Sentencia Penal Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 15/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00099/2014

AGUIRRE, 3

Teléfono: 975.21.16.78

787530

N.I.G.: 42173 37 2 2014 0100073

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2014

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Roman

Procurador/a: D/Dª SERGIO ESCRIBANO AYLLON

Abogado/a: D/Dª JESUS SOTO VIVAR

SENTENCIA PENAL NÚM. 99/14

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. José Luis Rodríguez Greciano.

Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.

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En Soria, a 22 de Diciembre de 2014.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Procedimiento Abreviado nº 15/14, Diligencias Previas nº 353/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almazán, Soria, seguido por dos delitos de de ABUSOS SEXUALES A MENORES DE 13 AÑOS previstos en el artículo 183.1 del Código Penal .

Roman , con DNI NUM000 , nacido en el día NUM001 /1942, hijo de Victorio y de Casilda , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , NUM004 de Sant Boi de Llobregat (Barcelona), asistido por el letrado Sr. Soto Vivar y representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón.

Ha sido parte acusadora el Ministerio fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta Causa la Ilma. Sra. Magistrado, Doña María Belén Pérez Flecha Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almazán, Soria, se incoaron Diligencias Previas nº nº 353/13 con fecha de 17 de Junio de 2013, que se siguieron en virtud de Atestado de la Guardia Civil de Soria nº NUM005 , por dos presuntos delitos de abusos sexuales a menores de 13 años.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación, y solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, donde se procedió a incoar el Procedimiento Abreviado núm. 15/14, procediéndose a señalar para la celebración del Juicio Oral el día 18 de Diciembre de 2014.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, en el siguiente sentido:

1. Relató los hechos.

2. Los hechos anteriormente relatodados son constitutivos de:

Dos delitos de ABUSOS SEXUALES A MENORES DE 13 AÑOS previstos en el artículo 183.1 del Código Penal .

3. De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado en conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

4. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

- Procede imponer al acusado, por cada uno de los dos delitos, la pena de NUM003 años de prisón, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la prohibición de aproximación a Irene a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 3 años y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante 3 años; y la prohibición de aproximación a Lidia a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de 3 años y la prohibición de comunicación con ella por cualqier medio durante 3 años.

- Costas, según el artículo 123 del Código Penal .

TERCERO.- El Letrado de Roman , Sr.Soto Vivar, elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Jucio Oral.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, D. Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, día 13 de junio de 2013, sobre las 20:00 horas, se encontraba paseando (recogiendo caracoles) por el paraje denominado 'La Arboleda', de Almazán. Allí se encontró con las menores Irene , nacida el día NUM006 de 2003, y Lidia , nacida el día NUM007 de 2012, quienes estaban junto a un lago próximo al rio Duero, y les dijo que tuvieran cuidado que se podían caer, y que se habían manchado la ropa. No ha resultado acreditado que el acusado realizara tocamientos a las menores con ánimo libidinoso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado de los hechos. Concretamente se han practicado pruebas en la Vista Oral, la declaración del acusado y la declaración de las menores Irene y Lidia mediante el visionado de la grabación de sus manifestaciones en el anterior Juicio, celebrado en ante el Juzgado de lo Penal, y que si bien fue anulado, se mantuvo la validez de las declaraciones de las niñas, como prueba preconstituida y así fue admitida al inicio de la Vista Oral.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de abusos sexuales del artículo 183,1º del C. Penal , objeto de acusación, por los motivos que veremos a continuación.

En primer lugar debemos recordar que en este tipo de delitos es fundamental la declaración de la víctima, la cual, tiene declarado el Tribunal Supremo con reiteración que es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que dicha Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, aptos para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de la víctima. Con el calificativo de 'externos' entendemos que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones'. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1305/2004, de 3 de diciembre ).

