Sentencia Penal Nº 99/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 79/2016 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0004086

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 79/2016 MV

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe

Procedimiento Abreviado 216/2013

Apelante: D. Carlos Manuel

Procurador Dña. CAROLINA MARTIN-MAESTRO BARBERO

Letrado D. JORGE HERNANSANZ RUIZ-GALVEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A nº 99/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D.FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ (Ponente)

Dª MARIA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 17 de febrero de 2016.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha 6 de octubre de 2015 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2015 , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' ÚNICO.- Carlos Manuel -español, mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 21 de enero de 2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Leganés , por un delito de robo con fuerza, a la pena de 4 meses de prisión, que fue suspendida por 2 años, en igual fecha- y otros sujetos no identificados, con los que se puso de acuerdo en el ilícito ánimo de enriquecimiento, el 5 de enero de 2012, sobre las 16 horas, en el establecimiento de juegos recreativos Golden Park del Centro Comercial Leganés Uno, sito en la avenida del Mar Mediterráneo, de Leganés, forzaron el cajetín con la recaudación del dinero de su asiento en la mesa de la ruleta y se apoderaron, al menos, de 50 euros, abandonando el lugar. Los daños causados en el cajetín se han tasado en 50 euros.

La presente causa estuvo paralizada, por causa no imputable a Carlos Manuel entre el 13 de junio de 2013 y el 5 de enero de 2015.

Carlos Manuel , con anterioridad al acto del juicio consignó la suma de 550 euros en la cuenta de este juzgado.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' ABSOLVER a Benigno de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que es acusado en el presnte procedimiento y declaración de oficio de la mitad de las costas causadas y CONDENAR a Carlos Manuel , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los arts. 237 , 238 y 240 del CP , con la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, la atenuante simple de reparación del daño y la agravante de reincidencia, a las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como al pago de la mitad de las costas procesalesy a indemnizar a Golden Park con la suma de 100 euros, con los intereses del artículo 675 de la LEC .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Raquel Pintado Lázaro, en representación del condenado en la instancia Carlos Manuel , recurso de apelación que baso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 15 de enero de 2016, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 16 de febrero de 2016.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, porque al entender del recurrente no resulta suficiente la declaración de los testigos que deponen en el acto del juicio para tener como probado que el acusado rompiera la cerradura del cajetín de la ruleta, por lo que se dice se vulnera la presunción de inocencia que al acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española .

Principio constitucional de presunción de inocencia que no puede estimarse violado por el hecho de que el juez a quo, como sucede en el caso enjuiciado, acuda a la prueba indiciaria, que en modo alguno puede confundirse con lo que son meras presunciones. Así no debe olvidarse que la prueba indiciaria es admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que viene plenamente sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo nº1873/ 2002 de 15 de noviembre estableciendo que 'Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por ese Alto Tribunal Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina ( SSTS 12 de diciembre de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 25 de junio de 2001 , 29 de noviembre de 2001 , 21 de diciembre de 2001 y 872/02 y SSTC 198/98 , 220/98 y 91/99 ). Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por el Tribunal Supremo, son formales y materiales.

Desde el punto de vista formal son; a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 1051/95 de 18 de octubre , 1/96 de 19 de enero , 507/96 de 13 de julio y 2486/2001, de 21 de diciembre ).'

Principio constitucional que no puede estimarse violado en el caso enjuiciado, pues siendo cierto que ninguno de los testigos que declaran en juicio fueron testigos presenciales de los hechos, y que no es valorable la apreciación que los mimos puedan realizar del Dvd en que se encuentra grabado los hechos y aportado a la causa por el encargado del establecimiento. Sin embargo no es menos cierto que el indicado Dvd fue visionado en el acto del juicio oral en presencia del acusado y de todas las partes procesales, por lo que tiene pleno valor probatorio y a través de su visualización el juez a quo, gracias a la inmediación judicial, llega a la constatación de que el acusado es la persona que introduce la mano en el cajetín del dinero de la ruleta violentada. Además el propio acusado , y así se reconocen el recurso reconoció tomar el dinero que había en dicho cajetín. Finalmente no puede obviarse que el encargado del establecimiento declara en juicio que el cajetín se encontraba cerrado con llave, y que tras ellos se encontraba roto, y que los agentes de policía que declaran en juicio igualmente son concordes al reseñar que al personarse en el lugar pudieron ver como el cajetín se encontraba roto. No revelándose como erróneo que el juez a quo otorgue plena credibilidad a los referidos testigos de los hechos que presencian y conocen por ser propios, quienes no incurren en contradicción alguna, debiéndose recordar que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

