Sentencia Penal Nº 99/2009, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 9/2008 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00099/2009

ROLLO PENAL NÚM. 9/2008

Sumario num. 1/2008 del Jdo. de Instrucción nº 1 de Arenas de San Pedro

SENTENCIA NÚM. 99/2009

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES:

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Dª FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la Ciudad de Ávila a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en Sumario núm. 1/2008 de los del Juzgado de Instrucción num. 1 de Arenas de San Pedro, Rollo Penal num. 9/2008, seguido por presuntos delitos de agresión y abuso sexual contra Olegario , nacido el día 27 de agosto de 1962 en Bolivia, hijo de Modesto y María Hortensia, con NIE nº NUM000 , en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo estado representado por la Procuradora Sra. González Mínguez y defendido por el Letrado D. Luis Francisco Hernández Pérez y contra Julia , nacida en Santa Cruz de Bolivia el día 9 de febrero de 1972, hija de Elsa y de Iber, en situación de libertad provisional por esta causa, representada por el procurador Sr. López del Barrio y defendida por el letrado D. Marcial Aguirre Nieto; ha sido parte como acusación particular Rosa y Africa , representadas por la Procuradora Sra. Jiménez Herrero y defendidas por la Letrada Doña María Jesús Viña Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil de La Adrada dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas num. 910/2007, posteriormente transformadas en Sumario num. 1/2008 de los del Juzgado de Instrucción num. 1 de Arenas de San Pedro, y, tras auto de procesamiento y de conclusión de sumario, fueron remitidas a esta Audiencia, recayendo resolución en fecha 27 de febrero de 2009 por la que se confirmaba el auto de conclusión de sumario y se decretaba la apertura del juicio oral, y unidos escritos de calificación de las acusaciones y de defensa se señaló la celebración del juicio oral para el día 27 de mayo y hora de las 10.00 de su mañana.

SEGUNDO.- En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de agresión y abuso sexual, previstos y penados en los artículos 178, 179, 180.1-3º y 4ª, 181, 182 y 74.3 del Código Penal , reputando autor responsable al procesado Olegario y cómplice de los mismos a la procesada Julia , interesando se les imponga las siguientes penas: a Olegario como autor de dos delitos continuados de agresión sexual 15 años de prisión por cada uno, y como autor de dos delitos continuados de abuso sexual 10 años de prisión por cada delito, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a las víctimas y comunicarse con ellas por un tiempo de 10 años superior a las penas privativas de libertad que se impongan. A Julia como cómplice de dos delitos continuados de abuso sexual 6 años de prisión por cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse a las víctimas y comunicarse con ellas por un tiempo de 10 años superior a las penas privativas de libertad que se impongan. Además se impondrá a ambos procesados, conforme a lo establecido en el art. 192.2 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela o guarda, así como al pago de las costas. En materia de responsabilidad civil ambos procesados indemnizarán a Rosa y Africa en la cantidad de 25.000 euros a cada una, más el interés legal incrementado en dos puntos.

TERCERO.- En igual fase la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual, de los arts. 178, 179, 180.1-3ª y 4ª en relación con el art. 74.3 del Código Penal de 1995, así como de dos delitos continuados de abuso sexual de los arts. 181, 182 en relación con el art. 74.3 del Código Penal , estimando autor responsable a Olegario y a Julia como cómplice, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, e interesando se les imponga las siguientes penas: a Olegario la de 15 años de prisión por cada uno de los dos delitos continuados de agresión sexual por cada uno de los dos delitos continuados de agresión sexual, 10 años de prisión por cada uno de los dos delitos continuados de abuso sexual, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, prohibición de aproximarse a las víctimas a menos de 1.000 metros radiales, así como de comunicarse con ellas por cualquier medio durante un tiempo de 10 años superior a las penas privativas de libertad que finalmente se le impongan; inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela y guarda y custodia; a Julia la de 6 años de prisión por cada uno de los dos delitos continuados de abuso sexual de los cuales ha sido cómplice, así como a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a las víctimas a menos de 1000 metros radiales, así como de comunicarse con ellas por cualquier medio durante un tiempo de 10 años superior a las penas privativas de libertad que finalmente se le impongan, e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela y guarda y custodia, pago de costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- En igual trámite las respectivas Defensas de ambos acusados estimaron que los hechos no son constitutivos de delito alguno interesando la libre absolución de cada uno de ellos.

QUINTO.- En el acto del juicio oral se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Hechos

PRIMERO.- Olegario , nacido el día 27 de agosto de 1962 en Bolivia, hijo de Modesto y María Hortensia, con NIE nº NUM000 , sin antecedentes penales, ha venido manteniendo relaciones sexuales completas con las hijas de su compañera sentimental Julia : Rosa , nacida el 14 de diciembre de 1987 y Africa , nacida el 20 de agosto de 1990.