Y la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 27 de mayo de 2010 , en un caso similar al de autos establece: 'Qué duda cabe que todas las precauciones expuestas en relación a la aptitud de la declaración de la víctima como única prueba para fundar la condena, adquieren una intensidad y luz propia cuando esta víctima es menor de edad. (...) Hay que recordar que en el proceso penal, a diferencia del proceso civil, el testimonio de la persona menor no tiene que superar el canon de previa credibilidad como ocurre ex art. 361 LECivil a cuyo tenor'....los menores de catorce años podrán declarar como testigos si a juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y declarar verazmente....'. En el Orden Penal no existe este previo presupuesto de especial idoneidad, lo que no impide que su testimonio deba ser analizado cuidadosamente para verificar su credibilidad'.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, comprobamos que en este caso únicamente se ha practicado como prueba en la Vista Oral la declaración del acusado y las declaraciones de las menores. Y consideramos que éstas no reúnen todos los requisitos jurisprudenciales antes expuestos. En efecto, si bien no existe dato alguno que permita considerar de la existencia de incredibilidad subjetiva por razones personales de las menores, ya que no conocían al acusado, ni por tanto podían enemistad o móviles espurios en sus manifestaciones, sin embargo sus manifestaciones adolecen de ciertas contradicciones.

Así, analizando las distintas declaraciones que tienen prestadas en la causa, (ante la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción y finalmente en la Vista Oral seguida ante el Juzgado de lo Pena, cuya grabación fue vista en el presente juicio, como prueba preconstituida) observamos lo siguiente:

En su manifestación inicial ante la Guardia Civil, constan sendas diligencias de exploración a las menores. Según éstas, entre otros extremos Irene dijo que un hombre mayor comenzó a tocarle sus partes bajas, el culo y comenzó a frotarse contra el cuerpo de la menor, que a ella solo le tocó el culo pero que a su amiga le tocó sus partes bajas, refiriéndose a la vagina. Y Lidia dijo que un hombre las estaba siguiendo, y le dijo a su amiga Irene que tenía el culo manchado y le tocó el culo, y luego a ella le tocó el culo y los genitales por encima de la ropa y le dijo 'se te ve la rajilla'.

Posteriormente ante la Juez de Instrucción Irene contó que ese señor le tocó el culete, que le puso una mano en el culete y se la quitó enseguida. Que a su amiga también le hizo lo mismo y ellas salieron corriendo, el señor cuando les tocó el culete no le dijo nada. Que cuando se fueron vieron que el señor estaba tocando partes bajas. Que no se acuerda si a su amiga Lidia que el señor le dijo algo. Lidia , por su parte, junto que el señor le tocó el culo y sus partes bajas, que les dijo que llevaba el pantalón sucio, a Irene también le tocó el culo. Que le tocó por la cintura, que no llegó a tocar entre las piernas. Que siempre le tocó por encima de la ropa. Que si Dios estaba tocando cuando ellas se iban.

Debemos añadir respecto de estas declaraciones, que las mismas constan por escrito en la causa, de tal manera que las manifestaciones no son literales, sino redactadas por la persona que escuchaba a la menor por lo que se hace en cierta manera una interpretación de lo manifestado.

Finalmente, en la Vista Oral ante el Juzgado de lo Penal y visionaria en el presente juicio, Irene declaró que se les acercó un señor y la empujó. Le dijo que tenía el culo manchado. A ella le tocó un poco. Que no pasó nada más. Lidia declaró que a ella la tocó los genitales, y a Irene también, empleando concretamente dicha expresión. Que la tocó simplemente, no fue un azote, le tocó el culo y ya está y por delante también; el señor no dijo nada mientras tanto. Que tenía la cara con verrugas.

Como podemos comprobar, si bien coinciden en que les tocó el culo, el resto de manifestaciones no se mantienen en todas las declaraciones, como que se frotara contra ellas, o que les dijera algo en ese momento, como 'se te ve la rajilla', o se tocara a sí mismo cuando las niñas se iban. Igualmente la identificación del supuesto autor de los hechos adolece de muchas imprecisiones, como la existencia de verrugas en la cara y en las manos, (que el acusado no presenta), la falta de piezas dentales, coincidiendo eso sí con que el acusado tiene un diente de oro, como describieron las niñas. Sin embargo, ello no supone un problema de autoría toda vez que el propio acusado ha reconocido que se encontró con las niñas en dicho lugar y como estaban cerca del agua les dijo que tuvieran cuidado que se iban a caer, si bien negó rotundamente haberlas agarrado o tocado en ningún momento.

