Sentencia Penal Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 36/2010 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Da Pilar Parejo Pablos

Presidente

Da. Yolanda Alcázar Montero

Da. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de noviembre de 2.011

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo no 36/2010 dimanante de los autos del Sumario 3/2010 del Juzgado de Instrucción no 4 de Telde, seguido por delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y LESIONES contra Isaac (nacido en Las Palmas el 27 de mayo de 1973 con DNI NUM000 ), representada por el Procurador Sr. Munoz Correa y asistido del Letrado Sr. Sánchez Liminana, y contra Narciso , (nacido en Telde (Las Palmas) el 20 de mayo de 1945, con DNI NUM001 ) representado por el Procurador Sr. Ojeda Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. Baltar Monzón, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de noviembre de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , si bien en grado de tentativa ( art 16 CP ), respecto de Isaac , y de un delito de lesiones del art 148.1 CP , respecto de Narciso e interesó la condena del acusado Isaac como autor del primer delito, a la pena de nueve anos de prisión y a Narciso , por el segundo, la pena de cinco anos de prisión, accesorias legales y costas. Y, por último, al amparo del art 57 CP , solicitó que se impusiera a cada uno de los acusados la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros del otro durante el plazo, respectivamente, de 9 y 5 anos.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de su patrocinados, alegando la de Narciso la concurrencia de la eximente completa del art 20.4a CP , y, la eximente completa de miedo insuperable del art 20.6a CP .

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 17,30 horas del día 21 de enero de 2008, el acusado Narciso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la Plaza de San Gregorio de Telde, al disponerse a extraer dinero de un cajero automático allí situado. Una vez extrajo el dinero, el otro acusado, Isaac , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, requirió al acusado Narciso para que le diera algo de dinero, como era habitual que hiciera, ya que Isaac se dedicaba a pedir limosna en la calle. Narciso se negó y por tal motivo empezaron ambos a discutir. A continuación Isaac cogió una lata de una papelera y la cortó por la mitad, ensenándosela a Narciso y éste sacó una navaja multiusos que portaba y se la clavó en el pecho a Isaac , no causándole lesión alguna. En ese momento Isaac dijo a Narciso : "ahora voy a robarte y a pegar fuego a tu casa". Acto seguido, ambos se marcharon en la misma dirección. Narciso se dirigió a su domicilio, un cobertizo con fácil acceso desde el exterior. Una vez allí, encontró a Isaac en el interior de la vivienda, cogiendo Narciso una hoz y Isaac un sacho que allí se encontraban, comenzando ambos a agredirse con tales objetos.

A consecuencia de los hechos, Narciso , sufrió heridas consistentes en hemotorax izquierdo y contusión pulmonar, necesitando además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar de sus lesiones 108 días y estando impedido esos 108 días y estando 20 días ingresado en el hospital y quedándole como secuela una agravación de patología previa.

Y Isaac , sufrió herida incisa a nivel cervical , lado izquierdo, existiendo afectación del músculo Platisma Colli, no afectando a ningún vaso sanguíneo de los existentes a ese nivel y necesitando además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en analgesia y sutura de la herida, precisando 3 días de ingreso hospitalario y tardando 20 días en curar de sus lesiones, estando impedido 8 días y quedándole como secuelas, una cicatriz en cuello que le supone perjuicio estético ligero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de lesiones del art 148.1 CP , en relación con el art 147.1 CP .

La prueba que acredita el elemento objetivo del tipo del delito de lesiones, esto es, la agresión, y el subjetivo, implícito en aquél, resulta del testimonio de ambos acusados y de los informes médico forenses que obran en la causa, así como de la testifical practicada en el acto de la vista.

Cada uno de los acusados senaló que fue el otro el que comenzó la agresión y que él sólo actuó en defensa propia. Y lo cierto es que, como resulta de los informes forenses y de los hechos admitidos por ambos acusados, los dos se agredieron mutuamente. Y no cabe alegar la existencia de legítima defensa en la actuación de ninguno de ellos.

Según reiterada Jurisprudencia, el acometimiento mutuo y voluntario, simultáneamente aceptado, la rina o desafío, también mutuamente aceptado, excluye la idea de agresión ilegítima generadora de legítima defensa, porque los contendientes se convierten en recíprocos agresores ( SSTS 1520/02, 25-9 y 361/05, 22-3 , entre otras). Cierto es que es que la citada Jurisprudencia senala que en los delitos y faltas de lesiones causadas en agresión los Jueces y Tribunales han de huir del automatismo en la aplicación de la denominada rina mutuamente aceptada, doctrina utilizada para aquellos supuestos en los que no es posible conocer el por qué se inicia y como se desarrolla la agresión, siendo por ello que resulta obligado indagar "in extremis" la génesis y el modo y forma en que la misma se desenvuelve.