De los referidos hechos objetivos, plenamente probados por prueba testifical directa y reconocidos por el acusado, necesariamente habrá de concluirse con el juez a quo que, con arreglo a las normas de la lógica, únicamente cabe inferir que el acusado Carlos Manuel , forzó el cajetín de la ruleta tomando de su interior el dinero de la recaudación. Pues la otra posibilidad se revela como increíble pues implica presuponer la existencia de un tercero tan débil mental que tras asumir los riesgos del delito de robo y tomarse las molestias de violentar él cajetín, una vez que tiene expedito el camino para apoderarse del dinero, abandona sin más el lugar en el exclusivo beneficio del hoy acusado.

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical que en cuanto, junto con la declaración del acusado, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; quedando extramuros de tal principio la credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-1-95 que 'el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'. En iguales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2000 al señalar que 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia '.

SEGUNDO. - Se impugna también la sentencia de instancia por no apreciarse que concurra en el acusado la atenuante analógica de confesión del nº4 del artículo 21 en relación con el nº7 del artículo 21 CP .

Este motivo de recurso no puede prosperar pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 402/2010, de 6 de mayo , es reiteradísima doctrina jurisprudencial de ese Alto Tribunal según la cual no cabe apreciar esta circunstancia si no concurre el elemento temporal requerido, es decir que la confesión a las autoridades se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable, debiendo incluirse en el concepto de 'procedimiento judicial' las actuaciones desarrolladas por la policía u otras instituciones, en averiguación de los hechos y de sus responsables. Además, la jurisprudencia es incesante al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. De esta forma quedan excluidas de la atenuación las confesiones sobre aspectos intrascendentes, y las parciales o inexactas, que han sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal.

La sentencia TS 43/2000 , hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo( sentencias de 13 Jul. 1998 , 17 Sep. 1999 , 13 Oct. 1999 , 1579/99 de 10 Mar. 2000 , 1968/2000 de 20 Dic . y 1067/2001 de 30 May.) ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento --policial o judicial-- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

En atención a lo dicho produciéndose la confesión del ahora recurrente en momento posterior a que los agentes de la autoridad hayan tenido conocimiento del delito y de la participación del acusado en su comisión, y no siendo plena pues en modo alguno se reconoce la rotura del cajetín, deviene irrelevante a los efectos de la atenuante pretendida.

TERCERO .- Se recurre finalmente la sentencia recurrida por no apreciarse la concurrencia en el acusado de la atenuante de drogadicción del artículo 21-2 CP .

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio , que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, dado que, del informe del CAID de Leganés unido a la causa, lo único que constan es que el acusado fue tratado en ese centro en el año de 2010 cesando el tratamiento en el mes de junio de 2010, y es únicamente tras la comisión de los hechos por los que viene acusado, cuando el 22 de febrero de 2012 vuelve a acudir a dicho centro cesando, en el voluntariamente el 25 de febrero de 2014. Mas no existe en el indicado informe la menor referencia de ninguna limitación en el acusado de comprender la antijuricidad o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. Resultando de lo actuado que no existe prueba acreditativa de esa grave limitación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado que se pretende en el recurso, como igualmente ha de estarse con el juez a quo cuando sostiene que tampoco existe prueba alguna de que en su actuar el acusado obrare a consecuencia de la adicción a las drogas. Es por ello por lo que resulta inviable aplicar la atenuante del artículo 21-2 del Código Penal , pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc). Debiendo recordarse con el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Raquel Pintado Lázaro, en representación del condenado en la instancia Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe de fecha 6 de octubre de 2015 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.