Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00099/2021
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
Modelo: 213100
.I.G.: 02003 43 2 2016 0003846
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000304 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000115 /2018
Delito: ABANDONO DE FAMILIA
Recurrente: Segismundo
Procurador/a: D/Dª MANUEL SERNA ESPINOSA
Abogado/a: D/Dª ALBINO ESCRIBANO MOLINA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO
Dª. ROSARIO SANCHEZ CHACON
En ALBACETE, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 115/18 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre abandono de familia, siendo apelante en esta instancia Segismundo,representado por el/a Procurador/a D/ª. Manuel Serna Espinosa; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia, cuyos Hechos Probados dicen: ' ÚNICO.Se declara probado que el acusado, Segismundo, mayor de edad y sin antecedentes penales, estando obligado en virtud de sentencia de fecha 21/03/2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Albacete, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 133/06, a abonar a Lorena, la cantidad de 252 €/mes, actualizables anualmente según el I. P. C., en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor, y disponiendo de medios económicos para ello, no efectuó el pago de ninguna mensualidad desde el mes de junio del año 2009, hasta el mes de febrero del año 2015, y desde el mes de junio del año 2015, hasta el mes de junio del año 2017, con excepción de un pago voluntario de 770 €.
La perjudicada también obtuvo la cantidad de 2.137,11 €, como consecuencia del trámite de ejecución de sentencia acordada en un procedimiento civil.
Las actuaciones han estado paralizadas por causa ajena al acusado desde que se dictó diligencia de ordenación en fecha 07/05/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los Albacete en la que se acordaba suspender la vista señalada para lograr una eventual conformidad, hasta que en fecha 31/07/2019 se dictó auto resolviendo sobre la prueba propuesta.'
SEGUNDO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Que debo condenar y condenoa Segismundo, como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, tipificado en el artículo 227 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 9 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas, con inclusión de las de la Acusación Particular.
En el orden civil, Segismundo deberá indemnizar a Lorena de conformidad a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución.'
TERCERO.-Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Manuel Serna Espinosa, en nombre y representación de Segismundo, alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.
CUARTO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 25 de marzo de 2021.
Hechos
Se dan por reproducidos los hechos expresados en la Sentencia.
Fundamentos
1.- Apela la defensa del Sr Segismundo, su condena por un delito de abandono de familia derivado del impago de pensiones alimenticia, de 252 euros mensuales a su hijo, durante junio 2009 a febrero de 2015, y desde junio de 2015 a junio de 2017 (salvo 700 euros), siendo que desde diciembre 2017 a octubre de 2019 abonó mensualmente 100 euros mensuales (deuda que se redujo en 2.137 euros por cobro a través de un procedimiento ejecutivo civil). Dicha obligación se impuso en Sentencia de 21.03.2007, en procedimiento matrimonial por mutuo acuerdo.
Alega dicho apelante que dicha condena infringe su derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', pues el impago, que no cuestiona, derivó de la crisis de 2007, que es insolvente (como se derivaría de un Auto de insolvencia dictado en el procedimiento civil, y que hubo un tiempo de paralización y precinto de la cosechadora con la que trabaja, negando que los indicios tenidos en cuenta por el Juzgado para dicha condena sean relevante (el desprecinto de dicha cosechadora, su alta en la Seguridad Social y el pago desde 2017 de parte de la pensión).
El Ministerio fiscal se opone al recurso en base a que en apelación no cabe formar convicción sobre los hechos, si el Tribunal se segunda instancia no presenció la prueba (siendo sus únicas potestades la mera comprobación de si la valoración de la misma, por el Juzgado, es 'homologable').
Y la Acusación Particular, en representación de la Sra Lorena, también se opone al recurso: niega el invocado Auto de insolvencia y destaca cómo el acusado habría reconocido que no pagó la pensión por enfado, por no poder ver a su hijo, sin que instara judicialmente modificación de medidas si cambió de capacidad económica, y que ésta es la misma como es la misma la comunidad de bienes o explotación familiar que explotaba cuando se dictó la Sentencia civil, como también es la misma que en 2017 y sin embargo sí que pagó mensualmente al menos 100 euros.