Las primeras relaciones comenzaron con Rosa en el año 1999, y con Africa en el año 2000, y concluyeron en ambos casos en 2007.

Las citadas niñas vinieron de Bolivia en el mes de diciembre de 1999, comenzando a tener relaciones sexuales Olegario en primer lugar con Rosa , poco tiempo después de venir de Bolivia, y cuando la misma tenía 12 años. El primer día lo intentó en una excursión a un pantano y no lo logró a consecuencia de que pasaron por allí determinadas personas, si bien le dijo que ya lo conseguiría, lo que efectuó antes de quince días en el domicilio familiar y por la fuerza ya que lo hizo cuando nadie se encontraba allí, y, a pesar de resistirse, la penetró vaginalmente, con ánimo libidinoso, amenazando a la niña y diciendo que de lo contrario dejaría a su madre; después repitió las mismas penetraciones vaginales sin consentimiento de la niña aproximadamente una vez a la semana cuando tenía la misma edad de 12 años, sin que se puedan determinar el número de veces. Posteriormente, cuando la niña todavía seguía teniendo los 12 años y hasta que se produjo la denuncia en el año 2007, en que se marchó del domicilio familiar, Olegario siguió manteniendo relaciones sexuales con la misma de modo frecuente, aunque ya toleraba esa situación, considerando inútil resistirse, y prestaba su anuencia ante las manifestaciones del mismo en el sentido de que dejaría a la madre y no dispondrían de medios económicos; además de que no tenía otra alternativa pues cuando tenía la menor 14 o 15 años, en varias ocasiones contó lo que venía sucediendo a la madre, que hacía caso omiso a tales relatos.

A consecuencia de dichas relaciones Rosa tuvo un aborto comprobado y tres más según la menor. Uno de ellos motivó su ingreso en el hospital Ramón y Cajal de Madrid el 4/11/2001. Del citado aborto tuvo conocimiento la madre, y en otro embarazo, del que también tuvo conocimiento la madre, ésta le dio café y una pastilla blanca y le aconsejó andar para que expulsara el feto.

SEGUNDO.- También mantuvo Olegario relaciones sexuales completas con Africa , penetrándola vaginalmente, con ánimo libidinoso y por la fuerza, comenzando las mismas el primer día en un descampado cuando la niña tenía 10 años y siendo reiteradas en el tiempo, de tal manera que las primeras veces empleó la fuerza y diciendo que de lo contrario dejaría a su madre y se quedarían en la calle o tendría que volver a su país. Mas tarde, y antes de que la niña cumpliera 13 años, Olegario siguió manteniendo relaciones sexuales con ella de modo frecuente, tolerando la situación, sin que la menor prestara su consentimiento, si bien no se resistía pues lo consideraba inútil, ante las manifestaciones de dejar a la madre y de que se quedarían sin medios económicos. Todo ello hasta el año 2007 en que se produjo la denuncia. Los hechos se producían en la vivienda, vehículos, descampados, etc.

Africa contó los hechos en más de una ocasión a su madre Julia , que hizo caso omiso. Además, en otra ocasión la madre comprobó que Africa tenía leche en los pezones, debido a su situación de embarazo, no denunciando la situación y aceptando los hechos, pues al comunicárselo comprobaba que la misma hablaba con Olegario , y después observaba que venía sonriente, después de haberse besado con el mismo.

Ambas niñas tuvieron más de una reunión con la madre y se lo comunicaron, si bien la misma decía que se arreglaría, y estaba vigilante para que no quedaran embarazadas.

A consecuencia de dichas relaciones Africa tuvo un aborto aproximadamente a los 14-15 años cuando se encontraba con Olegario en un autobús, hecho reconocido por éste, sin que acudieran a ningún centro sanitario para comprobar el estado sanitario de la menor, y con peligro para su salud.

La última relación sexual se produjo poco tiempo antes de la denuncia inicial (24-11-2007) y por ello por la médico forense se tomó una muestra de la cavidad vaginal de Africa para determinación de ADN el 26/11/2007. También se extrajo saliva de Olegario remitiéndose ambas al Instituto Nacional de Toxicología, concluyendo los facultativos del Servicio de Biología CI num. NUM001 , NUM002 y la directora del departamento nº NUM003 lo siguiente: "A partir de las muestras de hisopos se obtiene el mismo perfil de varón para los marcadores STRs específicos de Cromosoma Y analizados (haplotipo), que el obtenido a partir de una muestra de saliva indubitada de Olegario . Para valorar la frecuencia del perfil genético obtenido, se ha hecho una búsqueda en una base de datos de 53.075 individuos de población mundial (Haplotipo mínimo europeo DYS393, DYS19, DYS 3891I, DYS389II, DYS390, DYS31, DYS392 y DYS385). No se encontró ningún individuo con el mismo haplotipo que el obtenido a partir de Olegario (0,004 %)".

