Sentencia Penal Nº 99/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 80/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000080/2020

NIG: 3803843220190000613

Resolución:Sentencia 000099/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000150/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Colegio de Procuradores de Tenerife; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Tenerife

Denunciante: Inés; Abogado: Antonio Martin Nieto; Procurador: Paloma Aguirre Lopez

Procesado: Bernabe; Abogado: Sergio Luis Rodriguez Martinez; Procurador: Renata Martin Vedder

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Carlos de Millán Hernández

Ilmos./as Sres/.as Magistrados/as:

D. José Luis González González

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de marzo de 2021

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 80/2020 procedente del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 150/2019, seguido un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES contra D. Bernabe, nacido en DIRECCION000 el día NUM000/1956, hijo de Genaro y Sofía, y con DNI n.º NUM001, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Renata Martín Vedder y defendido por el Letrado D. Sergio Luis Rodríguez Martínez; siendo parte como Acusación Particular DÑA. Inés., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Aguirre López y defendida por el Letrado D. Antonio Martín Nieto; y, el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Almendral Parra.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con carácter previo indicar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y siguiendo la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2016, al ser menor de edad la afectada en calidad de víctima por los hechos enjuiciados en la presente causa, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de1 1985, la Sala no va a incluir en esta resolución el nombre y los apellidos completos de la víctima menor de edad ni el de su madre, al objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1).

A la menor le mencionaremos como Bernarda y a su madre como Inés.

A fin de que las partes puedan conocer los nombres de las personas a las que nos referimos con esas menciones, en diligencia separada de esta resolución, que se notificará a las partes el mismo día que la presente resolución, haremos constar la identidad de la menor y la de su progenitora.

SEGUNDO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial n.º NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 150/2019 del Juzgado de Instrucción número 4 de Santa Cruz de Tenerife donde fueron practicadas todas aquellas diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos.

Concluida la instrucción del procedimiento, se evacuó por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular los oportunos escritos de acusación, celebrándose el acto de la vista, con asistencia de todas las partes, los días 9 y 24 de marzo de 2021.

En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, en el acto del juicio oral, los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, con un menor de 16 años de edad, del articulo 183.1 y. 4d del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesando la pena de 5 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en virtud del art. 192.1 del Código Penal la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años con el contenido previsto en el art 106. 1 letras e) f) y j) y en virtud del art. 57.2 del Código Penal en relación con el art. 48 del mismo texto legal, la prohibición del acusado de acercarse a menos de 500 metros de la menor Bernarda., su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 10 años y la prohibición de comunicarse con la menor por cualquier medio o procedimiento, escrito, verbal o telemático por sí o a través de terceras personas por tiempo de 10 años.

Corresponde imponer al acusado el abono de las costas

El acusado indemnizará a Inés. como representante legal de la menor Bernarda. en la cantidad de 12.000 euros como indemnización por daño moral y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones plasmadas en el parte de lesiones del folio 10 de la causa, con la aplicación en todo caso de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En idéntico sentido, la Acusación Particular, si bien se interesó pena de 6 años de prisión y 30.000€ en concepto de responsabilidad civil por los daños morales.

CUARTO.- La Defensa del acusado intereso la libre absolución del acusado.

Hechos

A lo largo del año 2018 y hasta el 14 de enero de 2019, el acusado, D. Bernabe, mayor de edad, en tanto nacido el NUM000 de 1956, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, tenía una relación sentimental con Dña. Josefina, con quien convivía en el domicilio sito en la CALLE000, nº NUM003 de Santa Cruz de Tenerife.

A raíz de su relación de pareja, el acusado tenía un estrecho contacto con la nieta de ésta, llamada Bernarda., nacida el NUM004 de 2014.

El acusado se quedaba de forma habitual al cuidado de la menor durante todas las tardes de los días laborables, mientras la madre de la menor trabajaba.

Asimismo el acusado recogía a la menor los viernes a las 14 horas del colegio y la llevaba su domicilio donde igualmente pasaba la tarde.

Aprovechándose de esta circunstancia de ser pareja de la abuela de la menor y, en particular, sirviéndose de la confianza que la menor tenía hacia él, al considerarlo su abuelo, el acusado, durante el año 2018 y enero de 2019, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, realizó pluralidad de actos de naturaleza sexual sobre la menor Bernarda en las múltiples ocasiones en la que se quedaba solo con ella en el domicilio o bien mientras su pareja estaba realizando otras labores en la casa y no estaba presente.

