Sentencia Penal Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 17/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00099/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Telf: 0 Fax: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 001200
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0022120
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000017 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000454 /2017
RECURRENTE: Elisa
Procurador/a: JOSE MARIA MOLINA MOLINA
Abogado/a: MARIA VICTORIA LOPEZ LOPEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
R. Apelación RP 17/2020
Penal DOS Murcia
Juicio Abreviado 454/17
SENTENCIA
NÚM. 99 /20
ILMOS. SRS.

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
PRESIDENTE
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
Dª. NIEVES MIHI MONTALVO
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 11 de marzo de 2020.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el presente rollo
por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento seguido en la instancia, por
delito de estafa, en el que han intervenido, como apelante la acusada Dª. Elisa , y como apelado el Ministerio
Fiscal. Los datos referentes a la causa, juzgado de origen y profesionales intervinientes son los consignados
ut supra por el sistema informático. Es ponente el magistrado D. Álvaro Castaño Penalva, que expresa la
convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 25 de noviembre de 2019, sentando como hechos probados los siguientes: «Sobre las 16,46 horas del día 16 de febrero de 2.016, la acusada Elisa , con NIE NUM000 , nacida en Rusia el día NUM001 de 1.968 y sin antecedentes penales, por si misma o mediante tercera persona concertada con ella, a través de internet, siendo la dirección IP correspondiente a dicho pedido NUM002 y utilizando su correo electrónico DIRECCION000 , guiada de ánimo de lucro, realizó una compra en la página Nespresso E- Comerce, de dos cafeteras DeLonghi Lattisima Pro, por importe total de 999,80 euros, utilizando para el pago los datos de la tarjeta bancaria NUM003 , de la entidad Deutsche Bank, titularidad de Amador , domiciliado en Madrid, a los que se había tenido acceso sin que haya sido determinada la forma y sin que el titular tuviese conocimiento ni hubiese consentido la compra, siéndole entregados los efectos adquiridos al día siguiente a la acusada en su domicilio de la CALLE000 , NUM004 de Murcia.»

SEGUNDO. Así mismo, dictó el siguiente fallo: «FALLO: Que debo condenar y condeno a Dª Elisa como autora penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 .2 a y c y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil un total de 999.80 euros a la entidad bancaria Deutsche Bank, en concepto de indemnización por la cantidad reintegrada al perjudicado D. Amador , previo ofrecimiento de acciones en ejecución de sentencia, con los intereses legales correspondientes de conformidad con el artículo 576 de la Lec.»

TERCERO. Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día 9 de los corrientes, procediéndose hoy a su deliberación, votación y fallo por la sala.



CUARTO. En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se acepta y da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución apelada condena a la ahora recurrente como autora de un delito de estafa informático del art. 248.2 a) y b) CP. La cuestión controvertida en ambas instancias concierte a la autoría. La recurrente sostiene que ella no fue la persona que realizó el encargo vía Internet de las cafeteras ni las pagó mediante el uso de datos sustraídos de una tarjeta bancaria, sino una simple contratada a la que se le pagaba por recibir mercancías en su casa y remitirlas a otro destino.

La sentencia llega al convencimiento de la autoría de la acusada por los siguientes elementos de prueba: 1) El resultado de la prueba personal. Concretamente: 1a) El testigo D. Amador , titular de la tarjeta con cuyos datos se realizó la operación informática mendaz, declaró que un día mientras trabajaba, recibió en su móvil un mensaje que le comunicaba el cargo en su cuenta bancaria de la adquisición de unas cafeteras de Nespresso que el mismo no había efectuado, que la tarjeta con la que se pagó la compra no había sido perdida ni sustraída, que él no autorizó el cargo, y que el banco le reintegro el importe.

1b.) La acusada manifestó que no utilizó los datos de la tarjeta bancaria del Sr. Amador para la compra, que ella recibió en su domicilio las cafeteras en cuestión en el desempeño de un trabajo que había encontrado por Internet, a cuya página web remitió todos sus datos como identificación, dirección y correo electrónico.

El trabajo consistía en recibir paquetes, abrirlos, comprobar que el aparato que contenían funcionaba y luego remitirlos nuevamente a la dirección que constaba en una pegatina que le facilitaba el empleador, trabajo por el que cobraba quince euros por paquete. Reconoció que ella remitió las cafeteras a Polonia, que no recibió dinero alguno en pago, que el correo electrónico que figura en la compra no es suyo, y que no trabaja en la actualidad ni tiene ingresos.

1c.) Por último, los policías nacionales núms. NUM005 y NUM006 , que se afirmaron y ratificaron en el atestado.