TERCERO.- A consecuencia de lo anterior, y según el informe del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila, Rosa y Africa presentan un cuadro de ansiedad generalizada, una baja autoestima y síntomas de experimentación, evitación y respuestas exageradas de sobresalto e hipervigilancia, sintomatología típica de un trastorno de estrés post-traumático.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual y dos delitos continuados de abuso sexual previstos y penados en el art. 178, 179, 180 .1-3º y 4ª, 181, 182 y 74.3 del Código Penal de 1995 , sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de las que es autor Olegario . Es cómplice en los dos delitos de abuso sexual Julia , sin que concurra ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal.

A) Para la existencia del delito de agresión sexual se precisa, según la Jurisprudencia, de un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena, y un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica o deshonesta produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o intimidación, o por ser menor de 13 años. Se trata de un delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta está constituida por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual; teniendo en cuenta que los delitos contra la libertad sexual tienen normalmente naturaleza de clandestinos, las manifestaciones de las víctimas adquieren un carácter preponderante y de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor importancia o se trate de pruebas que carezcan de sentido.

La jurisprudencia admite las agresiones sexuales cuando se sujeta a la víctima fuertemente por las manos; y hay que decir que la violencia típica de este delito es aquella que ha sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación. Evidentemente, la fuerza y la intimidación han de ser eficaces para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia, sin que llegue la fuerza a ser irresistible, ni la intimidación se ha de referir a males supremos irreparables.

La intimidación integra un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal, es sinónimo de aterrorizar; se trata de un ataque al derecho de libre determinación de la voluntad, al de la decisión y elección de la persona; el temor ha de ser racional y fundado, lo que exige una valoración atendiendo a criterios de normalidad; la violación mediante procedimiento intimidatorio supone el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrantamiento, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadores de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva.

En cuanto a la circunstancia de superioridad la Jurisprudencia tiene señalado que se da cuando existe un ambiente coactivo propicio a doblegar la voluntad de la víctima que manifiesta su voluntad contraria; ello se desprende de la diferencia de edad, la influencia, la relación de vecindad, las circunstancias del lugar (domicilio del acusado); y la situación de inferioridad del sujeto pasivo se produce cuando le hace suponer razonablemente que su resistencia le acarreará más perjuicios que ventajas.

En el supuesto concreto que estamos examinado se trata de niñas menores de 13 años que acababan de venir de otro país. Se produjo la situación de violencia por lo narrado por las mismas, atendiendo a la mayor fortaleza física del agresor. Se produjo también la intimidación por las continuas amenazas que luego se especificarán. Existió la circunstancia de superioridad, pues el agresor vivía con las menores en el mismo domicilio, era el compañero sentimental de su madre, trabajaba y prestaba, al igual que la madre, alimentos a las menores. Ha existido ánimo libidinoso, demostrado por las continuas declaraciones de ambas menores, todas ellas coincidentes, y por los hechos demostrativos de tal ánimo. Se ha de creer todo lo manifestado por las víctimas, pues viene avalado con otras pruebas congruentes con tales declaraciones, una el hecho objetivo de los abortos, y del semen encontrado en la vagina de una de las menores, hecho sobre el que se ha efectuado informe pericial.

B) La doctrina general a tener en cuenta sobre los abusos sexuales del art. 181 del CP es la siguiente: un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico y que ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras, que éste realice sobre el cuerpo de aquél, y un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Respecto del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual, el legislador ha establecido dos circunstancias que lo excluyen: por un lado, la incapacidad del sujeto pasivo para prestar su consentimiento (siendo menor de 13 años, art. 181.2 del Código Penal) y, por otro, la coacción de la obtención del consentimiento, derivada del procedimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima (181.3 CP).

En el supuesto concreto que contemplamos también se produjeron los hechos contemplados en el art. 181 y 182 del CP , cuando las niñas eran menores de 13 años, existiendo situación de prevalimiento y acceso por vía vaginal. La diferencia con el anterior delito de agresión sexual, es que, a diferencia de la misma, ya no existió tal violencia o intimidación, esto es, ya no eran agarradas por la fuerza, e intimidadas en el sentido en que ocurrió en las primeras ocasiones. Tal situación de abuso sexual permaneció en el tiempo desde antes de cumplir las niñas 13 años y hasta el momento de la denuncia en el año 2007.

La minoría de edad de los 13 años ha quedado probada en Africa , pues los actos de agresión sexual, y, en definitiva, la violencia e intimidación comenzaron a los 10 años, por lo que no mucho tiempo después la niña tuvo que asumir tal situación de abuso sexual, sobre todo debido al prevalimiento del agresor. Otro tanto ocurrió con Rosa que recuerda perfectamente que los actos iniciales de agresión sexual, interviniendo la fuerza, fueron después de venir de Colombia, pues entonces cumplió los 12 años. Al igual que en el caso anterior, hubo de aceptar la situación de abuso sexual posterior, dada su escasa comprensión de lo que ocurría y en base a la situación de prevalimiento de Olegario , y ello antes de los 13 años.

