplaba como finalidad del mismo la de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, de lo cual se hizo eco la STS de 3 de abril de 2001 , bien jurídico protegido que se mantiene latente en el vigente Código penal de 1995.

El propio Alto Tribunal señaló que con la penalización de tal conducta no se pretende criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, lo que conllevaría restaurar la antigua prisión por deudas que prohíbe expresamente el art . 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 ( SsTS de 29 de julio de 1999 y 13 de febrero de 2001 ), que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico conforme a los arts 10.2 y 96.1 de la C .E ., y de ahí que sólo se entraría en la órbita penal cuando el incumplimiento, como modalidad omisiva que es, derive del hecho de que disponiéndose de medios suficientes para cumplir se incumple, por lo que sólo podrán tenerse en cuenta aquéllas conductas que, adecuándose a la descripción típica, conlleven una voluntad obstinada y rebelde al cumplimiento.

Tal y como exponen las SSTS de 21 de noviembre de 2007 y 3 de febrero y 3 de abril de 2001 , el tipo penal del artículo 227 del Código Penal exige como elementos constitutivos:

a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos),

b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja,

c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y

d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago , cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

e)también se ha señalado en reiteradas ocasiones que para apreciar la existencia del delito que regula el artículo 227 del Código Penal no se exige ni tan siquiera la necesidad de interesar la reclamación previa en el procedimiento civil ( SAP de las Palmas de 13 de enero de 2001 , SAP de Sevilla de 30 de abril de 1999 y SAP de Córdoba de 9 de enero de 2001 ), pues el fundamento del delito de impago de prestaciones económicas establecidas judicialmente que se tipifica en el artículo 227.1º del Código Penal no es conseguir el cumplimiento de la resolución judicial sino que radica en la necesidad de otorgar la máxima protección a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, castigando penalmente, por la responsabilidad que ello conlleva, el impago de las pensiones de las que son acreedores.

Dejar de abonar en los plazos y forma señalados en el Código Penal, el importe dinerario fijado en sentencia firme, de forma consciente y voluntaria y sin causa o motivo que lo justificara, daría lugar a la acción omisiva típica, concurriendo incapacidad de pago y el elemento subjetivo en plenitud, señalando que dicho ilícito ataca al bien jurídicamente protegido por el precepto que es la seguridad familiar considerada en el sostenimiento económico de los integrantes de aquélla necesitados de tal asistencia, pero que también se encuentra afectado el respeto y acatamiento a las decisiones judiciales como manifestación del principio de autoridad que conductas como las enjuiciadas suponen una actitud de rebeldía inequívoca contra los poderes del Estado

Aún cuando se han suscitado dudas en el ámbito de la jurisprudencia menor sobre su naturaleza de delito permanente o delito continuado, siendo mayoritaria la posición a favor de la primera, de modo que se consumará desde que el impago alcance el periodo descrito en el tipo, y a partir de entonces, y en tanto no recaiga sentencia (o resolución de similar eficacia de cosa juzgada) o el sujeto activo no cese en su conducta, nos encontramos con un único delito con infracción sostenida del ordenamiento jurídico.'.

A lo que cabría añadir que el delito del artículo 227 es un tipo omisivo, ya que lo que se sanciona no es un hacer sino un dejar de hacer lo que legalmente está obligado, y en este aspecto debe graduarse la culpabilidad ,teniendo en cuenta que si bien no planteará ningún tipo de problemas su aplicación en cuanto el sujeto se niegue sin más, por su voluntad acérrima, al cumplimiento pudiendo hacerlo (dolo directo de primer grado), no cabe excluir su intencionalidad por el mero hecho de que carezca de patrimonio para cumplir si voluntariamente no hace lo que debe hacer para conseguir el dinero necesario para pagar, esto es, cuando voluntariamente el acusado adopta una postura pasiva que es justamente la que motiva que carezca de ingresos suficientes.

Lo que supondrá que basta que en el periodo objeto de acusación se advierta la existencia de momentos concretos en que el acusado haya dispuesto de patrimonio para hacer frente a la pensión sin que lo haya verificado para de ello colegir que realmente nunca ha querido hacer frente a sus obligaciones.

