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28/05/2020
Sentencia Penal Nº 99/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10494/2019 de 10 de Marzo de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Marzo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 99/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100168
Núm. Ecli: ES:TS:2020:921
Núm. Roj: STS 921:2020
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10494/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 10 de marzo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
" Eutimio, Eladio, Feliciano, Enrique, Genaro y Hermenegildo, actuando de forma concertada entre ellos y con el decidido propósito de obtener una ventaja económica, realizaron los siguientes hechos.
En la tarde del día 18 de noviembre de 2016, Pablo viajó desde Sevilla a Madrid en AVE, llegando, por razón de determinado retraso -inesperado-sobre las 18.30 horas a la estación de Atocha, lugar en el que había quedado con su amigo Ricardo.
En tal lugar esperaban a Pablo tanto Ricardo como un amigo de este último, Eutimio.
Los tres se montaron a bordo del vehículo VW Polo de Ricardo y, siguiendo en todo momento las indicaciones de Eutimio, llegaron al n° NUM000 de la c/ DIRECCION000 de esta villa de Madrid, en donde se suponía que se iba a llevar a cabo determinada transacción -una cita con un vendedor de oro- hecho que habría de ser el motivo del viaje de Pablo a Madrid.
Dicho lugar es el domicilio de Eladio -en rigor, de su padre, pero utilizándolo el antes mencionado Eladio- quien ponía su vivienda a disposición para la realización de los hechos que se están relatando.
Al llegar a la DIRECCION000 y, tras aparcar el vehículo, se dirigieron todos ellos al n° NUM000, lugar en el que les esperaban Avelino, Hermenegildo, Eladio y Feliciano, circunstancia ésta desconocida tanto por Pablo como por Ricardo.
Accedieron primero a la vivienda Eutimio junto con Pablo y, escasos segundos después, Ricardo quien se había retrasado cerrando el coche.
Al entrar Pablo la encañonaron con una pistola en la cara al tiempo que lo tiraron al suelo y, entre varios de los citados, le ataron las manos con bridas, las piernas con cinta (americana) y le taparon los ojos y la boca. De la misma manera actuaron los acusados al acceder al domicilio Ricardo a quien, nada más cerrar la puerta, empujaron al suelo y ataron de idéntica manera -aunque sin hacer en este caso uso de la pistola-.
Mientras proferían diversas amenazas, conminando a Ricardo y a Pablo a guardar silencio y a no moverse, les sustrajeron todos los efectos de valor que llevaban.
Así, a Pablo le sustrajeron la cartera, el teléfono móvil, un reloj marca Omega, una mochila en la que portaba un ipad y diversa documentación, efectos estos valorados en 560 €, así como la cantidad de 600 € que llevaba en un bolsillo y otros 18000 que portaba para la compra de oro.
A Ricardo le sustrajeron las llaves del domicilio y, del vehículo, documentación personal, 60 euros y un teléfono móvil, valorado todo lo anterior en la cantidad de 265 C.
Una vez sustraídos los efectos y el dinero, los acusados mantuvieron por un espacio de tiempo atados e inmovilizados en el interior de la vivienda a Ricardo y a Pablo, esperando el momento propicio para sacarlos del lugar mientras que Genaro realizaba labores de vigilancia en el exterior de la vivienda para dar aviso a los demás del momento adecuado para ello.
Tras ser metidos en unos sacos -para simular una suerte de mudanza- Pablo y Ricardo fueron introducidos por los acusados en una furgoneta de Europcar que había sido alquilada el día anterior por Feliciano y que estaba estacionada en la puerta misma del domiáilio de la c/ DIRECCION000 n° NUM000.
Una vez dentro, Feliciano se puso al mando de la furgoneta e inició la marcha, incorporándose tras unos minutos, a la carretera de Colmenar Viejo, siendo seguido en todo momento por el vehículo Audi A3 propiedad de Eladio, sin que se haya podido determinar por cuál de todos los acusados era conducido el mismo en ese específico instante.
En el interior de la furgoneta Pablo consiguió liberarse de las ataduras que le mantenían inmovilizado y, liberado, ayudó a Ricardo a hacer lo mismo, y en un momento en el que la furgoneta redujo la velocidad, abrieron las puertas traseras del vehículo y escaparon a la carrera, cada uno en una dirección, siendo aproximadamente las 20.15 horas de la tarde.
Pablo consiguió llegar a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Fuencarral/El Pardo con la ayuda de determinado conductor, al que dio el alto en la autovía, y Ricardo a su domicilio en la c/ DIRECCION001 de esta villa de Madrid, donde tras dar aviso a su esposa, acudió la Policía.
Como consecuencia de los hechos descritos, Pablo presentaba eritema en ambas muñecas, lesiones de las que tardó en curar un día no impeditivo para sus ocupaciones habituales. Ricardo sufrió lesiones consistentes en los erosiones en ambas muñecas, rodillas y palmas de las manos de las que tardó en curar seis días no impeditivos sin necesidad de tratamiento médico.