2) La declaración del testigo Sr. Amador , persistente en su incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones, sin móviles espurios y avalada por las corroboraciones periféricas unidas a autos, en concreto factura y albaranes de entrega de mercancía, permite declarar probado que se realiza una compra en la página Nespresso E-Comerce de dos cafeteras DeLonghi Lattisima Pro, por importe total de 999,80 euros, para cuyo pago se utilizaron los datos de la tarjeta bancaria NUM003 , de la entidad Deutsche Bank, titularidad de D.

Amador , domiciliado en Madrid, a los que se había tenido acceso sin que haya sido determinada la forma y sin que el titular tuviese conocimiento ni hubiese consentido la compra, consiguiendo de este modo, que el establecimiento Nespresso le proporcione bienes, consumando el delito de estafa.

3) Consta en la causa correo electrónico de contestación por parte del distribuidor exclusivo de Nestlé Nespresso España que aporta datos de la compra (f. 15), no impugnado de contrario. En dicho correo se aporta la dirección de IP, dirección de correo electrónico del adquirente, factura y albarán de entrega.

4) Consta en autos que la hoy acusada, detenida en fecha 19.01.2017, en la diligencia de información de derechos obrante al folio 72, designó como domicilio el de CALLE000 , n° NUM004 , de Murcia, y teléfono de contacto NUM007 . En el f. 52 (atestado n° NUM008 de fecha 15.03.2016 de la Comisaría del Distrito de Murcia San Andrés), en el que se ratifican los agentes actuantes, figura como teléfono de la acusada el número de abonado NUM007 , como domicilio el sito en la CALLE000 , n° NUM004 , de Murcia y, por último, como dirección de correo electrónico DIRECCION000 .

5) Dado que en la factura aportada por Nespresso figuran los datos de entrega y dirección de la facturación que se corresponde con los datos personales de la acusada en los términos ya expuestos y dado que en el albarán de entrega aportado por Seur aparece la acusada como receptora de la mercancía, circunstancia admitida por la misma, resulta acreditada su evidente y esencial participación en los hechos.

6) Las alegaciones de la acusada están huérfanas de soporte probatorio alguno, amén de que la actividad para la que dice que fue contratada no requería esfuerzo físico o intelectual ni especial dedicación de tiempo.



SEGUNDO. La condenada insiste ante esta alzada en que la sentencia apelada vulnera su derecho a la presunción de inocencia y en que la prueba no ha sido valorada conforme a los principios de la lógica porque ni en la fase de instrucción ni en el plenario ha quedado probado que la manipulación informática (esto es, la compra de las cafeteras Nespresso) la llevara a cabo la apelante. Concretamente: 1) En el f. 15 (respuesta de la compañía Nespresso), esta certificó la dirección IP, el teléfono y el correo electrónico asociado a la compra. Según lo certificado, la IP fue la NUM002 , el teléfono el NUM009 y el correo electrónico DIRECCION000 . Y en el f. 7 consta que el titular de dicho teléfono es D. Torcuato , que reside en Alcobendas, no la apelante, la cual no afirmó en ningún momento que ese fuera su teléfono (el suyo es el NUM007 ), números muy parecidos, pero diferentes. Además, en cuanto a la dirección IP, el policía núm.

NUM006 declaró que no habían realizado ningún tipo de comprobación sobre su titularidad. En definitiva, no consta acreditada la necesaria manipulación informática que causa un perjuicio a un tercero y un beneficio económico al autor. Si la titularidad de la dirección IP es desconocida, no podemos en ningún caso, atribuir dicha manipulación informática a Dª. Elisa .

2) En cuanto a todo lo demás, es plausible y creíble la versión ofrecida por la apelante. No ha sido desvirtuada por nada. Ella cedió sus datos personales (nombre, apellidos, NIE y domicilio) cuando realizaba una búsqueda de empleo por Internet, y le ofrecieron trabajo de intermediaria en la recepción y envío de paquetes. Su declaración ha sido constante y nunca se ha contradicho.

3) Faltan el necesario ánimo de lucro y la disposición económica en perjuicio de un tercero. Si ella no realizó la compra y no percibió emolumento alguno por ello (así lo afirmó en el juicio), no se benefició en ningún momento de la manipulación informática.

4) Tampoco a nivel indiciario se le puede atribuir la responsabilidad penal. Los indicios existentes (que la factura va a su nombre) permiten interpretaciones diferentes desde el momento en que no consta su participación en la estafa electrónica cuando la dirección IP desde la que se realizó la compra no es la de Elisa y el teléfono es titularidad de otro individuo.

5) Si no hay responsabilidad criminal tampoco puede haberla civil, máxime cuando no se ha personado la perjudicada Deutsche Bank a reclamar la cuantía que fuera de su interés.