En el presente caso, ambos acusados admitieron haber tenido un incidente previo a la agresión ocurrida en la vivienda de Narciso . Ambos manifestaron que la discusión se inició porque Isaac pidió dinero a Narciso . Asimismo coincidieron en que Narciso había pinchado con una navaja a Isaac ("como advertencia", manifestó aquél) y en que Isaac , a su vez, había cogido una lata y se la había ensenado a Narciso ("para gastarle una broma", dijo), negando aquél haber empujado a éste. Asimismo las defensas de ambos acusados coincidieron en senalar que Isaac le dijo a Narciso que le iba a robar y a quemar su casa, especificando Narciso que no pidió ayuda a nadie al oír las amenazas de Isaac , sino que se dirigió directamente a su casa. Por último, ambos acusados reconocieron haber golpeado al otro, respectivamente, con un sacho ( Isaac ) y con una azada ( Narciso ), si bien ambos senalaron que lo hicieron en defensa propia.

Por otro lado, los informes forenses objetivan las lesiones sufridas por ambos acusados, ambas de consideración, si bien Narciso sufrió un hemotórax izquierdo y contusión pulmonar a consecuencia de los golpes sufridos en el abdomen. Y los Agentes de la Policía Nacional actuantes manifestaron en la vista que ambos acusados les reconocieron que se habían agredido mutuamente, anadiendo que cuando llegaron al lugar de la agresión ambos acusados se encontraban sentados en la calle. D. Fructuoso senaló que vio a Fructuoso con una herida en el cuello y luego vio salir a Narciso de la casa con la hoz en la mano y se desmayó diciéndole Isaac : " Narciso me rajó". Y Da Marta manifestó que los oyó discutir en la plaza y que luego pudo ver como se marchaban ambos en la misma dirección.

Pues bien, de la referida prueba resulta acreditado que ambos acusados aceptaron el acometimiento. Narciso ya pinchó con la navaja a Isaac en la discusión previa y éste lo amenazó con una lata y con "robarle y quemarle la casa". Isaac se dirigió a la vivienda de Narciso y éste, ante la referida amenaza de Isaac (admitida por ambas defensas), se fue asimismo a su domicilio, sin pedir ayuda a nadie ante un eventual encuentro con Isaac , es decir, aceptando la posibilidad de tener un enfrentamiento con éste. De igual modo Isaac , al marcharse hacia la vivienda de Narciso , acepta la posibilidad del enfrentamiento con éste, en especial cuando ha proferido la referida amenaza a Narciso y, por tanto, conoce que éste puede reaccionar violentamente. No fue Isaac el que siguió a Narciso hasta su domicilio, como se narra en el escrito del Ministerio Fiscal. Ambos decidieron ir al domicilio de éste, según resulta de la testifical de Da Marta , de la declaración de ambos acusados y del hecho de que fue Narciso el que, al llegar a su vivienda, encontrara ya en su interior a Isaac .

En definitiva, ambos acusados eran conscientes de las consecuencias de acudir al domicilio de Narciso y, una vez allí, ambos se pertrecharon de objetos contundentes para agredir al otro.

A este respecto, Narciso senaló que cogió la hoz sólo cuando Isaac le golpeó con el sacho en la cabeza, ya que la misma estaba encima de un mueble. Resulta ilógica dicha explicación al Tribunal, pues, por un lado, Narciso va a la vivienda precisamente porque Isaac le había dicho que le iba a robar y, como el mismo admitió, no pide ayuda a nadie, debiéndose tener en cuenta que, ya con anterioridad, Narciso había pinchado a aquél en el pecho con una navaja "a modo de advertencia", según sus palabras. De ello se deduce, según lo expuesto, que acude al domicilio con la finalidad de enfrentarse a Isaac . Y vista la agresividad mostrada por ambos en la discusión previa, no es razonable a juicio del Tribunal que, al encontrar a Isaac , no tomara la hoz para enfrentarse al mismo.

No considera el Tribunal que exista un ataque propiamente dicho a la propiedad de Narciso , a los efectos de aplicar la eximente del art 21.4a CP . Como senala la Jurisprudencia (v.gr. STS núm. 1708/2003 de 18 diciembre . RJ 2004611), por agresión debe entenderse «toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles», creación de riesgo que el Tribunal Supremo viene asociando por regla general a la existencia de un «acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo» pero también «cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato».