El prevalimiento existe cuando concurren las siguientes circunstancias para la obtención del consentimiento de la relación sexual: a) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; b) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima; y c) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. El prevalimiento ya no se limita en su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea económica, de edad, laboral o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta; la doctrina lo estima en aquellos supuestos en que la víctima convive con su madre y el marido de ésta con las consecuencias que conlleva un trato diario, sobreañadido a la diferencia de edad entre acusado y víctima (S 8/2/92 ). La sentencia del TS de 8/2/1993 considera importante la dependencia económica para inclinar la voluntad de la menor para acceder a las solicitudes del acusado ya que desde el punto de vista económico dependían del mismo la casi totalidad de los miembros de la familia. Ello coloca al acusado en un plano de superioridad sobre la menor.

Como a continuación se expondrá al examinar con detenimiento los hechos probados, y a la vista del conjunto de todas las pruebas, la situación de prevalimiento se produjo en todo momento, tanto en la situación inicial de las agresiones sexuales, como después cuando se produjeron los abusos sexuales, esto es, cuando ya no existía la violencia o intimidación inicial, pero el consentimiento prestado estaba viciado, en consecuencia se producía, como señala el art. 181 del CP , la denominada falta de consentimiento, inicialmente por tratarse de menores de 13 años y darse situación de prevalimiento, y después, por ser mayores de edad , pero continuaba existiendo tal circunstancia de superioridad manifiesta.

C) En relación a la continuidad delictiva en los delitos de agresión sexual, se ha de estar a la doctrina del T.S. (S.30/1/09 ) que señala "Esta Sala ha repetido una y otra vez que es apreciable un solo delito de agresión sexual cuando bajo la misma situación de violencia entre un único sujeto activo y pasivo y en el mismo marco espacio-temporal, se han producido varios actos de acceso carnal por distintas vías (veánse S.T.S. num. 626/2005 de 13 de mayo; núm. 820/2005 de 23 de junio; num. 1043/2005 de 29 de septiembre; núm. 76/2006 de 31 de enero y num. 1255/2006 de 20 de diciembre ). Tal situación podría calificarse de "unidad natural de acción" en cuanto estamos ante el desarrollo de un mismo impulso erótico o episodio de desahogo y satisfacción sexual sin apenas solución de continuidad.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala venía estimando de forma excepcional la continuidad delictiva en casos de vulneración repetida, pero también distinta, del bien jurídico protegido a través de acciones determinadas por un dolo similar, pero reproducido en cada uno de los casos.

En particular ha apreciado la continuidad en el delito de agresión sexual en los casos en que concurrieran las siguientes situaciones: a) cuando se produce repetición de actos sexuales de manera seguida e inmediata con el mismo sujeto pasivo; b) si ello acontece en el marco de la misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar bajo la misma situación de fuerza o intimidación y c) cuando todos los actos respondan también al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la realización de esa pluralidad delictiva.

Por último, esta Sala ha venido afirmando que la excepcionalidad en la continuidad delictiva ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, negándose cuando pueda apreciarse una individualización manifiesta de cada uno de los actos por responder a impulsos eróticos diferenciados, porque cada brote sexual haya aparecido de forma intermitente, con acaeceres o lapsus temporales intermedios que vienen a aislar y a dotar de significación propia las diversas agresiones sexuales."

El Ministerio Fiscal ha interesado la penalidad de la agresión sexual como delito continuado, si bien, habiendo considerado una sola agresión en cada niña, se podría imponer la misma pena, por concurrir las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 .

SEGUNDO.- Es autor de los anteriores delitos según el art. 27 y 28 del C.Penal Olegario .

Como señala el Ministerio Fiscal, Julia es cómplice de cada uno de los delitos continuados de abuso sexuales en las personas de Africa y Rosa , a tenor de lo dispuesto en el art. 29 del C. Penal .

Entiende la Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, que es partícipe en los hechos, si bien la misma es, no necesaria, lo que nos lleva a la calificación de su conducta como la de cómplice.

