Sentencia Penal Nº 99/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 247/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00099/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000247 /2007 P

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000191 /2006

SENTENCIA Nº 99

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS

Presidente:

D. JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO

Magistrados/as

DÑA. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, veintinueve de junio de dos mil siete

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 191/06,

el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, en

representación de Sergio , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO

PENAL núm. 1 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el

Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada

Ilma. Sra. Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 20 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y CONDENO a Sergio , como autor responsable de un delito contra la propiedad intelectual, a la pena de SIETE MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, haciendo un total de MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS, apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, condenándolo asimismo como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Sergio indemnizará a la AFYVE (Asociación Fonográfica y Videográfica Española) en la suma de 668,25 euros.

Decomísense los discos compactos intervenidos y procédase a su destrucción".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"El día 13 de septiembre de 2003, sobre las 12:00 horas aproximadamente, Sergio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil en un puesto de venta ambulante en Cambados cuando tenía expuestos para su venta a terceras personas a un precio notoriamente inferior a los de mercado doscientos veinticinco discos compactos falsificados mediante el sistema de replicado desde un álbum original sobre los pertinentes soportes de discos compactos vírgenes de distintas marcas, reproduciéndose las carátulas de los discos mediante el fotocopiado de los originales y careciendo del precinto propios de estos últimos, y sin que su tenencia a efectos de comercialización estuviera autorizada por los titulares de los derechos de explotación, venta y distribución de los referidos productos.

El perjuicio sufrido por los productores fonográficos asociados a la entidad AFYVE (Asociación Fonográfica y Videográfica Española), titulares de los derechos antes referidos, asciende a la suma de 668,25 euros, el 19,8% del precio de venta al público del material intervenido de ser original, calculado a quince euros la unidad a la fecha de los hechos".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalizacion del recurso al Ministerio Fiscal, y tras la tramitación legal oportuna, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolver.

Hechos

SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Pontevedra, recurre la defensa del condenado alegando como motivos de impugnación: 1.- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 270 del CP ; así como por inapliación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas art. 20CP 2 .- Error en la valoración de la prueba, por concurrir un error de prohibición; 3.-. Infracción del artículo 50CP en cuanto al importe de la cuota multa impuesta.

1. Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 270 CP .

Bajo este motivo de impugnación, alega el recurrente sin cuestionar los hechos que se declaran probados, que los mismos son atípicos por no revestir la entidad que requiere la persecución penal de una conducta infractora de los derechos de propiedad intelectual; es decir, sin negar que los mismos constituyen infracción de los derechos de propiedad intelectual, apela al principio de intervención mínima del derecho penal, para reservar al ámbito punitivo, solo los casos más graves de ataque a los derechos de propiedad intelectual.

Pues bien, a la vista de la sentencia impugnada: 1.- no existe en ésta un razonamiento explícito acerca de en qué modalidad comisiva de las recogidas en el artículo 270 del código penal , incurre la conducta del acusado descrita en los hechos probados. Esta falta de razonamiento explícito no impide sin embargo concluir que la modalidad comisiva aplicada al caso es la de "distribución" como resulta del fundamento de derecho quinto dedicado a fijar la cuantificación de los perjuicios económicos derivados de tal conducta. 2.- Dentro de esa modalidad comisiva de distribución, la acción descrita en los hechos probados y objeto de condena es la de que el acusado "fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil en un puesto de venta ambulante en Cambados cuando tenia expuestos para su venta a terceras personas a un precio notoriamente inferior a los de mercado 225 discos compactos falsificados mediante el sistema de replicado desde un álbum original sobre los pertinentes soportes de discos compactos vírgenes de distintas marcas".

Se enmarca el caso enjuiciado en una conducta de "distribución" al pormenor en lugares públicos de copias musicales ilegales o "discos piratas" obtenidas y comercializadas sin el consentimiento de los titulares de los derechos de explotación de tales productos.