Llegados a este punto, debemos hacer mención a lo que expusimos en nuestra reciente Sentencia de 9 de Diciembre de 2014 (Ponente D. José Manuel Sánchez Siscart), en relación al interrogatorio de victimas menores de edad: 'De la misma forma que cuando se comete un crimen la primera regla viene constituida por la preservación de la zona para asegurar las huellas y otras pruebas frente a una posible alteración por elementos contaminantes (pisadas, huellas, o vestigios introducidos por terceros), cuando se trata de la acreditación de abusos sexuales a menores, sin otros datos objetivos susceptibles de valoración, se debería actuar de la misma forma, es decir, preservando la huella en la memoria que los hechos hayan dejado en la supuesta víctima y que normalmente suele ser la única que existe, preservándola al máximo de cualquier elemento contaminante. Así la psicología del testimonio tiene establecido que los dos peores elementos contaminantes para el recuerdo de los hechos son el paso del tiempo, que diluye, distorsiona o hace menos accesible el recuerdo, y en segundo lugar, el número de interrogatorios realizado sobre los hechos, ya que resulta enormemente fácil introducir, incluso inconscientemente, elementos sugestivos en las preguntas que suelen almacenarse como falsas memorias mezcladas con las memorias genuinas. Así en víctimas de corta edad no podrán reproducir de forma genuina la única prueba pasado cierto tiempo o cuando hayan sido interrogados en diversas situaciones y sin excesivo cuidado'. (...) 'Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado, o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P.S. contra Alemania, § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 Tribunal Supremo dice: 'La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad'.

Por ello consideramos que las distintas versiones que dieron las niñas de lo sucedido en los diferentes interrogatorios, hacen que concluyamos que este requisito para la valoración de la declaración de la víctima, como prueba bastante para fundamentar únicamente en ella una sentencia condenatoria, no pueda considerarse cumplido.

Pero, además de lo anterior, estimamos que tampoco tenemos ningún otro elemento de carácter externo que corrobore la versión de las menores, toda vez que la única otra prueba practicada en este Juicio ha sido la declaración del acusado, D. Roman , el cual ha negado rotundamente haber tocado a las menores, no existiendo tampoco pruebas periciales sobre la verosimilitud de lo narrado por Irene y Lidia . Ello nos deja ante versiones contradictorias, sin posibilidad de corroborar la de las menores, por lo que debemos atenernos a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

TERCERO.- A mayor abundamiento diremos que respecto del delito de abuso sexual, la doctrina y la Jurisprudencia exigen para su apreciación:

1º Un elemento objetivo o de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra manifestación o exteriorización con significado sexual cuya variedad es múltiple.

2º Que ese elemento objetivo, contacto corporal, puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del pasivo o con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquel siempre que se hagan por personas incapaces de consentir libremente.

3º Un elemento subjetivo o tendencial que tiñe de antijuricidad la conducta y que se ha llamado 'animo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Se trata de un delito de tendencia en el que el elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual. El delito de agresión sexual, o el de abuso sexual en este caso, es un delito contra la libertad sexual y el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo, es decir, del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo del otro y de la ausencia de consentimiento o irrelevancia del mismo en el sujeto pasivo ( STS de 21 de enero de 94 ).

Y en este caso, a la vista de la prueba practicada y más arriba expuesta, consideramos que no podemos considerar acreditada la existencia de dicho ánimo, toda vez que si bien el acusado reconoció haber hablado con las menores, negó haberlas tocado. Y aunque hubiéramos llegado a la conclusión de que las tocó el culo por encima de la ropa porque lo tenían manchado, ello no puede conllevar que necesariamente se hiciera con ánimo libidinoso, pues no hay otros datos que apoyen tal conclusión, lo que supone que no pueda apreciarse la comisión del delito analizado.

CUARTO.- En definitiva, y por todos los motivos expuestos en los anteriores Fundamentos Jurídicos, no apreciamos la existencia de los delitos de abusos sexuales del artículo 183,1º del C. Penal , por los que venía siendo acusado el Sr. Roman , lo que implica el dictado de una sentencia absolutoria.

QUINTO.- En cuanto a las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Roman de los delitos de abusos sexuales del artículo 183,1º del C. Penal por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de 5 días desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.