Dichos actos consistieron en tocamientos impúdicos sobre la zona genital externa de la menor, frotando su mano el acusado en dicha zona, sin introducción de miembros corporales u objetos y se realizaron en el domicilio que el acusado compartía con la abuela de Bernarda, donde pasaba las tardes después del colegio hasta ser recogida por su madre.

Esta última conducta se produjo en diversas ocasiones durante el año 2018 y enero de 2019 en el interior del domicilio del acusado.

El acusado conminaba a la menor a que no dijera nada, diciéndole que debía mantenerlo en secreto y estaba alerta para interrumpir su conducta sexual sobre la menor si su pareja aparecía.

La menor finalmente le dijo a a su madre, Inés, el 14 de enero de 2020 lo siguiente: 'abuelo me rascaba el chocho'.

Por estos hechos, la madre de la menor interpuso denuncia ante la Policía Nacional el 15 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal se enfrenta a un conjunto de pruebas que determinan la realidad de unos hechos que deben subsumirse en el conjunto de los ilícitos penales contra la integridad e indemnidad sexuales.

Partimos del relato ofrecido por la menor, víctima de los hechos, que al momento de su comisión contaba con tan solo 4 años de edad.

En la prueba anticipada preconstituida -conforme al art. 448 de la LECrim-, efectuada en la instrucción, y que se visualizó en el acto del juicio oral, la menor indicó de manera coherente y persistente que el acusado, pareja de su abuela, aprovechaba cuando estaban solos para tocarle sus partes íntimas. Acudiendo a la literalidad de lo relatado por la menor, el abuelo le rascaba el chochito.

La niña indica que los actos descritos (manoseos y tocamientos) se producen, mayoritariamente, cuando el abuelo y ella se encuentran solos, ya sea en el parque o en la intimidad de la casa aunque en alguna ocasión dichos hechos (rascar el chochito) se producían cuando la abuela no miraba '...y estaba cocinando, solo esto...'

Especifica que cuando la abuela llega a casa, el Sr. Bernabe quita rápidamente la mano, ocultando de ese modo su acción; llegando a comentar que el abuelo le metía la mano en el interior cuando rascaba a la menor.

Incluía la víctima, en su relato, las instrucciones recibidas por el acusado respecto a la necesidad de mantener ocultos los hechos.

Sin embargo, pese a dichas advertencias, la menor decidió contarle a su madre los hechos el día 14 de enero de 2019.

La ubicación temporal de los hechos se infiere de la entrevista mantenida con las psicólogas forenses (con fecha 18 de julio de 2019) dentro del marco de la prueba preconstituida al indicarles que los hechos empezaron, al menos, el verano anterior (2018).

Los hechos que la menor cuenta a su madre son coincidentes con lo manifestado en el Juzgado instructor.

La madre refirió, en el plenario, que su hija le contó, en la noche, del 14 de enero de 2019, que 'tenía que contar una cosa y le dijo que el abuelo le rascaba el chocho. Que ella no reaccionó y le preguntó que si era cuando iba al baño y la niña le dijo que no que le rascaba el chocho y que se rascaba él también. (...) Que la niña hacía gesto de movimiento con la mano de cuando lo hacía'.

Entiende la Sala, en primer lugar, que debe tenerse por corroborado el testimonio ofrecido por la niña atendiendo, también, a lo indicado por el propio acusado.

Éste vino a reconocer que iba a recoger a la niña de lunes a jueves a la salida del colegio a las 16:00 horas y los viernes a las 14:45 horas quedándose, a solas, con la menor hasta la llegada de la abuela o su madre para hacerse cargo de la niña.

Es decir, es posible sostener encuentros entre el acusado y la nieta de su pareja durante un largo período de tiempo.

Pero, en segundo lugar, y ello merece especial valoración el acusado, tal como consta en el acta del juicio oral indicó a preguntas del Ministerio Público: 'Que a veces la niña le decía que le rascase por favor y nada más tocarla le decía gracias, abuelo. Que en ocasiones al salir de la ducha él sí le rascaba sobre la ropa, cuando ella se lo pedía porque se quejaba de que le molestaba, pero nunca lo hizo metiendo la mano por dentro de la braguita (.)' añadiendo a preguntas del Presidente de la Sección que 'que le rascaría tres o cuatro veces en la pelvis a la niña para aliviarla, cuando la niña se lo pedía porque le molestaba la ropa interior'.

De este modo, también, se verían corroborados los rascamientos denunciados por la menor.