2.- Debe indicarse que la inmediación o al menos 'mejor posición' del Juzgado para apreciar la prueba, practicada ciertamente solo ante éste pero no en ésta apelación, aunque sea del hecho de que solo el Juzgado ha tenido la inmediación directa con los medios de prueba, no impide ni excluye que el Tribunal de Apelación deba también realizar la valoración que se discute e invoca en el recurso, cuando viene impuesta dicha valoración por la ley, y el recurso es de carácter ordinario y supone por ello la plena potestad para ello, amén de suponer dichas potestades plenas en la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación la garantía y efectividad del derecho fundamental a la doble instancia de todo acusado, que se vulneraría con la tesis invocada por el Ministerio fiscal; y cuando dicha revisión de la prueba en apelación supone también dar satisfacción a la tutela judicial efectiva de dicho litigante, que cuestionando legítimamente la valoración realizada por el Juzgado tiene derecho a que un Tribunal superior la revise, aunque sea en condiciones distintas al de primera instancia, por otro lado no tan diferente en supuestos de actas videográficas con calidad suficiente de video y audio.
Ello cuando, como ocurre en el presente supuesto, lo pretendido por el penado es su absolución (o atenuación de su condena), y no se pretende tanto la condena reclamada por una parte acusadora al absuelto en primera instancia (o la agravación de su condena), en que -dada la ausencia de derecho fundamental de ésta parte acusadora (pero no del acusado) a la doble instancia, y pretendiéndose la condena o agravación de la misma- puede limitarse el derecho y revaloración por el Tribunal que carece de inmediación (tal como ya impone el art 792.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que no es el caso como ya se ha dicho.
El alegato del Ministerio fiscal y doctrina juriprudencial que la apoyaría solo se entiende en el ámbito del recurso 'extraordinario', como la casación (cuyo objeto no permite cuestionar los hechos), pero nunca en el ámbito de un recurso 'ordinario' como la apelación.
En otras palabras: en caso de condena y apelación de la misma tendente a la absolución o reducción de aquélla (a diferencia de lo que ocurre en casos de absolución y se apele para condenar) el Tribunal de Apelación tiene las mismas potestades (de apreciación de la prueba y en la determinación de los hechos probados) que el Juzgado, dada la naturaleza ordinaria del recurso y el derecho fundamental de todo condenado a la doble instancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 167/2002 o, sobre todo, la St 184/2013, de 4.11.2013 , que concluye además -ésta última- con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a un proceso con todas las garantías ( art 24 CE ) cuando en apelación no se analizan los errores de apreciación en la valoración de la prueba opuestos por el recurrente condenado con la excusa de que no tuvo inmediación en la práctica de la prueba el Tribunal de Apelación, ausencia de valoración que invocó dicho Tribunal en base a una inexistente 'intangibilidad' de la relación de hechos probados del Juzgado o Tribunal de primera instancia dada su inmediación directa con las indicadas pruebas, que es lo que se alega ahora también por sendas partes acusadoras.
Por tanto, como ya hemos indicado innumerables veces, es errónea la invocación de la 'intangibilidad' de los hechos probados determinada por el Juzgado. La indicada mayor inmediación supone desde luego una mejor posición para analizar la prueba y por tanto determina una presunción de acierto de dicha valoración, pero ello no garantiza el acierto en la misma ni excluye las potestades del Tribunal de Apelación que en todo caso puede valorar de distinto modo las pruebas o dudar de su verosimilitud allí donde no dudó el Juzgado.