En relación con este aspecto debe añadirse que dado los intereses que se tutelan, la protección de los sujetos más débiles de toda unidad familiar, respecto de los que los titulares de la patria potestad tienen un deber legal ineludible de hacer frente a sus necesidades básicas, debe analizarse el periodo de impago , si es relativamente corto (de seis meses a un año) o largo, así como las circunstancias personales del acusado (edad, cualificación profesional, posibles minusvalías o enfermedades que dificulten su acceso al mercado laboral) que permitan concluir, fuera de toda duda razonable, no ya que el acusado no haya trabajado sino que ni tan siquiera haya tenido la más mínima disposición a hacerlo con conciencia de que con tal voluntario proceder no va a disponer del patrimonio necesario para cumplir con su deber paternofilial.

Se trata en suma, no de penalizarlo por no querer trabajar, sino que, incumpliendo lo que no deja de ser un deber impuesto por la propia Constitución Española ( art . 35.1 ), analizar si ha dispuesto de posibilidades reales de incorporarse al mercado laboral y no lo ha hecho, ya que de ser así, concurriendo los demás elementos del delito del art . 227 , su conducta sería punible.'.

Señala, por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 que 'de la inexistencia de delito en los supuestos de imposibilidad de pago no sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues siendo este uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien, esto: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Esta Sentencia en modo alguno quiere suponer una suerte de probatio diabólica, ni tampoco una inversión de la carga probatoria, sino que más bien quiere significar que una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, esto es, probada la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo, ha de ser el acusado quién pruebe cumplidamente las causas que hacen imposible el pago de la prestación alimenticia.

CUARTO.- Así, respecto de la voluntad de no pago, siguiendo la SAP, Penal sección 1 del 29 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP GC 2255/2014 - ECLI:ES:APGC:2014:2255) en el plano subjetivo: el dolo consiste en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla, esto es, la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

Es necesaria, pues, la concurrencia de culpabilidad en el sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago ; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Dicho reproche o juicio de culpabilidad precisa en primer lugar que el sujeto sea capaz de actuar culpablemente, esto es, capaz de conocer el significado antijurídico de la acción u omisión (elemento intelectivo) y capaz de encaminar su conducta voluntariamente conforme a ese conocimiento (elemento volitivo), y que configura el juicio de imputabilidad; en segundo lugar, que el sujeto, conociendo la antijuridicidad de su proceder (elemento intelectivo) y decidiendo voluntariamente (elemento volitivo) actuar de tal manera quiera o acepte el resultado de su conducta (dolo), o al menos que se encontrase en situación de haber previsto tal resultado aún cuando nunca lo quisiese (imprudencia); y en tercer lugar que le sea exigible un comportamiento distinto al que ha realizado (juicio de reprochabilidad en sentido estricto).

QUINTO.- Ahora bien, cabe preguntarse qué significación jurídico penal cabe atribuir al que dejare de cumplir porque no se le facilita el número de cuenta para ,llevarlo a cabo habiendo cancelado o dejado inoperativa la cuenta que a tal efecto se designó cuando la sentencia impone a la perceptora de la pensión dicha obligación,

SEXTO.- Cierto es que el Tribunal Supremo ha declarado, en la STS de 13 de febrero de 2001 , que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido.

Por tanto, según el Tribunal Supremo, dicha cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

La propia resolución del TS apuntaba a la necesidad de valorar otros datos objetivos a los efectos de inferir la ausencia de dolo en el sujeto y situar el comportamiento del acusado dentro de unas circunstancias personales determinadas y en el marco de determinados datos, a partir de los cuales se infiera de manera razonada y razonable que no actuó dolosamente y con ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares cuando incurrió en ciertas irregularidades al pagar la pensión debida,

SEPTIMO.- Centrando el debate en el motivo del recurso, en esencia la inexistencia del elemento subjetivo, es decir la voluntad rebelde al abono de la pensión , como ya hemos anticipado , es evidente y así lo señalan la denominada jurisprudencia menor; en este sentido y sin ánimo exhaustivo las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Gerona, 20 de febrero de 2007 ; Murcia , 11 de enero de 2007 o Valladolid 21 de diciembre de 2006 , configuran a esta voluntad o dolo específico del delito que nos ocupa como elemento configurador del abandono de familia, aún cuando es cierto que el artículo 227 no exige este elemento subjetivo, limitándose a tipificar el impago de dos pensiones consecutivas o cuatro alternas. (.)

El acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que, pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer,

NOVENO. - Así pues, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión tanto el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227 , la existencia de una resolución judicial (así como el conocimiento que tenía el recurrente de dicha resolución judicial), como también el segundo elemento objetivo del tipo penal, como es el impago de las prestaciones, debiendo recordarse que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal es de omisión dolosa, de manera que no siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso, no pudiendo obviarse que el pago o cumplimiento ha de realizarse en la forma establecida en el acto constitutivo de la obligación.