Los hechos ocurridos en la vivienda de Narciso no suponen un ataque inminente a su propiedad. No son sino una continuación de lo ocurrido en la Plaza de San Gregorio. Una especie de cita concertada tácitamente entre ambos acusados para continuar enfrentándose. Narciso dice que Isaac estaba revolviendo entre sus cosas y éste afirma que se estaba preparando un "boliche de crack", no quedando acreditado qué hacía Isaac en el momento en el que Narciso entra en la vivienda. Cierto es que el allanamiento de morada ha sido considerado por la Jurisprudencia agresión ilegítima a los efectos de apreciar la eximente de legítima defensa, pero, en este caso, no existió un ataque inminente a la propiedad, sino un anuncio de Isaac , al que siguió Narciso a sabiendas de lo que se iba a encontrar en la vivienda. Narciso tuvo tiempo de reaccionar ante la amenaza de Fructuoso , llamando a la policía o procurándose ayuda. A este respecto, como ha senalado la Jurisprudencia (v.gr. STS Sentencia núm. 794/2003 de 3 junio . RJ 20034287), el agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», es decir, en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si la agresión ilegítima debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, la reacción defensiva debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Y la reacción de Narciso , por lo expuesto, no fue defensiva, no estaba protegiendo su propiedad o su integridad física, sino continuando el enfrentamiento con Isaac .

De igual modo, según lo expuesto, Isaac acude al domicilio de Narciso a sabiendas de que éste vive allí y del riesgo que corría por ello, especialmente cuando Narciso previamente le había pinchado con una navaja. Y una vez en el interior de la vivienda toma un sacho para agredir a Narciso , aceptando, en consecuencia, el enfrentamiento. Es ilógico por ello pensar que Isaac no tuviera intención de "pelearse" con Narciso y que sólo se defendiera de la agresión de éste. Si, a pesar del incidente previo, en el que ambos mostraron una gran agresividad, insistimos, acude al domicilio de Narciso , al que previamente se lo ha advertido, es porque quiere enfrentarse con el mismo.

La agresión ilegítima y la «necessitas defensionis», junto al «animus defendendi», como senala las referidas Sentencias de Tribunal Supremo y la STS de 17 de octubre de 2001 ( RJ 2001, 9063) son soportes esenciales de la eximente y ninguno de ellos, según lo expuesto, concurre en el presente caso.

La dinámica exacta de la agresión no ha quedado acreditada, dadas las declaraciones contradictorias de ambos en este particular y la grave entidad de las lesiones sufridas por ambos, si bien es patente, tomando en consideración los hechos admitidos por las partes, y los informes forenses, que los dos acusados se agredieron mutuamente y aceptaron el acometimiento mutuo, según lo expuesto. Por ello, no concurre en ninguno de ellos la eximente, completa o incompleta, de legítima defensa.

Ambos acusados tenían el mismo ánimo. El Ministerio Fiscal considera que en la acción de Isaac concurría el ánimo de matar. Sin embargo, a pesar de que las lesiones de Narciso fueron de mayor gravedad, ya que también recibió golpes en el abdomen, el Tribunal considera que ambos se agredieron, en los términos expuestos, y ambos tuvieron lesiones de entidad, según consta en los hechos probados. La propia Sra Médico Forense, Dra Sofía concluye en su informe obrante a los folios 168 y 169 de la causa, y ratificado en el acto del juicio oral, que "en ambos casos las lesiones originadas tendrían el mismo carácter de peligrosidad, si bien en el caso de Isaac , por fortuna, no se llegaron a afectar los grandes vasos alojados en la región del cuello". Por tanto, el Tribunal considera ilógico atribuir un ánimo diferente a cada uno de los acusados. Y no resulta debidamente acreditado el ánimo de matar de Isaac . Ambos acusados pretendían continuar la discusión iniciada con anterioridad. No consta que Isaac profiriera expresión alguna que permitiera deducir tal intención, y si bien es cierto que ambos emplearon objetos peligrosos, sus actos posteriores (salir de la vivienda y esperar la llegada de la ambulancia, según manifestaron los testigos referidos con anterioridad) tampoco revelan la citada intención.