Esto no es sino consecuencia de lo ya indicado en otros asuntos (por ejemplo, Sentencias de 20.05.2019 (rec 963/2018 ), 1.04.2019 (rec 784/2018 ), 14 y 18.02.2019 ( rec 540/2018 y 71/2019 ), 10.12.2018 (rec 439/2018 ), 17.09.2018 (rec 94/2018 ), 23.04.2018 (rec 1011/2017 ), 5.02.2018 (rec 794/2017 ), 6.09.2017 (rec 582/2017 ), 22.9.2016, rec 400/2016 , St 29.09.2016, rec 283/2016 , entre otras) en el sentido de que el órgano de segunda instancia tiene las mismas potestades y ámbito de conocimiento de la causa que el Juzgado en primera instancia, por tratarse toda apelación de un 'novum iudicium', con pleno conocimiento para cualquiera de sendos tribunales de instancia, tanto el del primera como el de apelación, y ello al margen de las limitaciones físicas, pero no ontológicas, derivadas de la falta de apreciación directa e inmediata de las pruebas practicadas, y que pueda aconsejar que dicha falta pueda e incluso deba dar singularidad y presunción de acierto a la apreciación probatoria realizada en primera instancia.
Es cierto que tras la doctrina jurisprudencial derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 no cabe apreciar prueba personal por el Tribunal de Apelación cuando no haya presenciado directamente dicha prueba, pero ello es exclusivamente cuando lo pretendido en el recurso sea condenar a quien ya fue absueltoen primera instancia (y así ya viene a preveerlo el actual art 792.2 LECr ), pero no para el resto de los casos, como podría ser el presente en que lo pretendido es lo contrario, esto es, la absoluciónde quien en primera instancia fue condenado, por lo que no hay inconveniente a examinar el error en la valoración de las pruebas denunciado por el condenado recurrente.
Es decir, aunque la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 (y doctrina de la que trae causa) y el actual art 792.2 LECr impide al Tribunal de Apelación valorar prueba personal no practicada ante él con inmediación y contradicción directa lo hace ante pretensiones de condena al acusado absuelto en primera instancia, en cuanto sería contrario a un proceso justo (que comprendería la condena previa apreciación de la prueba de cargo con directa inmediación y contradicción) condenar valorando prueba de cargo sin dichas garantías (en apelación) cuando el Tribunal o Juzgado (en primera instancia) valoró con éstas y absolvió; pero dicha proscripción en la valoración de la prueba no abarca casos como el presente en que se pretende en el recurso todo lo contrario, esto es, no tanto condenar al absuelto en primera instancia, sino la absolución del condenado, en cuyo caso no hay inconveniente constitucional en valorar todas las pruebas por el Tribunal de Apelación, incluida las de tipo personal, como garantía de todo acusado a la doble instancia (derecho fundamental que infringiría el alegato fiscal).
En este sentido, también las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95: la valoración de la prueba no se limita a la que efectúe el Juzgado en primera instancia , sino que en apelación hay plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium', con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la Sala dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. También, dicho de otro modo, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' ( STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' ( SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).
Y ello con la sola excepción (que no contradicción, por tratarse de situaciones y fundamentos jurídicos distintos, que no deben confundirse como se hace en el recurso) de la imposibilidad de valorar prueba incriminatoria en apelación para condenar al absuelto, o para agravar la situación del condenado, lo que está proscrito por el art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina del Tribunal Constitucional derivada de su famosa Sentencia nº 167/1992 , pues ésta proscripción es consecuencia del derecho 'del acusado' (pero no de las partes acusadoras) a no ser condenado (o que se agrave su condena) por un Tribunal en base a pruebas que no ha presenciado directamente (sin las garantías de inmediación y contradicción directa derivadas del art 24 de la Constitución ); pero (como se ha anticipado) no abarca ningún derecho de las partes acusadoras a que no se valoren las pruebas en pos de la absolución del condenado o a disminuir su condena, en cuyo ámbito no hay límites para que el Tribunal de segunda instancia valore la prueba soberanamente, aún con las lógicas presunciones de acierto de la valoración del Juzgado derivadas de las ventajas derivadas de dicha contradicción e inmediación directa.