Las peritos psicólogas que asistieron a la práctica de la prueba preconstituida, acordada conforme al Auto de 15 de mayo de 2019 y que emitieron el correspondiente informe sobre credibilidad del testimonio de la menor (obrante a los folios 93 y siguientes), indican que pese a no resultar aplicable la Técnica de Análisis del Contenido Basada en Criterios (CBCA) al no aportarse por la menor suficientes detalles, exponen que ello es lo habitual (entre un 90 y un 95%) en menores de dicha edad (5 años, al momento de la entrevista).

Pese a ello, argumentaron que la menor no había sido inducida a contar el relato incriminatorio contra el Sr. Bernabe.

Se trata, indican, de un relato libre donde destacan la frase recurrente de la menor (me rascaba el chochito), siendo normal que no recuerde o concrete el número de actos atentatorios pues el concepto temporal no lo tiene establecido; lo que es normal ante niñas de dicha edad.

Las psicólogas indagaron acerca de si el rascamiento se producía en un contexto que pudiera provocar confusión a la menor, llegando a la conclusión que cuando recibe los tocamientos del acusado ella les indica que no está jugando con el abuelo. La menor distingue perfectamente las ocasiones pronunciando haber llegado a tener dolor en alguna ocasión.

En la pericia practicada, las psicólogas forenses concluyeron que la víctima aporta mucha información que no tendría caso de no haber vivido dichos hechos y aportan un dato de especial significación, para la Sala, y es que el relato resulta más creíble ante un hecho específico: la niña cuenta lo ocurrido a su padre y madre pero no al abuelo, pues él sabe lo que le hizo; lo que resultó de especial significación para las peritos.

La prueba antedicha debe ser puesta en conexión con el testimonio ofrecido por doña Agueda.

Con carácter introductorio, con relación a esta testigo, desea plasmarse la doctrina contenida en la STS n.º 646/2019 que expone: 'El reproche del recurrente versa sobre la indebida admisión de determinados testigos que declararon en el acto del juicio oral y que no guardaban, a su juicio, relación alguna con el objeto material de la presente causa, ni podían dar razón de los hechos enjuiciados, por lo que estima que fueron indebidamente utilizados en la sentencia recurrida para fundamentar su condena.

Señala que tales testigos no conocían a Borja y a Calixto, víctimas de los delitos de naturaleza sexual que se le imputan. Igualmente indica que esos testigos declararon que fueron pupilos del procesado y que también habían sufrido unos supuestos abusos sexuales por parte del recurrente, no obstante lo cual no habían denunciado los hechos. Expresa que estos últimos hechos no eran objeto de enjuiciamiento, por lo que no pueden contribuir a la acreditación de los delitos de los que viene siendo acusado. Solicita, en base a ello, que las referidas testificales sean declaradas nulas y expulsadas del procedimiento.

La admisión de pruebas en el procedimiento penal está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos:

a) la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) El requisito de pertinencia, esto es, el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba.

c) Su práctica debe ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone.

d) La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible.

En el supuesto de autos, las testificales a que se refiere el recurrente fueron propuestas por las acusaciones en tiempo y forma, expresando los motivos de su pretensión.

Es cierto que las testificales propuestas no guardaban relación directa con el objeto del proceso: los abusos sobre los Sres. Borja y Calixto sufridos durante su minoría de edad que se imputan al acusado. Ahora bien, aun cuando los testigos propuestos eran ajenos a los hechos enjuiciados, por no haberlos presenciado ni haber tenido conocimiento de los mismos y por no conocer tampoco a los perjudicados, ello no obsta para que pudieran ser valorados por el Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas, en este caso, el testimonio directo de las víctimas, máxime en el tipo de delito ante el que nos encontramos en el que en la mayoría de los casos la declaración de la propia víctima de los abusos es la única prueba directa de los hechos. De ahí que conforme reiterada doctrina de esta Sala, la misma deba ser objeto de una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

Y aquí es donde aparecen relevantes y por tanto pertinentes las testificales propuestas por las acusaciones, las cuales podían auxiliar al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos y de las circunstancias en que estos tuvieron lugar. Con ello podían incidir sobre la credibilidad y fiabilidad de las manifestaciones de los dos únicos testigos directos de los hechos objeto de enjuiciamiento'.

Así, dicha testigo fue propuesta por la Acusación Particular y se configura, al parecer de la Sala, en un testimonio de especial interés atendiendo al relato ofrecido.