TERCERO. Centrado el debate en los expuestos términos, cabe avanzar que la solución se ha de inclinar a favor de la confirmación de la sentencia. Lo que pretende la recurrente es que prevalezca su valoración probatoria, sesgada e interesada, frente a la del tribunal sentenciador, lo que en el estado actual de la jurisprudencia no es bastante para obtener la pretendida revocación. En sede de apelación las facultades revisoras del tribunal ad quem están seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02, en la lógica medida que un tribunal que no ha presenciado el juicio no puede ejercer con mínimas garantías su función fiscalizadora, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, excediéndose en su cometido si se pronunciase sobre la trascendencia de aquéllas sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los distintos sujetos que depusieron. De este modo, la Audiencia, en supuestos como el actual en que la principal prueba de cargo es personal, se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes o, dicho de otro modo, el recurso sólo será viable cuando aporte argumentos y evidencias reveladoras de un razonamiento irracional, absurdo, ilógico o contrario a las máximas de la experiencia, lo que aquí no sucede.

La sentencia combatida apoya su convicción de autoría en razonables argumentos, que se dan nuevamente por reproducidos y que no vienen debilitados por los alegatos de la apelante. Este tribunal se ha permitido transcribir (en el fundamento jurídico anterior) la totalidad de las discrepancias probatorias que contiene el recurso para evidenciar que en el fondo este no es otra cosa que una propuesta de valoración acorde con los intereses del apelante.

En casos como el actual, en los que no se cuenta con una prueba directa sobre la participación de la acusada en el delito, este solo puede ser acreditado mediante la indiciaria, circunstancial o indirecta, prueba que exige la concurrencia de una pluralidad de indicios, que se acrediten en virtud de pruebas directas y que aparezcan relacionados o en conexión con la infracción criminal con un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según elementales reglas de lógica y del criterio humano. Requisitos todos ellos que aquí se cumplen, dando al efecto por reproducidos los razonamientos de la resolución apelada, ut supra sintetizados, que no resultan desvirtuados por los alegatos de la recurrente.

Lo que el recurso, en definitiva, viene a sostener es que como la dirección IP desde la que se realizó la compra no es la de Elisa ni tampoco su teléfono, y ha ofrecido una versión coherente que justifica su intervención, quedan dudas ( in dubio pro reo) de su participación en la estafa informática de la que viene acusada, más concretamente que ella fuese quien concertase la compra de las cafeteras Nespresso.

El silogismo no se comparte. Los indicios son sólidos y concluyentes. De una parte, está el primero y principal hecho incuestionado, que ella fue la que recibió las mercancías objeto de delito de estafa en su domicilio y la que facilitó los datos personales para ello. Y de otro, la falta de acreditación y de verosimilitud de la justificación dada por la apelante para justificar su intervención. No es creíble que una empresa seria contrate a personas para recibir paquetes en su domicilio y reenviarlos a un segundo destino, y que por eso retribuya, salvo que sea con un propósito delictivo. La acusada, de ser cierto, no podía ser tan ingenua como para no percatarse de ello, sobre todo cuando, como razona la sentencia de instancia, se trataba de un trabajo que no requería una aportación física o intelectual apreciable. En otras palabras, ella no aportaba valor añadido a la empresa contratante. Pero es que, además, con base en el principio de disponibilidad de la prueba, podía haber traído al procedimiento sin esfuerzo datos sobre esa empresa, de su página web, de las condiciones del contrato, de los cobros recibidos, los correos electrónicos que pudieran haberse cruzado, otras pegatinas, etc., pues un contrato de servicios como el descrito deja una estela sustancial de evidencias.

Con tales datos es perfectamente posible deducir su participación en el ilícito y, por ende, su autoría, como cooperadora necesaria, aunque no fuera ella quien materialmente tramitara el pedido vía Internet. Abunda en la anterior convicción otro indicio, la enorme relación entre los dos números de teléfono, el suyo y el utilizado en la operación defraudatoria, idénticos salvo el último número, situación de tan difícil coincidencia estadística que apunta a la existencia de un vínculo común entre ambos.

La contundencia de los indicios apuntados convierte en irrelevante la falta de investigación sobre el I.P. desde el que se hizo el pedido. Aunque lo hubiese hecho un tercero desde un lugar lejano, la participación consciente de la apelante sigue siendo patente y cabalmente incuestionable.

Con todo ello la conclusión condenatoria que contiene la sentencia es acertada. Se trata de un juicio de inferencia cabal, coherente, sensato y ajustado a las máximas de la experiencia y la lógica que desvirtúa la presunción de inocencia.

Finalmente, en orden a la responsabilidad civil, de conformidad con el segundo párrafo del art. 110 LECrim, la falta de renuncia expresa de la entidad bancaria perjudicada, legitima al Ministerio Fiscal para reclamar la restitución de la cosa, la reparación y/o la indemnización, por lo que este pronunciamiento de la sentencia también debe confirmarse.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey D. Felipe VI de España,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación utsupra referenciado y CONFIRMAR dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

De conformidad con los arts. 847.1.b) y 849.1, LECrim, contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las tres exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales (debiendo invocar cuál o cuáles son las sentencias); o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.