TERCERO.- La autoría de los delitos queda probada del modo siguiente:

A) Respecto de Rosa , por las manifestaciones efectuadas por la misma a lo largo del procedimiento, coincidentes y persistentes, que recuerdan con exactitud lo que le ocurrió al poco tiempo de venir de Bolivia y cuando tenía 12 años, diciendo el día del juicio que fue al pantano de Lozoya con su madre y el compañero de ésta y, en un momento determinado, cuando se encontraban solos Olegario y ella comenzó a tocarla y a decirle que tenía que hacer cosas con él, por lo que se puso a llorar; él se enfadó, la tiró al suelo y se echó encima de ella, pero al pasar por allí un ciclista tuvo que desistir, si bien la amenazó diciendo que habría más oportunidades para acabar, y que no se le ocurriera decir nada a nadie; y pocos días después (15 días), cuando se encontraba en casa, y su madre en el trabajo, le dijo que entrara en la habitación, y al no permitirlo la introdujo por la fuerza, a pesar de agarrarse al marco de la puerta, siendo agredida sexualmente de modo completo por vía vaginal. Tales hechos se continuaron repitiendo a partir de entonces (los 12 años), una vez a la semana aproximadamente, en contra de la voluntad de Rosa .

El art. 178 del CP castiga al que atentare contra la voluntad sexual de otra persona con violencia o intimidación, en el sentido de que, será castigado como responsable de agresión sexual. En este caso se trata de un hecho continuado en el tiempo, y en contra de la voluntad de la menor, pues además de tratar de evitarlo, llorando o gritando o eludiendo estar a solas con el autor, a la vista de la edad, no le quedaba más remedio que vivir con su madre, cuando él continuamente la amedrentaba diciendo que de lo contrario dejaría a su madre y se quedarían sin medios económicos, o bien que se tendrían que volver a su país, y que no se le ocurriera decirlo a su madre. En todos estos actos iniciales intervino la fuerza, pues, ya en el pantano de Lozoya la tiró al suelo y se echó encima, y como no pudo conseguir su propósito manifestó que ya lo consumaría más adelante, lo que sucedió poco tiempo después, de modo continuado y por la fuerza a pesar de resistirse.

B) En cuando a Africa los hechos sucedieron de modo similar, pero las agresiones, relata la menor, ocurrieron a partir de los 10 años, empleando inicialmente la violencia, siendo clara y contundente la declarante cuando manifestó el día del juicio que los hechos ocurrieron en la casa, en el vehículo, en descampados; esto es, en lugares en que podía conseguir su propósito cuando no se encontraba nadie en los alrededores, por si la menor gritaba o lloraba, y empleando la misma técnica amenazadora que se ha relatado anteriormente.

El letrado de la defensa de Olegario manifiesta en este sentido que es muy llamativo que ambas perjudicadas hayan declarado unos hechos que coinciden en todo. Evidentemente, si el autor es el mismo, y la técnica empleada es la misma, lo lógico es entender que se trate del mismo modus operandi. No obstante, existen diferencias, como vamos a observar a continuación.

La gravedad de los hechos en este supuesto es aún mayor que en el anterior, pues se trata de una niña de menor edad que, cuando se iniciaron los hechos, no comprendía en absoluto lo que estaba ocurriendo, incluso si tal conducta era la seguida en todas las familias de sus compañeras del colegio. Obsérvese que en algunas declaraciones ante el juzgado manifestó que, la primera vez a los 10 años la llevó a una habitación, la quitó la ropa, intentando penetrarla y no pudo. Días después la llevó a un descampado y la penetró vaginalmente. Como ella no lo deseaba, él relataba las mismas amenazas de siempre, y, no sólo eso, sino que decía que tal conducta era la que seguían el resto de los padres con sus hijas. Los hechos se repitieron en el tiempo a partir de entonces, a pesar de la oposición de la menor, y empleando la fuerza y amenazas.

Nos encontramos, por ello, ante otro delito de los tipificados en el art. 178 del CP , esto es, agresión sexual, pues ha existido violencia e intimidación, ánimo libidinoso y penetración por vía vaginal, además de concurrir también las circunstancias del art. 180. 1 -3º y 4ª . Se trata de una víctima especialmente vulnerable por razón de la edad, y menor de trece años que, al igual que en el caso anterior, vive en el mismo domicilio que Olegario ; además de que se ha prevalido de la relación de superioridad existente como en el caso de Rosa , pues se trataba del compañero sentimental de su madre que, para conseguir su propósito, amenazaba con dejar sin alimentos a la familia, o dejar a la misma; o bien, si no aceptaba, ello generaría como consecuencia que tendría que volver a su país de origen, algo que no quería. Evidentemente, todo ello unido al hecho de que no podía evitarlo, por la mayor fortaleza del padre que la agarraba por la fuerza y la obligaba a llevar a cabo el acto, en principio en lugares alejados de la población, vehículos, o bien en el domicilio aprovechando que no se encontraba nadie para consumar lo que pretendía, o poniendo la música alta. A ello se ha de unir el engaño, pues hacía creer a las niñas que esto era normal, y que todos los padres hacían lo mismo con sus hijas.

La calificación jurídica (art. 178, 179, 180.1.3ª y 4ª ), que se ha efectuado respecto de Africa , también le es aplicable a Rosa .