La Sala considera que el testimonio ofrecido es creíble, por la identidad con los hechos acaecidos con posterioridad y sufridos por la menor, no apreciando en la testigo móviles espurios pues afirmó que sólo perseguía evitar la reiteración de hechos similares, no teniendo enemistad con el acusado.

Es cierto que no fue testigo directo de los hechos.

Incluso, desconocía la existencia de estos hechos hasta que se los cuenta un familiar (un primo suyo).

Parte el relato apuntando que el acusado era el marido de una tía suya y que durante su infancia cuando ella contaba con 5-6 años sufrió tocamientos por parte del acusado hasta la edad de los 8-9 años.

Los tocamientos consistían en que el acusado le metía mano en sus partes y, siempre, sin presencia de terceros.

'Que les llevaba a La Quinta a jugar al escondite, que era un bosque y cuando sus primos se escondían él le rozaba con su miembro o le cogía la mano para que se lo tocase o llevaba su mano a sus partes'.

La testigo depuso que dichos tocamientos eran frecuentes y que cesaron cuando se lo contó a su abuela que lo mantuvo oculto, siendo rechazada la testigo por parte de su familia (su tía y primos).

Su razón de deponer, en este procedimiento, es intentar que el acusado no vuelva a repetir los hechos con otros menores.

Es evidente que el testimonio de la Sra. Agueda permite corroborar los hechos descritos por la menor.

Este es el material incriminatorio con el que ha contado la Sala para dar por probados los hechos contenidos en esta resolución sin que las versiones ofrecidas por el acusado o su ex-pareja puedan servir para restar validez a aquél.

Debe advertirse que según la doctrina jurisprudencial de la que es su exponente la STS n.º 743/2010 donde se expone: 'Vuelve a plantearse ante esta Sala la cuestión relativa a la declaración de los menores víctimas de delitos como el enjuiciado en relación con la confrontación de dos principios reconocidos como son el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías. Debemos señalar que la Audiencia expresamente se refiere al testimonio o exploración llevado a cabo ante el Juez de Instrucción como prueba preconstituida 'recogido en las circunstancias y con las garantías formales de los artículos 433 y 448 de la LECrim.', añadiendo (fundamento de derecho primero) que, 'como ya se expuso en nuestro auto de 1 de septiembre pasado (2009), la repetición de un nuevo interrogatorio personal y directo de la menor había de ocasionar un agravamiento de las consecuencias inherentes al abuso, de haberse producido, y además porque, dada la corta edad de la testigo, cinco años en la fecha de los hechos, y el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos denunciados y el momento del enjuiciamiento, más de tres años, consideramos más fiable y ajustado a la realidad de lo sucedido lo que hubiere podido manifestar en una exploración realizada con la inmediatez temporal a los hechos con se produjo la exploración grabada que las que pudiere producirse al responder a preguntas sobre esos mismos hechos pero referidas ahora a un momento pasado tan alejado' (sic). Estos argumentos están extraídos directamente del informe de peritaje psicológico (folios 453 y siguientes de las diligencias del sumario) llevada a cabo por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal dependiente del Departamento de Justicia, que incluye como conclusiones los dos razonamientos empleados por la Audiencia para desestimar la presencia de la menor en el acto del juicio oral, de forma que no se trata de una decisión del Tribunal carente de base científica expuesta por las psicólogas que refrendan dicho informe. Es evidente que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, como ha sucedido en el presente caso, sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial. En este caso se introdujo 'en el debate plenario mediante la reproducción audiovideográfica de la grabación en soporte DVD el momento exploratorio en cuyo desarrollo fue debidamente preservada el derecho de las partes a introducir a la menor cuantas preguntas y aclaraciones estimaron a bien en corroboración de sus tesis respectivas', 'realizada durante la instrucción judicial de la causa, en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos', lo que lleva a la Audiencia a referirse, como ya hemos señalado más arriba, a prueba o testimonio preconstituido.

Nuestra Jurisprudencia admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 ( art. 96.1 CE), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4CE ('los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos').

Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (víd. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas) opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley. De hecho, tal valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos 'la supremacía del interés del menor' [apartado a)] y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección 'se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor'. Es más, en su art. 17, la propia LO contempla el mandato de que 'en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia'.

Como nos recuerda la STS nº 96/2009, antes citada, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño'.