La Sala estima que concurre el tipo de art 148.1a del Código Penal . Según la Jurisprudencia ( STS 155/2005 15-2 , STS 62/2003, 22- 1), el referido tipo supone el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de la víctima, y que haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la misma. En el caso analizado es evidente que el uso de un sacho y una hoz, respectivamente, aumenta el riesgo de causar graves lesiones. Es más, según lo expuesto, los informes forenses recogen lesiones de entidad en ambos acusados.

SEGUNDO.- De tal delito resultan responsables, en concepto de autores, los acusados Isaac y Narciso ( Arts 27 y 28 Código Penal ), por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en el apartado anterior.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la legítima defensa alegada ya hemos expuesto las razones de su no apreciación, al considerar que existió un acometimiento mutuo aceptado entre los acusados.

La defensa de Narciso , alega, además, en su escrito de defensa, que concurre la eximente de miedo insuperable del art 20.6a del Código Penal .

En cuanto a la apreciación de la circunstancia de miedo insuperable ha senalado la Jurisprudencia ( STS 7-5-2002 , EDJ 2002/13171) que requiere acreditar que la acción delictiva se ha realizado bajo una relevante influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada. Mal que debe tener una cierta intensidad, ser efectivo y real, y, fundamentalmente, estar acreditado, además de probarse que la acción delictiva se cometió precisamente para evitar o eludir el mal que genera el miedo. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001). Implica una exención de culpabilidad por inexigibilidad de una conducta distinta.

La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16-07-2001).

Según lo expuesto, Narciso aceptó la rina; se dirigió a su domicilio a sabiendas de que en el mismo iba a encontrar a Isaac y se procuró un arma. Por tanto, es evidente que su actuación no estuvo guiada por un miedo insuperable.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer el art 148 CP prevé una pena de dos a cinco anos.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6a del art 66 del Código Penal .

En consecuencia, y teniendo en cuenta el desarrollo de los hechos, que refleja cierta frialdad de ánimo de los acusados para seguir la agresión en la vivienda de Narciso , la Sala acuerda imponer la pena de dos anos y seis meses de prisión, con la accesoria legal ( art 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de una pena de alejamiento al amparo de lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código Penal . Este último precepto senala que el Tribunal atenderá para su imposición a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente. En el presente caso, la Sala considera procedente la pena solicitada en atención a que ambos acusados viven en el mismo pueblo y aunque manifestaron tener buenas relaciones con anterioridad a los hechos, lo cierto es que la gravedad del acometimiento entre ambos justifica dicha imposición. Por ello, la Sala acuerda imponer a cada uno de los acusados la prohibición de acercarse al otro a menos de quinientos metros, de su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre el otro, y comunicar con el mismo, por tiempo de cuatro anos.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, de conformidad con lo establecido en los arts 109 y siguientes del Código Penal , cada uno de los acusados deberá indemnizar al otro por las secuelas causadas y por los días en que el mismo tardó en curar.

Así, se ha utilizado a título indicativo el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, si bien incrementando las indemnizaciones básicas previstas para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral produce unas lesiones y secuelas derivadas de una acción dolosa, frente a una culposa o de la responsabilidad cuasi- objetiva proveniente de un riesgo socialmente asumido, como el que deriva de la circulación de vehículos a motor, si bien con el límite de la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, conforme al principio acusatorio.

En concreto, Narciso deberá indemnizar a Isaac en la suma de 339,12 euros por los días de curación; 419,76 euros por los días de incapacidad y 652,39 euros por las secuelas. Y Isaac deberá indemnizar a Narciso en la suma de 5.666,76 euros por los días de incapacidad 1291,4 euros por los días de estancia hospitalaria y 537,55 euros por la secuela.

Todas estas cantidades devengarán los intereses previstos en el art 576 LEC .

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Isaac y a Narciso como responsable penal cada uno de ellos, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de lesiones previsto y penado en el art 147.1 en relación con el art 148 1o del Código Penal , a las penas, a cada uno de ellos, de DOS ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles asimismo al pago de las costas procesales.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art 57 CP en relación con el art 48 CP , ha de imponerse a cada uno de los acusados la prohibición de acercarse al otro a menos de quinientos metros, de su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, y comunicar con el mismo, por tiempo de cuatro anos.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Narciso deberá indemnizar a Isaac en la suma de 339,12 euros por los días de curación; 419,76 euros por los días de incapacidad y 652,39 euros por las secuelas. Y Isaac deberá indemnizar a Narciso en la suma de 5.666,76 euros por los días de incapacidad 1291,4 euros por los días de estancia hospitalaria y 537,55 euros por la secuela.

Todas estas cantidades devengarán los intereses previstos en el art 576 LEC .

Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.