CUARTO.- En lo referente a los abusos sexuales, los mismos aparecen regulados en el art. 181 y 182 del C.P . que castiga a los que sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento, realicen actos que atenten contra la libertad o intimidad sexual; y , considera abusos no consentidos los que se ejecutan sobre menores de 13 años. Castiga con mayor pena cuando el abuso sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; así como también la pena se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el art. 180.1 del C.P ., esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años, o cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad.

En el presente caso concurren los requisitos mencionados de los abusos sexuales pues, las niñas, una vez habían sido agredidas sexualmente, y pasó algún mes, nos les quedó más remedio, dada su edad, y la relación de superioridad de Olegario , que aceptar la situación si bien de modo obligado, aunque no se produjo ya la denominada violencia o intimidación. Se trataba de niñas menores de 13 años, y Olegario realizaba en contra de su voluntad, y sin su consentimiento, o lo que denominamos consentimiento viciado, accesos carnales por vía vaginal, concurriendo la circunstancia de superioridad por la mayor edad del citado señor, que actuaba como jefe de la familia, incluso agrediendo a la madre, como ha quedado reflejado por la denuncia interpuesta por la madre en tal sentido; eran vulnerables por razón de su edad, pues se trataba de menores de 13 años y ello desde entonces, y hasta el momento de la denuncia en el año 2007.

Han quedado probados los abusos sexuales por parte de Olegario respecto de Rosa , por el hecho de que se produjo un aborto por parte de la misma en el Hospital 12 de Octubre de Madrid, sin que existiera explicación alguna del mismo, manifestando la perjudicada en diversas ocasiones que era como consecuencia de las relaciones sexuales con el acusado, y que se la obligó a decir en el Hospital que era producto de las relaciones con un ecuatoriano.

Manifiesta también Rosa que en otro ocasión tuvo otro aborto en la vivienda donde residían, y que ello fue por una pastilla que le suministró Olegario . También intervino en este aborto la madre, Julia , como más tarde se detalla. Refiere también que, además se quedó otras dos veces embarazada del acusado, y que abortó, a consecuencia de las pastillas que le dio el mismo.

QUINTO.- También han quedado probados los hechos (abusos sexuales) respecto de Africa por la pericial realizada por el Instituto Nacional de Toxicología en el sentido que aparece fijado en los hechos. Se extrajo el semen del órgano sexual de la misma a los tres días de que ocurrió el último abuso, y cuando se denunciaron los hechos, y se comparó con la saliva del acusado, dando como resultado el que figura en autos, entendiendo la Sala que ello no puede ser más coincidente, pues avala lo denunciado, en este caso el abuso, a pesar de que la extracción del semen se produjo 3 días después de la realización del abuso.

Se ha de tener en cuenta el hecho admitido por el padre, por estar presente cuando ocurrió, de la existencia de un aborto en la persona de Africa . De no ser culpable Olegario , hubiera llevado a la misma de inmediato a un centro médico, para salvaguardar la salud de la niña; y no, al contrario de como ocurrieron los hechos, pues cuando ambos estaban en un autobús se produjo el aborto, teniendo que ir después a un parque para lavarse, y según manifiesta Africa , Olegario se encargó de deshacerse de lo que había echado por la vagina.

El citado señor no da explicación a lo ocurrido, si bien admite tales hechos. La explicación no puede ser otra más que, él era -como dice Africa - el que le había suministrado previamente las pastillas para que abortara, y, en consecuencia, el causante del embarazo dado que ella no quería tener tal hijo, en base a que no existía consentimiento en los actos que realizaban, o bien el mismo estaba viciado.

Él ha negado en todo momento el mantenimiento de relaciones sexuales con ambas menores, si bien el Letrado de Julia sí ha admitido tales relaciones pero haciendo hincapié en que las mismas eran consentidas, lo cual es contradictorio e inexplicable a la vista de los hechos. La única explicación es que se trata de hechos calificables jurídicamente como agresiones y abusos sexuales.

Otro dato esencial a tener en cuenta es, el continuo cambio de domicilio de la familia, pues, en pocos años, se cambió desde Madrid a Torrejón de la Calzada y de allí a La Adrada, así como el hecho de que algún año no acudieran las niñas al colegio. Toda la obsesión del acusado era que las niñas tuvieran poca relación con las demás niñas; así lo han declarado las perjudicadas.

En una ocasión, al contar Africa lo que venía sucediendo a una profesora del colegio, de inmediato se cambiaron de ciudad, y, en consecuencia, de colegio. En este caso narra Africa que, en Madrid, la profesora de baloncesto le puso en contacto con una psicóloga de Madrid. De ahí, el posterior traslado inmediato de domicilio.

No permitía tampoco Olegario que la niña Africa saliera de fiesta con amigas, precisamente para evitar el contacto con el resto de las niñas y que contara lo que estaba sucediendo.