La tipicidad o atipicidad de tal actividad, conforme al artículo 270 del CP , no es cuestión en absoluto pacífica en las Audiencias Provinciales, ni existe una doctrina jurisprudencial ante la falta de acceso al Tribunal Supremo, dada la entidad de la pena, de hechos como el enjuiciado.

En la modalidad de "distribución" un buen sector de la doctrina científica, estima que no resulta tipificado el acto preparatorio de la mera oferta al público, sino que dicha modalidad significa y supone una traslación efectiva, un efectivo intercambio del producto mediante alguna de las modalidades del artículo 19 TRLPI .( venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma).

En los últimos tiempos, puede decirse que la mayoría de las sentencias son de signo contrario a ese criterio y por estimar típica la mera "puesta a disposición del público del original o copias (oferta)" condenan este tipo de actividad no autorizada por los titulares de los derechos afectados, mayoritariamente por la modalidad de distribución del artículo 270.1 CP.(Ej. S. APMadrid Secc. 17 de 13-11-2006 ; S. AP Valencia Secc.1ª de 14-02-2006; Secc. 2ª de 14-12-2005 y 23-03-2005; AP Alicante Secc. 1ª 20-04-2005; AP Barcelona Secc. 8ª de 27-03-2006 ; Secc. 10 de 7-04-2005 etc...)

No faltan sin embargo otros tribunales que apelando a la necesidad de una interpretación restrictiva de las conductas punibles, acogen aquel criterio doctrinal y entienden atípica la mera oferta al público en este tipo de actividad, completando dicha argumentación con la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

Así, entre secciones de las mismas Audiencias Provinciales, existen posiciones contrarias, (SAP Barcelona Secc. 7 de 18-09-2002 Rec. 665/2002; Sent A.P Madrid Sección 3ª de 3-04-2006 Rec. 70/2006 entre otras.)

Dice la primeramente citada que [...Por otra parte la conducta típica objeto de acusación es la distribución de los CDS falsificados y si bien es cierto que tal como se describe el concepto de distribución en la Ley de Propiedad Intelectual en el artículo 19 como la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma, parece sin que sea precisa la entrega de un solo ejemplar, tal conclusión aparte de ser producto de una interpretación extensiva y no restrictiva y contraria al «in dubio pro reo», parece considerar que el delito se realiza con la simple oferta al público sin que sea precisa la entrega de un solo ejemplar, tal conclusión aparte de ser producto de una interpretación extensiva y no restrictiva y contraria al «in dubio pro reo» excesiva e invade la zona propia de las acciones preventivas autorizadas por la L.P.I., de modo que parece más adecuada la interpretación restrictiva de dicho artículo 270 y entender que para la perfección del tipo es preciso que exista una distribución efectivamente producida y realizada. A tal interpretación puede conducir también el examen comparativo de la literalidad de los artículos 270 y 273 referido éste a los delitos contra la propiedad industrial en el que textualmente se incrimina el ofrecimiento, la posesión o la introducción en el mercado de objetos protegidos por la normativa de la Propiedad Intelectual, esto es patentes y modelos de utilidad. Si la intención del legislador hubiera sido penal el simple ofrecimiento al público le hubiera dicho expresamente que el artículo 270 , en el que no lo hace y solo se refiere a la «distribución» entre otras conductas típicas. Por otra parte el artículo 19 de la L.P.I . habla de oferta al público mediante ciertos actos traslativos, con lo que parece que exige la entrega a tercero del ejemplar falso, sin que la expresión «u otra forma cualquiera» pueda interpretarse en contra del reo. "]

El T.S en sentencia de 27 de febrero de 1992 (LA LEY JURIS. 1526/1992 ) refiere que [.. La «distribución», por su parte, no es otra cosa que la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma (vid. art. 19 LPI ) ..].