DECIMO.- Por imperativo del principio de culpabilidad, se exige que el impago responda a una voluntad dolosa y voluntaria, si bien la mayoría de estos pronunciamientos se refieren a la falta de capacidad o la duda de la capacidad económica como substrato de la culpabilidad

En efecto, sobre el elemento subjetivo del tipo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (Pte. Varela Castro) señala que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: '...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...'.

Por lo tanto, salvo los casos en que se disponga de una confesión del autor, el conocimiento de la intención del acusado sólo será factible a través de prueba indirecta o indiciaria. Y siendo necesaria la prueba indirecta para determinar el 'animus' del agente, hay que reflejar los datos fácticos o enunciados en que se asienta la inferencia obtenida, ajustando ésta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, sin que resulte el razonamiento arbitrario, irracional o absurdo.

UNDECIMO.- No obstante, la jurisprudencia admite dos supuestos excepcionales en los que, a pesar de la existencia de un impago parcial, cabría acabar absolviendo al omitente: los casos en los que el impago parcial se debe a una falta de capacidad económica del sujeto obligado; y aquéllos en los que cabe deducir que falta en el sujeto activo una intención maliciosa de desatender a su obligación familiar.

Representa la primera línea jurisprudencial la STS 13 febrero 2001

Clara muestra de la segunda son, por su parte, las SSAP Castellón 22 febrero 2000 ('en definitiva, vistos los ingresos acreditados de aquel de unas 250.000 pesetas mensuales, más las cantidades que pueda obtener por su consulta privada y acreditada la existencia de un crédito con Bancaja Valencia por el que abona 94.182 pesetas mensuales, más la pensión compensatoria establecida a favor de su ex-esposa, las necesidades económicas de su actual familia y las derivadas de la enfermedad del hijo, debe concluirse en el mismo sentido en que lo hizo la Magistrada 'a quo', pues la existencia de pagos parciales, incluso varios al mes, - folios 32 a 39, 111 y 112- desde la fijación de la pensión compensatoria, junto a la capacidad económica acreditada en autos, conduce a la conclusión de que el impago parcial de las pensiones no vino acompañado en el caso de autos de la intención maliciosa de desatender las obligaciones familiares'), así como las SSAP Almería 7 de junio de 1999 , Valencia 26 junio 1999 , Guipúzcoa 21 julio 1999 , Lleida 31 julio 1999 , y Cáceres 23 diciembre 2002 .'.

.Y es este el caso donde cabe plantearse si cabe deducir que falta en el sujeto activo una intención maliciosa de desatender las obligaciones familiares .

Ciertamente la tipificación del impago responde al objetivo de defender los intereses de los miembros más débiles de la familia, pero lo hace en el contexto de una obligación incumplida que viene fijada por una resolución de naturaleza judicial que establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).

Por ello,no puede ser indiferente esa misma resolución judicial, pues si no es indiferente su tenor para la cuantía, o el plazo, o el ritmo de pagos, o la causa, tampoco debe serlo para las condiciones o exigencias que impone al pago, y entre ellas, en el caso, la obligación de la madre de designar - como único modo y vía de pago establecido en sentencia- una cuenta donde hacer los ingresos. Esta es una obligación o una carga que pesa sobre la perceptora de los débitos y que comporta de suyo no sólo designar la cuenta sino claro está mantenerla operativa.En el caso concluimos razonablemente que ello no fue así sino que en un período coincidente con los impagos, la cuenta quedó inoperativa y no se designó una nueva, habiéndose hecho pagos una vez correctamente identificada.

Entendemos por ello que esta circunstancia debe tener algún reflejo en la valoración culpabilidad porque estimamos que no cabe afirmar como existente la intención maliciosa de desatender a su obligación familiar en cuestión pues debiendo ser atendida en la forma prevista en la Sentencia , ello no pudo ser llevado a cabo en los términos dichos, por lo que la apelación debe prosperar en base a cuanto llevamos dicho ..

Visto cuanto anteceden y los preceptos referido y los demás de pertinente aplicación., procede dictar el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Fausto contra la sentencia dictada en los mismos de 31.7.2015 cuyo Fallo se revoca declarando la libra absolución del apelante . No se realiza expresa imposición de las costas en la presente instancia. Notifíquese en legal y debida forma a las partes con expresión de que contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Regístrese en los libros del Tribunal. Comuníquese al Juzgado y líbrense las notas y testimonios oportunos. Así se manda y firma

DILIGENCIA Seguidamente se cumple lo ordenado Doy