No ha quedado probado, como dice la defensa de Olegario y de Julia , que Rosa y Africa hayan tenido relaciones sexuales con terceras personas. Fácil hubiera sido acreditarlo en juicio, sobre todo cuando refieren que una de las relaciones fue con un hijo de Olegario , que tiene la misma edad que las niñas. Se trata de una mera afirmación no sostenible por falta de prueba alguna.

Tampoco se pueden admitir las manifestaciones de la defensa en el sentido de que las menores estaban enamoradas de Olegario y las relaciones sexuales las llevaban a cabo de forma voluntaria, pues ni la madre de las niñas, ni el acusado admitieron en ningún momento que se hayan producido tales relaciones sexuales. Lo negaron rotundamente el día del juicio.

La defensa manifiesta que las niñas accedían voluntariamente a ir solas con su padre en el coche y que ello no lo encuentran explicable, si bien la respuesta la dieron las perjudicadas cuando respondieron que sus padres las pegaban, y que estaban obligadas a cocinar para su padre, a acompañarle a hacer la compra, pues así se lo imponían. Se ha de tener en cuenta también el hecho de que convivían en el mismo domicilio, por lo que eran obligadas por su padre y por su madre a hacer tales menesteres, ya que según manifestaron Rosa y Africa , en más de una ocasión sus padres las pegaban, algo que, según referían, ocurría de modo habitual en su país de origen, y en más de una ocasión han admitido que cuando se encontraban en el municipio de La Adrada ya no se resistían a tales actos sexuales por el hecho de que lo conocía la madre y no hacía nada.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la participación de Julia en los hechos, hay que decir que la misma viene avalada por las siguientes pruebas:

Han sido reiteradas las manifestaciones efectuadas por Africa y Rosa a lo largo del procedimiento, tanto ante la Guardia Civil, como en el Juzgado de Instrucción y el día del juicio, en el sentido de que, pasado cierto tiempo desde el inicio de las agresiones y después abusos sexuales, ambas se lo contaban por separado a su madre, y, posteriormente, las dos a la vez, haciendo siempre caso omiso. Narra Africa , cómo en alguna ocasión se lo dijo a su madre, y ésta se apartó para hablar con Olegario , de tal manera que, momentos después, volvió eufórica y con chupetones en la cara, lo que significaba que se había estado dando besos con el compañero, no haciendo caso a los pedimientos de ayuda que requirió a la misma; hechos que, según Africa , ocurrieron en Torrejón de la Calzada.

No otorgó la madre mayor importancia al aborto que tuvo Rosa en el Hospital 12 de Octubre, hecho acreditado, no preocupándose en absoluto por la causa del mismo, sino que, según la menor, le dijo que tenía que manifestar que el embarazo procedía de la relación con un chico ecuatoriano de edad escasamente superior.

No mostró Julia preocupación por el hecho de que Africa tuviera en una ocasión brotes de leche de sus pechos, y ello a consecuencia de un embarazo que, después, acabó en aborto (el aborto que se produjo en el autobús). Tal hecho también fue conocido por la madre sin que, al igual que en casos anteriores, denunciara el mismo. Es más, Africa llegó a decir que su madre también le dio pastillas para que abortara.

En el mismo sentido Rosa declaró que su madre, a la vista de que estaba embarazada, le dio café solo, y una pastilla, a la vez que le dijo que tenía que caminar para que le hiciera efecto, metiéndole una jeringa por la vagina, lo que le produjo dolores muy fuertes. También en Torrejón de la Calzada manifiesta Rosa que se lo dijo a su madre, pues allí se produjo otro aborto a consecuencia de una pastilla que le dio Olegario . La madre manifestaba a las hijas que iba a hablar con él, pero luego nada sucedía, y una vez abortaba continuaban los abusos sexuales.

En definitiva, la Sala, en virtud de la inmediación, ha llegado a la conclusión de la complicidad de la madre en base a todas las manifestaciones efectuadas e indicios señalados, como son: el cambio de domicilio, la no asistencia al colegio, el conocimiento pleno por parte de las perjudicadas de todo lo relativo a temas tan escabrosos como el aborto, las pastillas que interrumpían el embarazo, etc, el hecho de que la madre conocía perfectamente lo que ocurría en el seno de la familia, lo que consentía y admitía, contestando a las peticiones de las menores, que todo se arreglaría. No cabe ahora, como pretende la defensa de la madre, admitir que ambas hijas estaban enamoradas de Olegario y que para justificar los embarazos, pretendían tener un hijo del mismo, si bien voluntariamente; y decir que sentían tal admiración por éste, que acudían a Madrid o Cuenca con el mismo en el vehículo.