SEGUNDO.- Ciertamente, la regulación de los derechos de propiedad intelectual contempla entre los mecanismos de defensa de tales derechos: la tutela penal, arts. 270 a 272 CP y la tutela civil mediante el ejercicio de las acciones civiles reguladas en el TRLPI; sin embargo no existe en la regulación legal, ni en la jurisprudencia un claro deslinde de los presupuestos que hayan de determinar la obtención de una u otra tutela.

La ausencia de límites legislativos claros entre las conductas infractoras constitutivas de delito y las que infringiendo derechos de propiedad intelectual, no son sin embargo típicas, conlleva a que algunos Tribunales hagan especial hincapié en la gravedad de la conducta, de manera que solo los comportamientos más graves, en concordancia con el principio de intervención mínima del derecho penal, merecerán el reproche punitivo. (ARMENGOT VILLAPLANA).

Ciertamente, las conductas punibles exigen, frente a las infracciones a los derechos de propiedad intelectual atípicos que encuentran un amplio ámbito de protección en las acciones establecidas por el TRLPI de 1996; elementos característicos del tipo subjetivo; el dolo que comprende el conocimiento de la ilicitud de la conducta y la voluntad de su realización; el ánimo de lucro o motivación de obtener un provecho económico y además que la actividad se realice "en perjuicio de tercero".

Como dice al respecto la APM en Sent Secc.1ª de 22-06-2000 [ "... no basta la simple realización de alguna de las conductas infractoras de los derechos de propiedad intelectual, sino que es preciso, además, una intencionalidad y conciencia de la defraudación; elementos estos que permiten así diferenciar el delito de la infracción civil de esos derechos con las consecuencias previstas en los arts. 133 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril »...]

Ello sin embargo, no resuelve claramente los espacios de indefinición entre las meras infracciones civiles y las conductas penales.

Las conductas recogidas en el apartado primero del artículo 270 CP en los términos reproducir, distribuir y comunicar públicamente, son de contenido normativo y conforme a doctrina y práctica forense, su interpretación debe realizarse acudiendo a las definiciones que de los derechos de explotación realiza el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual(TRLPI, arts.17 ;19).

Las del párrafo segundo han de entenderse en su significado gramatical.

En lo que respecta a la conducta que aquí interesa de DISTRIBUCIÓN, el artículo 19 del referido Texto Refundido lo define como " la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma".

Sólo la definición de distribución conforme a la referida Ley puede conformar la conducta típica, es decir no puede extenderse dicha conducta más allá del contenido que al término distribución, otorga la referida ley, pero ello no implica que, de acuerdo con los principios del derecho penal, la interpretación del tipo no pueda llevar a un contenido más restrictivo que el de aquella definición legal.

Una interpretación restrictiva e integradora del tipo delictivo, defendida por un amplio sector doctrinal sostiene que la conducta de distribución, requiere un intercambio efectivo en alguna de las modalidades del referido art. 19TRLPI .

Se sustenta dicha interpretación en que:

1.- El art. 270 CP ya adelanta suficientemente la protección del interés protegido castigando conductas de mera puesta en peligro del mismo; las de reproducción y de almacenamiento, que en sí mismas no suponen un peligro para el bien jurídico protegido sino cuando van destinadas -"en perjuicio de tercero"- a la comercialización de los productos reproducidos o almacenados.

Por tanto, el precepto castiga estos "actos preparatorios" previos a la comercialización; el perjuicio o la lesión al bien jurídico a través de dichas conductas, radica en su potencialidad lesiva para la expectativa patrimonial de los titulares de los derechos de PI afectados; potencialidad lesiva conformada por la finalidad última de comercialización y la idoneidad objetiva de la concreta conducta para la lesión del bien jurídico.

Dice (GARCIA RIVAS) que "Anticipa la protección del bien jurídico tipificando conductas de resultado cortado, que exigen no un resultado pero sí una probada eficacia para alcanzar la lesión del bien jurídico; además del dolo del autor en esa dirección ".