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que 'el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta'. Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2.2 ('Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación'), del art. 3 ('Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal') y del art. 8.4 ('Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho'). El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues aunque las Decisiones no tengan el efecto directo de las Directivas, sí son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa. Al tenor de dicha STJCE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJCE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia). Como recalca la citada STS nº 96/2009, el asunto «Pupino» viene así a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno.

Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad'.

Es de observar que la práctica de la prueba preconstituida acordada, en la instrucción, al amparo del Auto de 15 de mayo de 2019 se llevó a cabo con la presencia del acusado y su Defensa, garantizándose su contradicción.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sexuales, a menores de 16 años de edad, previsto y penado en el artículo 183.1 del CP, en relación con el artículo 183.4 d).

El bien jurídico protegido en este tipo penal, incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 16 años, que no pudiendo prestar verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual.

El abuso sexual requiere: A) La ejecución de actos que atenten bien contra la libertad sexual, bien contra la indemnidad sexual, castigando este precepto cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima y el sujeto activo y pasivo de la acción puede ser hombre o mujer. B) La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con la agresión sexual, C) Además, no debe mediar consentimiento por parte de la víctima o dicho consentimiento debe entenderse como inexistente por viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima, del sujeto pasivo, en todo caso, cuando sea menor de 16 años.

Esa falta de consentimiento se hace evidente, tanto en aquellas ocasiones en las que la víctima no puede prestarlo por hallarse privada de sentido, como en aquellas otras en las que expresa su rechazo a una relación sexual que, sea cual fuere el motivo, no acepta; pero además se incluyen supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, lo que ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de 16 años-, ya sea por un déficit psicológico -el padecer un trastorno mental.

El tipo penal contiene una presunción legal 'iuris et de iure', de ausencia de consentimiento cuando el sujeto pasivo es un/una menor de trece años. Previsión legal de carácter presuntivo que atiende al criterio biológico en relación al bien jurídico protegido que lo es la libertad e indemnidad sexual con la matización de que se trata de preservar la libertad sexual en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas o fases previas de formación a fin de que quede a salvo de actos traumatizadores, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual. El fundamento de dicha presunción, en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual, ésta resulta vulnerada per se cuando la víctima, por su desarrollo físico y/o mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual, ( STS. 22.5.98), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor (cfr. SAP de Las Palmas, Sección 6ª, de 6 de septiembre de 2018).

La SAP de Teruel, Sección 1ª, de 7 de enero de 20121 nos dice que: 'los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1. 3.y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74 de dicho cuerpo legal, por haberse ejecutado con continuidad. Con arreglo al primero de dichos preceptos: '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de dos a seis años [...] 3. Cuando el ataque consista en acceso por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la penad de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años en el caso del apartado 2...[...]4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza por adopción, o afines, con la víctima...'

Los abusos sexuales son aquellos comportamientos que, sin mediar violencia o intimidación en su realización y sin que exista un previo consentimiento de la víctima atentan contra la libertad o indemnidad sexual de ésta, siendo la libertad sexual el bien jurídico protegido. La acción delictiva la componen tres elementos:

1.Un acto con contenido sexual. Debe haber un contacto corporal o tocamiento entre el autor del hecho y la víctima. En este elemento se incluye cualquier signo de exteriorización o materialización por el agresor a la víctima con un sexual cuya variedad es múltiple y diversa, sin que pueda acotarse un elenco de comportamientos previamente establecidos.

2. Ausencia de consentimiento de la víctima de poder elegir no sólo la opción sexual que prefiera en cada momento, sino la persona con la que quiere llevarla a cabo, rechazando proposiciones no deseadas.

3. Ausencia de violencia o intimidación. Éste es el elemento diferenciador con el delito de agresión sexual.

En relación al tipo agravado referido a los abusos sexuales a menores de 16 años como es nuestro caso, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015 señala que una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales se produce con la elevación de la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual a menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad o grado de madurez'.

En este caso, las acusaciones destacan que hubo una pluralidad de hechos cometidos bajo la vigencia de la nueva norma y que por si solos son capaces de integrar un delito continuado (por existir una pluralidad de acciones perpetradas desde el año 2018 a enero de 2019).

Además, por haber sucedido los hechos cuando la víctima era menor de edad; en concreto, 4 años, por lo que no estaba en condiciones de prestar su consentimiento y de existir éste no sería valido, habiéndose, de otra parte, prevalido el acusado de la presión psicológica y coactiva que suponía para la menor la diferencia de edad que había entre ella y el Sr. Bernabe -nacido en 1956- y agravados dichos abusos por la vinculación que la víctima tenía con el acusado por ser éste la pareja de su abuela y actuar como si fuera una figura de autoridad, al que tenía cariño y consideración, siendo ejecutados dichos hechos ejecutados en grado de continuidad delictiva del artículo 74 del CP.