El vehículo VW Polo propiedad de Ricardo fue desplazado por alguno de los acusados desde el lugar en el que se encontraba aparcado, en las inmediaciones de la e/ Altamira, hasta la Avda. de los Derechos Humanos de Madrid, donde fue localizado el día 20 de noviembre de 2018 por la Policía Municipal de Madrid.
El día 19 de mayo de 2017 se practicó la entrada y registro en el domicilio de Eladio, sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Madrid, ocupándose una pistola semiautomática de la marca Glock modelo 17 con número de serie NUM001 recamarada para cartuchos metálicos del calibre 9 mm Parabellum y cuyo cañón adicional había sido sustituido -por lo que tiene la consideración de arma prohibida de acuerdo con el art. 4.1 del Reglamento de Armas-. También se ocuparon dos carabinas calibradas para perdigones que tienen la consideración de arma larga de aire comprimido, así como sesenta y nueve cartuchos sin percutir aptos para ser usados en la referida pistola.
Eutimio, Eladio, Feliciano y Hermenegildo se encuentran privados de libertad por estos hechos desde el día de su detención, el 19 de mayo de 2017, dictándose con fecha 21 de mayo de 2017, auto de prisión para los mismos.
Eutimio, Eladio, Feliciano Enrique, Genaro y Hermenegildo han reconocido su participación en los hechos anteriormente expuestos y han consignado en favor de las víctimas la cantidad de 18930 €, que se corresponden con el montante total de lo solicitado por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil.
No consta en los hechos mencionados -y, en los términos que, seguidamente, se van a exponer- la participación en los mismos de Gonzalo y Gustavo."
"Que debemos condenar y condenamos a Eutimio, Eladio, Feliciano, Enrique, Genaro y Hermenegildo, como autores criminalmente responsables de dos delitos de detención ilegal, de un de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado empleando armas o instrumentos peligrosos y de otro delito -genérico- de robo con violencia y de dos delitos leves de lesiones, concurriendo en los mismos las circunstancias atenuantes de reparación del daño y determinada otra analógica de confesión, a las penas de dos años de prisión por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, a la pena de un ario, nueve meses y un día de prisión por el delito de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse empleado armas o instrumentos peligrosos, y a la pena de un año de prisión por el delito de robo con violencia genérico, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición, en los dos primeros delitos, de aproximarse a Pablo y a Ricardo a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentren, así como prohibición de establecer contacto con los mismos por cualquier medio, todo ello por un periodo de seis años, y a la pena de multa de veintinueve días con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, por cada uno de los dos delitos leves de lesiones acogidos.
Que debemos condenar y condenamos a Eladio, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo las dos circunstancias atenuantes a que antes se ha hecho mención, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Eutimio, Eladio, Feliciano, Enrique, Genaro y Hermenegildo indemnizarán conjunta y solidariamente a Pablo en la cantidad de 50 euros por las lesiones sufridas y en la de 19.160 por el dinero y los efectos de su propiedad sustraídos.
De la misma manera, indemnizarán a Ricardo en la cantidad 300 por la lesiones y de 320 euros por el dinero y los efectos de su propiedad sustraídos.
Habida cuenta de la consignación de las cantidades a que asciende la responsabilidad civil, es procedente la entrega a los perjudicados de las mismas,
Que debemos absolver y absolvemos a Gonzalo y a Gustavo de los delitos por los que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones****deducidas en su contra.
Eutimio, Eladio, Feliciano, Enrique, Genaro y Hermenegildo habrán de satisfacer dos tercios de las costas procesales causadas.
Se declaran de oficio dos novenas partes de las costas procesales causadas.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa.
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas."
"Debemos desestimar como desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Eladio y por la de Enrique, ambos contra la sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 2018 por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma; todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia de los presentes recursos de apelación.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen."
Fundamentos
El motivo debió ser encauzado por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante, en pro de la satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, daremos respuesta casacional a tal censura.
Se trataba en el caso de la utilización de la grabación de unas cámaras correspondiente al colegio ocupacional 'Ángel de la Guarda', que se sitúa, precisamente enfrente del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid. Desde dichas cámaras pudieron ser registrados ciertos movimientos efectuados junto a la acera de la mencionada vivienda y así, por ejemplo, la presencia de una furgoneta (alquilada, como después se comprobó y conforme se deja sentado en el relato de hechos probados, por otro de los acusados, Feliciano).
Nuestra STS 485/2013, de 5 de junio considera que el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada, eso sí, a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.
La STS 67/2014, de 28 de enero de 2014, proclama que, dado el ámbito de protección constitucional de los preceptos alegados, procederemos a señalar el marco normativo y jurisprudencial de la utilización de este tipo de cámaras de vigilancia en lugares de acceso público, incluso aunque éste sea restringido.
Igualmente, la STS 485/2013, de 5 de junio, considera que el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.
La doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero, 6 de abril y 21 de mayo de 1994, 18 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997, 968/1998 de 17 de julio, 188/1999, de 15 de febrero, 1207/1999, de 23 de julio, 387/2001, de 13 de marzo, 27 de septiembre de 2002, y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas), ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad.
Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalación de cámaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo.
Como precisa la STS de 1-6-2012, nº 433/2012, el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable.