En este sentido la cláusula "en perjuicio de tercero " no significa la necesidad de producción de un efectivo perjuicio, para dicho tipo de conductas, pues si así fuera difícilmente podría concurrir con ellas, sin un destino de comercialización, un efectivo perjuicio.

2.- Por el contrario, la distribución supone ya la lesión del bien jurídico protegido, cuando se agota la comercialización por actos de venta, alquiler, préstamo al público; en cambio en la simple oferta todavía no hay una lesión del bien jurídico protegido.

En el tipo ya se avanza la protección del bien jurídico castigando expresamente conductas de mera puesta en peligro del mismo. El CP de 1995 permite castigar a aquél que ya tiene preparadas las copias con voluntad de distribuirlas, incluso antes de que las haya ofertado y por supuesto cuando así ha sido; igualmente permite el castigo de quien, pese a no haber reproducido ilegalmente las copias ilícitas dispone de ellas con la voluntad de distribuirlas. De este modo, el código penal castiga aquellas conductas de lesión del derecho de explotación (distribución), pero también las previas a ésta que lo ponen en peligro (oferta con almacenaje o reproducción), por lo que no resulta necesario para la protección del derecho de explotación exclusiva, sino totalmente desproporcionado e incoherente con el principio de intervención mínima, el castigo de la mera oferta sin almacenaje o reproducción de ejemplares.( MIRÓ LLINARES).

3.- Si el legislador hubiese pretendido adelantar las barreras de protección y castigar la mera oferta de copias, la habría incluido entre las conductas típicas (CRISTINA BUSCH).

De hecho sí lo hace para el delito de propiedad industrial en su artículo 273 al tipificar las conductas de "poseer" y "ofrecer.

4.- La oferta al público en supuestos como el analizado, constituiría solamente un acto de posesión de copias ilícitas, no comprendido en las conductas comisivas. Esta posesión, no puede equipararse a la que conlleva la de "almacenar" que según el Diccionario de la R.A.E significa " poner o guardar en almacén" " Reunir o guardar muchas cosas"; y, por su parte el significado del término "almacén" alude sobre todo a la finalidad comercial de lo en él depositado; así en sus varias acepciones lo define el diccionario como: " local donde los géneros en el existentes se venden, por lo común al por mayor". "Edificio o local donde se depositan géneros de cualquier especie, generalmente mercancías". "Establecimiento comercial donde se venden géneros al por menor". "Tienda de comercio". "Local para abrir tienda de comercio".

Es decir quien almacena tiene una posesión de los productos almacenados, pero no toda posesión se puede comprender en dicho término; éste supone una posesión cualificada por el número de productos depositados y su destino hacia la comercialización.

En este sentido creemos que tampoco puede considerarse típica la simple oferta en mercadillos de copias pirata por dicha modalidad de almacenar.

TERCERO.- La Sala comparte esta interpretación restrictiva de la conducta de "distribución" por la que el ahora recurrente fue condenado, sobre la base fáctica probada de ofertar al público en un mercadillo mediante su exposición, 225 Cds y consecuentemente estima, que tal oferta resulta atípica, infractora sí de los derechos de propiedad intelectual, pero sancionable únicamente conforme a las acciones de protección establecidas al margen de la jurisdicción penal.