Es muy didáctica sobre el particular la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2013, de 4.11.2013 , que concluye con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a un proceso con todas las garantías ( art 24 CE ) si se rechaza la revisión de una condenapenal impuesta en primera instancia invocando erróneamente la STC 167/2002 y doctrina subsiguiente (como ahora invoca el Ministerio fiscal). El rechazo de la petición absolutoria del apelante basada en que la STC 167/2002 impide al Tribunal de Apelación corregir la valoración efectuada en primera instancia, dado que 'no ha tenido ocasión de realizar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, prueba personal correspondiente, lo que impediría corregir la valoración efectuada por el Juzgado so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales' es un modo de razonar que 'no puede compartirse' (FD 6º), pues dicha STC 167/2002 'se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de 26.05.1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27.06.2000, caso Constantinescu c. Rumanía ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción ( art 24 CE ) impone inexorablemente que toda condena articulara sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, resultando contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, a través de un recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora sin haber celebrado vista pública. Pero frente a esa tipología de casos, cuando el apelante solicita su absolución, no hay inconveniente a la valoración probatoria de toda la prueba, personal o no, cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia. Dice la indicada Sentencia que 'lo único que no puede admitirse es la invocación de la STC 167/2002 para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente esa misma Sentencia dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.
En definitiva, el Tribunal de Apelación tiene plena potestad y ámbito de conocimiento, también en lo tocante a la valoración de la prueba. Igual que el Juzgado de primera instancia. No tiene las limitaciones o impedimentos que alegan sendas partes acusadoras.
Refiere incluso dicha Sentencia del Tribunal Constitucional que no puede arguirse la STC 167/2002 y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla para no examinar una apelación contra una condena, revalorando la prueba practicada, cuando incluso esto es precisamente en lo que consiste el derecho consagrado en el art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y el art 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art 24.2 de la Constitución , pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior, como es éste de Apelación, controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STC 70/2002 , 105/2003 , y 136/2006 ).
Cabe examinar, por tanto, los errores invocados en el recurso, sin que solo sean advertibles o relevantes los errores 'patentes' o 'evidentes', sino cualquier tipo de error, siempre que haya determinado una decisión o resolución indebida o equivocada.
3.- Aclarado lo anterior, retomando el objeto fundamental del recurso, relativo a si hay prueba o hay dudas (o debería haberlas) sobre la comisión de un delito de abandono de familiar por impago de la pensión alimenticia del hijo del acusado, como hemos indicado en otras ocasiones, por ejemplo en Sentencia dictada en rec 397/2007 , Sentencia 5.11.2009 (rec 467/2009 ), Sentencia de 2.12.2010 (rec 377/2010 ) o St 20.07.2012 (rec 159/2012 ), entre otras, el tipo penal del art 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales:
a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
b) Y en segundo lugar (elemento subjetivo) el dolo: conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando de pagar aquello a lo que se está obligado, bien por decisión directa impagando a pesar de tener capacidad patrimonial, bien por decisión indirecta si el obligado promueve o propicia su situación de insolvencia pudiendo evitarla o no saliendo de ella siendole posible.
En orden a la prueba de dichos requisitos, precisos para que haya delito o éste sea sancionable, transcurrido el período de impago señalado legalmente aparece la antijuridicidad del hecho, y también automáticamente la culpabilidad o el reproche personal, si existiendo una resolución judicial que por fijar una obligación alimenticia ya expresa y declara que la necesita el acreedor o familiar y la puede pagar el deudor (pues se fija en función de las posibilidades económicas del ahora acusado, según el art 146 del Código Civil ) y sin embargo dicho abono se omite, por lo que la propia resolución judicial civil es prueba suficiente de cargo desvirtuadora del derecho del acusado a su presunción de inocencia, al menos en principio, suficiente para derivar el cumplimiento del elemento o requisito tanto objetivo como subjetivo del injusto exigido para el delito, y antes indicados.
Por ello, no es la parte acusadora quien debe probar que la falta de pago ha sido por propia voluntad del acusado, o (mejor) quien acusa ya prueba dichos requisitos acreditando la existencia de la resolución judicial que impone el pago, por lo que a partir de ahí es la Defensa quien ha de probar las causas de exclusión de la antijuridicidad o de culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria y ajena por completo a su voluntad.