De ahí que igualmente la STS 828/1999, de 19 de mayo, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de esta Sala Segunda (S.S. de 21 de mayo de 1.994, 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998, entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E. Pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aún de acceso restringido, no se requiere autorización judicial.
La misma doctrina jurisprudencial citada viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación. Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal. Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Por esta misma razón 'la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad' ( STS de 17 de julio de 1.998), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales.
Se establecen, por tanto, una serie de exigencias, para evitar la manipulación y asegurar la autenticidad del material probatorio, de las que la entrega pronta a la autoridad judicial no es más que uno de los procedimientos recomendados al efecto, junto con los demás que se enumeran. Por ello no cabe sobrevalorar la referencia a la entrega inmediata al Juez.
Así, en la sentencia de esta Sala de 12-1-2011, nº 1154/2010, se señala que, aunque es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones. La razón de la celeridad en la aportación se explica, cuando el autor de las grabaciones es la policía, por la obligación que le cumple de informar al juez, en los términos marcados por la Ley, de la integridad de los resultados de su investigación preliminar. De otro lado, y aunque es claro que las grabaciones realizadas por terceros solo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas, después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas.
En el mismo sentido, la STS n° 134/2017, de 2 de marzo.
Igualmente, la STS 129/2014, de 26 de febrero.
De forma muy reciente, esta Sala Casacional ha tratado también de esta cuestión en la STS 649/2019, de 20 de diciembre de 2019, en donde fijamos la siguiente doctrina:
En el caso enjuiciado, la posibilidad de utilizar la grabación efectuada por las cámaras de seguridad del Colegio citado, se encuentra, pues, fuera de toda duda.
El motivo no puede prosperar.
Esta Sala Casacional ha permitido analizar cuestiones en el ámbito del recurso de casación, cuando pueden deducirse de la disconformidad del recurrente con la sentencia recurrida como un todo, en virtud de la llamada voluntad impugnativa, y que, en este caso, resulta además de la posibilidad de controlar la legalidad en sentencias dictadas de conformidad, como permite el art. 787.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con mayor razón, en los supuestos en los que no es posible dictar sentencia de conformidad porque no todos los acusados han reconocido los hechos, la calificación jurídica y las penas solicitadas por las acusaciones, como sucede en el caso enjuiciado, si bien el reconocimiento íntegro de los hechos y la aceptación de la calificación jurídica y de las penas solicitadas constituye prueba de cargo suficiente desde la óptica de la presunción de inocencia, no exime al Tribunal del necesario control de legalidad a fin de determinar si es correcta la subsunción jurídica de los hechos reconocidos y que deben declararse probados en la norma penal sustantiva propuesta y si las penas solicitadas se ajustan a las previstas en el Código Penal, de suerte que si advierte algún tipo de error en la calificación jurídica o en las penas solicitadas puede y debe hacer uso de la tesis o en última instancia, siempre que el error sea favorable a los intereses del acusado, reflejar en la sentencia la calificación jurídica correcta derivada de los hechos reconocidos o la pena procedente, aunque suponga apartarse de la calificación jurídica o penas propuestas por la acusación y aceptadas por el acusado y su defensa.
Como dice correctamente el Ministerio Fiscal, siendo correcta la calificación jurídica de los hechos declarados probados como constitutivos de dos delitos de detención ilegal, un delito de tenencia ilícita de armas y dos delitos leves de lesiones, no sucede lo mismo con los hechos declarados probados y aceptados por el acusado que se califican como dos delitos de robo con violencia.
En efecto, en el
'Al llegar a la calle DIRECCION000 y, tras aparcar el vehículo, se dirigieron todos ellos al n° NUM000, lugar en el que les esperaban Avelino Hermenegildo, Eladio y Feliciano, circunstancia ésta desconocida tanto por Pablo como por Ricardo.
Este hecho concreto, cometido en unidad de acción, ha sido calificado como constitutivo de un delito de robo con violencia en su subtipo agravado de haberse perpetrado empleando armas o instrumentos peligrosos ( art. 242.3 Código Penal) y de otro delito
Nuestras SSTS de 25 de mayo de 2011 y 663/2014, de 15 de octubre), sostienen que existe un solo delito de robo con violencia, aunque haya una pluralidad de sujetos pasivos sometidos a la misma y común situación de violencia, conclusión que se alcanza sobre la base de la doctrina de la unidad natural de la acción. Fuera de este supuesto, el ataque a distintos patrimonios en diferentes lugares, aunque sean próximos, con sujetos pasivos diferentes, y aún cuando las acciones respondan a un plan preconcebido de los mismos sujetos activos, no pueden englobarse en el concepto de unidad de acción, y dará lugar a la apreciación de varios delitos de robo, con exclusión de la continuidad delictiva.
De manera que han de calificarse los hechos como un solo delito de robo con violencia y uso de arma, pues la unidad de acción en este caso es incuestionable, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.
Resta por analizar la repercusión penológica de la modificación en la calificación jurídica.
Igualmente, debe dársele la razón al Ministerio Fiscal cuando argumenta que:
De manera que procederemos en segunda sentencia a corregir este error en la calificación jurídica de la sentencia recurrida.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.