No se corresponde con la propia declaración de los acusados, que negaron en todo momento el día del juicio la existencia de toda relación sexual; y la madre dijo que no tenía conocimiento de que su compañero mantuviera relaciones sexuales con sus hijas, consentidas o no. No se corresponde con el hecho de que ambos acusados tienen en la actualidad dos hijas menores de edad, y con las manifestaciones realizadas el día del juicio por las perjudicadas en el sentido de que querían que a sus dos hermanas pequeñas no les sucediera lo mismo que a ellas. Dicha declaración también se dijo ante el Juzgado instructor.

SEPTIMO.- En cuanto a la aplicación de las penas se ha de estar a lo previsto en el art. 74.3 del C. Penal que establece que quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Como menciona el precepto, en los supuestos de infracciones contra la libertad e indemnidad sexual que efectúan al mismo sujeto pasivo, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

Se ha constatado la naturaleza del hecho en los fundamentos anteriores, y, examinando los preceptos infringidos que a continuación se refieren, la Sala condena a Olegario :

a) Como autor de un delito continuado de agresión sexual en la persona de Rosa , a la pena de 14 años de prisión. El art. 180 del C. Penal establece unas penas entre 12 y 15 años para las conductas de agresión sexual por vía vaginal, cuando concurra la circunstancia de que la víctima sea menor de 13 años, o bien cuando, para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de su situación de superioridad. Como concurren dos de las circunstancias establecidas en el art. 180 , la pena se ha de imponer en su mitad superior. Por ser continuada la agresión el Ministerio Fiscal interesa 15 años, si bien la Sala estima correcta la imposición de 14 años de prisión.

b) Como autor de un delito continuado de agresión sexual en la persona de Africa , a la pena de 14 años de prisión por tratarse de acceso por vía vaginal y concurrir las mismas circunstancias.

c) Como autor de un delito continuado de abuso sexual en la persona de Rosa , a la pena de 10 años de prisión. El art. 182 del C. Penal condena el abuso sexual que consiste en acceso carnal por vía vaginal con penas entre 4 y 10 años, si bien se ha de imponer en su mitad superior cuando concurra la circunstancia de que la víctima sea menor de 13 años, o especialmente vulnerable por razón de su edad, y cuando para la ejecución del delito se haya prevalido el responsable de una relación de superioridad, circunstancias ambas que concurren en el presente caso, aunque la norma sólo requiere una. Además, se trata de un delito continuado, y por ello se imponen los 10 años.

d) Como autor de un delito continuado de abuso sexual en la persona de Africa a la pena de 10 años de prisión por ser de aplicación el mismo artículo y concurrir las mimas circunstancias y requisitos que en el apartado anterior.

Se condena a Julia :

a) Como cómplice de un delito continuado de abuso sexual en la persona de Rosa a la pena de 6 años de prisión, en base a los arts. 29, 63, 64 y 192 del C. Penal .

b) Como cómplice de un delito continuado de abuso sexual en la persona de Africa a la pena de 6 años de prisión en base a los mismos preceptos.

En el supuesto de Olegario , en todos y cada uno de los delitos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a las víctimas y de comunicarse con ellas por un tiempo en 10 años superior a las penas privativas de libertad que se imponen.

A Julia , por cada delito, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse a las víctimas y comunicarse con ellas por un tiempo de 10 años superior a las penas privativas de libertad que se imponen.

Se impone a Olegario y a Julia , conforme a lo dispuesto en el art. 192.2 del C. Penal la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de 6 años. Obsérvese que dichos condenados tienen en la actualidad dos hijas menores de edad.

OCTAVO.- En base a la gravedad de los hechos y las secuelas que han dejado en Rosa y Africa , de conformidad con el dictamen emitido por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila, ambos acusados indemnizarán a las mismas en la cantidad de 25.000 ?, a cada una de ellas, cantidades que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, de conformidad con el art. 576.1º de la L.E.C.

NOVENO.- De conformidad con el art. 123 del CP y 239 y ss de la L.E.Criminal se imponen las costas a los acusados, incluidas las de la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar a Olegario , como autor de dos delitos continuados de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años de prisión por cada uno de ellos, y como autor de dos delitos continuados de abuso sexual, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, por cada uno de los delitos, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y, por cada delito, prohibición de aproximación absoluta a las víctimas Rosa y Africa y de comunicarse con ellas por un tiempo de 10 años superior a las penas privativas de libertad que se imponen.

A Julia , como cómplice de dos delitos continuados de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión por cada uno de ellos; y por cada delito, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a las víctimas ( Rosa y Africa ) y comunicarse con ellas por un tiempo de 10 años superior a las penas privativas de libertad que se imponen.

Se impone a Olegario y a Julia la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela o guarda; y ambos indemnizarán a Rosa y a Africa en la cantidad de 25.000 ?, a cada una de ellas, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576.1 de la L.E.C . y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a los acusados, haciéndoles saber los recursos que contra la misma cabe interponer.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.