Esta configuración del tipo delictivo a que se hace referencia no supone una presunción contra reo, ya que debe tenerse en cuenta (conviene repetir) que el incumplimiento que se sanciona en el citado artículo 227 del Código Penal tiene su origen necesariamente en una resolución judicial en la que -como se acaba de indicar- se ha determinado la capacidad del obligado para satisfacer las prestaciones que en aquélla se imponen.
No basta alegar que se carece de posibilidades económicas si, por el contrario, una Sentencia civil anterior fijó su capacidad económica hasta la suma alimenticia fijada o ésta viene determinada por un acuerdo o consentimiento en la pensión por parte del acusado, lo que evidencia por propio reconocimiento que tiene capacidad o posibilidad de pago al menos hasta la suma que acuerda abonar.
Es cierto que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado (bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento) excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone. Pero dicha imposibilidad, una vez fijada en una resolución judicial lo contrario, ha de ser cumplidamente acreditada, al menos indicando que la situación económica ha variado sustancialmente desde que se fijó civilmente la pensión.
Y es que, no se puede prescindir de un hecho, cual es el establecimiento de la concreta obligación de pago en un procedimiento civil contradictorio en el que se ha debatido y practicado prueba sobre la situación económica del sujeto que resulta ulteriormente imputado, o por ser de mutuo acuerdo, se reconoce por quien asume la obligación que tiene posibilidad de cumplirla. Se trata de un dato del que no se pueden obviar. Como tampoco se puede prescindir de determinados indicios significativos que nos suministra lo ocurrido con posterioridad al establecimiento de la pensión, cuales son las modificaciones ulteriores de dicha pensión que hayan podido instarse o producirse. En no pocas sentencias se considera que no se puede prescindir de dichos antecedentes para enjuiciar adecuadamente el caso. En la Sentencia nº 266, de 4.03 (Secc 17ª) de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2002,175749) se indica que 'En la medida en que el deber de pago de pensiones ha sido contraído convencionalmente por el deudor o le ha sido impuesto por resolución judicial, cabe presuponer (de acuerdo con el orden normal de las cosas, como acredita la experiencia común) que si lo aceptó voluntariamente, estaba en condiciones de afrontarlo; y si le fue impuesto judicialmente, precedió una prueba persuasiva de que su situación económica le permitía hacer frente al cumplimiento, aunque fuese -sin duda- a costa de sacrificios no desproporcionados. Por otro lado, cada vez con mayor frecuencia, el obligado al pago de una pensión -compensatoria o alimenticia- deja de satisfacerla o reduce su importe unilateralmente, sin molestarse en instar la modificación de las condiciones -pactadas o judicialmente dispuestas- de separación o divorcio; pretextando -cuando se interpone una querella por delito- que un deterioro de su capacidad económica impidió el puntual o íntegro cumplimiento de sus deberes. Partiendo de todo lo anterior, si el obligado al pago de las pensiones alega la concurrencia de una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento, pesa sobre él la carga de la prueba de esta alegación'. En idéntico sentido se pronuncian las Sentencias nº 266/02 de 4 de marzo, y nº 13/2004, de 14.01 (JUR 251745) de la Secc 17ª de la AP Madrid cuando refiere que 'No se excluye que, dentro del proceso penal, se pueda probar que el obligado al pago no podía -ni aun con sacrificios- hacer frente a él, total o parcialmente, por falta de recursos económicos. Lo establecido por el artículo 227 antes invocado no excluye la aplicación de lo dispuesto en materia de causas de justificación o exculpación, entre las que se encuentra el estado de necesidad (artículo 20.5º y 21.1ª ), pero la literalidad y el sentido de aquel precepto conducen a concluir que la determinación judicial de una cuantía como debida en concepto de pensión alimenticia presupone que el deudor tiene capacidad económica para hacerle frente, y sigue teniéndola en tanto no demanda la modificación de la inicialmente establecida. Por ello, sobre quien, en el proceso penal, alega la imposibilidad de cumplimiento de esa deuda, sin haber obtenido previamente esta modificación judicial, grava la carga de probar cumplidamente la realidad de la causa obstativa invocada, como se deriva del juego de la regla y la excepción que rige en materia de antijuridicidad de los hechos tipificados como infracción penal'.