Hemos de añadir además que, si bien el principio de intervención mínima va dirigido al legislador, debiendo ceder para el aplicador de la ley al caso concreto, ante el principio de legalidad si la conducta enjuiciada reviste todos los caracteres del tipo penal; la jurisprudencia del TS lo ha tenido en cuenta para delimitar determinados supuestos merecedores de la protección penal de los bienes jurídicos en cuestión; de aquellos otros que, por su menor lesividad al mismo bien jurídico protegido, debían reservarse a su confluente protección en normas de carácter civil, mercantil o administrativo. [ STS 14-07-2006; 7-06-2006; 30-03-2002, 10-12-2001 (en ésta última se dice que la mínima cantidad de droga entregada no pone en peligro la salud pública); especial consideración merece, a propósito de la delimitación del ámbito penal de otros ámbitos de concluyente protección, la STS de 26-06-2001 cuando dice respecto a los delitos sobre la ordenación del territorio que [...."no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, lo que plantea problemas de diversa índole que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso el principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el Legislador en relación con la Legislación penal. No obstante la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa sin duda ha llevado a aquél a la introducción de la respuesta penal en los supuestos definidos en el código de 1995. Sin embargo, ello sí debe ser un punto de partida para el intérprete en el entendimiento de que las infracciones administrativas descritas en la norma penal deben alcanzar "per se" un contenido de gravedad suficiente, lo que no será fácil decidir siempre. Desde esta perspectiva la reiteración o exasperación de las conductas atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación....".]

Consideramos que concurriendo con relación a los hechos que se enjuician, ámbitos de protección distintos al penal; que respecto a la modalidad de distribución, la mera oferta al público no es típica o cuando menos no se encuentra claramente definida como tal, ( dada además la variada casuística como número de copias falsificadas, características de la falsificación, circunstancias del autor de la oferta, lugar, etc); que el denominado coloquialmente "top manta"son conductas usuales socialmente, con una mayor o menor tolerancia en su represión según el tiempo y lugar, alimentadas también socialmente con la adquisición de esos productos por la ciudadanía y teniendo en cuenta, en fin, que el reproche penal ha de ir en proporción y referencia a la entidad lesiva que para el bien jurídico protegido supone el hecho concreto objeto de enjuiciamiento, no a la entidad de la lesión que la proliferación de hechos del mismo tipo, conlleva para los derechos de explotación exclusiva de propiedad intelectual, ( entidad lesiva no menor con las descargas musicales de las redes de comunicación para uso privado, que merecieron otros remedios como el canon de la compensación (art. 25 LPI (LA LEY-LEG. 1722/1996 )- ); ha de acogerse en la interpretación de la norma, aquel aspecto del principio de mínima intervención, conforme al cual, ante la duda de tipicidad, en relación con la escasa gravedad de la conducta- delitos bagatela- y la confluencia de otros ámbitos de protección, la aquí enjuiciada debe quedar al margen del reproche penal.

Como recoge la S.T.S de 20-12-2001 para un supuestos de tenencia de arma prohibida [.." Es preciso una interpretación que superando la pura aplicación gramatical y automática haga compatible su previsión típica con los principios de intervención mínima y de proporcionalidad «para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas» (STS 26/2001, de 22 Ene (LA LEY JURIS. 3322/2001 ).).]

Y en el ámbito de los delitos contra la propiedad intelectual, la STS Sala 2 de 23-05-1994 Rec 4204/1990 dice al aplicar los tipos anteriores al CP 1995, ["... Plantea la aplicación de los arts. 534 bis a) y 535 bis b) CP el problema, en cada caso concreto, de si los hechos enjuiciados caerán bajo la forma penal de protección de los derechos derivados de una obra literaria, artística o científica o, como se decía en la redacción legal anterior, menos descriptiva que la actual, introducida en 1987, de los derechos de autor, pues no puede estimarse existe una global e indiferenciada criminalización de toda infracción de esos derechos que debe limitarse, como aconseja el principio de intervención mínima, sólo a las más graves infracciones que, yendo más allá de las tipificaciones que requieren tan solo remedios civiles y sanciones administrativas, permitan la subsunción penal en la figura delictiva (SS 6 May. y 4 Jun. 1992 )...] ]

CUARTO.- Procede por todo lo expuesto, sin que haya lugar ya al análisis de los restantes motivos de impugnación, estimar el recurso por esta causa y con revocación de la sentencia apelada absolver a D. Sergio , declarando de oficio de las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO de apelación formulado por la representación procesal de Sergio , contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado núm. 191/06 , y con revocación de dicha resolución, se absuelve libremente a Sergio , declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.