4.- En el caso, consta el impago absoluto durante los periodos largos y prolongados expresados en los HECHOS PROBADOS y que realmente no se discute; siendo que no es difícil derivar la capacidad económica al menos parcial o suficiente para haber pagado parte de la pensión mensual cuando así se expresa en el Convenio Regulador, en que voluntariamente se obligó el acusado a pagar la pensión mensual derivándose así su reconocimiento de sus posibilidades económicas para ello, no discutiéndose su abono regular desde el 21.03.2007 a mayo de 2009.
En dicha situación no consta prueba ninguna, ni indiciaria, de que ocurriera nada en particular en dicho momento como para carecer de la mínima solvencia como para no pagar absolutamente nada, ni siquiera parte, de la pensión mensual asumida civilmente y de modo tan prolongado, esto es, hasta junio de 2017 (con la única salvedad de las 3 mensualidades que van de marzo a mayo de 2015, que tampoco se indica qué nuevo cambio económico tuvo lugar en dicho periodo como para que de repente sí que tuviera ya plena solvencia como para poder abonar la pensión alimenticia).
Al contrario: no solo la indicada Sentencia, además propiciada por el mutuo acuerdo del acusado y la denunciante, es prueba de la solvencia, cuando no se aporta prueba por la Defensa de cambio económico ninguno, sino que la prueba indiciara aportada y tenida en cuenta por el Juzgado abunda en dicha solvencia:
a) su alta continuada en la Seguridad Social apunta a que estuvo trabajando como autónomo (sin duda podría obedecer a la esperanza de tener un trámite administrativo ya hecho para el caso de que surgiera trabajo a quien no lo tiene, pero apunta más a que hubo de tener ingresos si permanece de alta durante tantos años);
b) la ausencia de solicitud judicial de modificación de medidas, comportamiento lógico si es que cambió de capacidad económica con la que hacer frente a la pensión;
c) La recuperación de la cosechadora durante gran parte del periodo de impago, por lo que su precinto temporal no explica el impago durante todo el periodo de impago, además absoluto;
d) El pago repentino de parte (casi el 50%) de la pensión a partir de diciembre de 2017, sin que conste suceso o circunstancia que motive mayor solvencia, por lo que cabe derivar que al menos dicha capacidad de pago tuvo tenerla también los meses anteriores;
e) El reconocimiento, sobre todo en el Juzgado instructor, de que el impago no se debió (al menos, tanto) a su capacidad económica como a su 'impotencia' por no ver a su hijo, a que la denunciante 'sale con otro' y 'que le molesta que fuera a ver' a su hijo, que es 'cuando se inició el impago', indicando también que reconoce que 'estuvo mal hecho'.
En éstas circunstancias, es razonable concluir con que el impago no se debió a su incapacidad económica, al menos absoluta como para no pagar ni un céntimo de la pensión, sino a otras razones inadmisibles jurídicamente, o atajables o solucionables de modo distinto a la desatención económica a su hijo, por lo que la condena no solo no infringió derecho fundamental ninguno a su presunción de inocencia (si se basa en prueba incriminatoria suficiente practicada en juicio y con todas las garantías) ni al principio 'in dubio pro reo' (si ni el Juzgado ni éste Tribunal tuvo dudas, al menos relevantes, sobre la culpabilidad del acusado), sino que aquélla resulta, por lo ya dicho, correcta.
5.-Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).
Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,
Fallo
1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Segismundo contra la Sentencia apelada, de 30.12.2019 del Juzgado Penal nº 1 de Albacete, que se confirma.
2º.- Condenamos a dicho apelante al pago de las costas procesales causadas.
Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación por infracción de norma sustantiva ( art 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previsto en los art 855 y siguientes de la indicada ley procesal .
Remíta se certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.
Así lo pronunciamos y firmamos.