La menor convivía, por las tardes, con el acusado habiendo padecidos los ataques contra su indemnidad sexual desde los 4 años de edad.

La situación vivida por la menor, consistente en tocamientos y rascamientos en sus genitales no puede calificarse como consentida y querida y es así porque la parte de los hechos tuvieron lugar cuando tenía 4 años, sino descriptiva de la superioridad exigida por el tipo penal de abusos y agresiones sexuales por prevalimiento derivada de la edad de la víctima frente al acusado y su condición de compañero sentimental de su abuela; lo que incontestablemente, integra, conforme tiene declarado reiteradamente el TS (por todas STS número 419/15 de 19 de noviembre y 657/16, de 19 de julio) las dos condiciones típicas del delito de abusos sexuales con prevalimiento:

a) La superioridad resulta notoria y evidente, objetivamente apreciable; 'manifiesta', como indica el tipo.

b) Eficaz, con relevancia suficiente para condicionar o coartar la libertad de elección en el ámbito sexual.

Como indica la STS 537/2015, de 28 de septiembre: 'es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc....' Finalmente, resulta indudable, sigue diciendo la sentencia citada: 'como consta en la práctica del foro, que esas situaciones de predominio o ascendencia en el desarrollo de relaciones sexuales, de que disfruta el abusador, no son fáciles de romper o desligarse de ellas y más de una vez se prolonga la situación durante años, precisamente debido a esa dependencia afectiva o nexo sentimental íntimo entre abusador y la menor, que en más de una vez genera perniciosas consecuencias psicológicas (depresión, ansiedad, bajo rendimiento escolar, pérdida de autoestima, etc.)'.

Por su parte, la STS 291/2015, de 15 de mayo, resalta que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas:

I ./Situación de superioridad que ha de ser manifiesta.

II ./Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima.

III ./Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ( STS 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero).

De otra parte, la jurisprudencia ha reputado situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de aquellos que detentan el rol de abuelo de la menor (como abuelo político que era: pareja de la abuela de la menor).

Así, la SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 10 de enero de 2020: '...con prevalimiento de su relación de superioridad por el rol ejercido por el acusado de abuelo de la menor, delito tipificado y penado el artículo 183.1. 3 y 4 d) del CP.'

O la SAP de Las Palmas, Sección 6ª, de 6 de septiembre de 2018: 'Se aprecia la concurrencia del subtipo agravado del artículo 183.4.d) del Código Penal, prevalimiento de relación de superioridad pues el acusado aprovechó la relación familiar con la menor al tratarse de su abuelo político que además convivía en el mismo domicilio de la menor con la que mantenía una gran diferencia de edad, existiendo una plena relación de confianza entre ambos considerándola la misma como un abuelo durante largo tiempo por lo que la situación de superioridad existente, basada en esta relación familiar le facilitó la realización de todos esos actos de contenido sexual sin que existiera inconveniente ni oposición alguna por parte de la niña, que veía esos contactos dentro de la normalidad '.

Es evidente la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales implicaba un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla ese tipo penal.

Hay que recordar que la razón de ser de la agravante de prevalimiento se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar o cuasi familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone, la mayor indefensión de la víctima, confiada en la persona de su agresor y 'por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan' ( STS 540/2015 de 24 septiembre), por lo que si la acción ilícita se realiza en el marco de una relación familiar con pleno conocimiento de ello, y el autor se aprovecha de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado.

En el caso de autos, la asimetría de la relación entre acusado y víctima, en edad, fuerza física y autoridad, como abuelo de hecho, se traducía en una indudable superioridad del acusado de la que éste hizo abuso a los fines de favorecer sus apetitos sexuales.

Estamos, por tanto, ante un delito de abuso sexual sexual con prevalimiento y agravado por la relación de ascendencia o de superioridad del acusado por causa de ser y de actuar como abuelo político o cuasipariente de la víctima que tenido lugar en repetidas ocasiones y han de estimarse cometidos en grado de continuidad delictiva ex artículo 74 del CP.

En orden a la calificación jurídica no se hacen necesarias mayores precisiones.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena a imponer será de 5 años y 3 meses de prisión vista la gravedad de los hechos, la permanencia en el tiempo (durante el año 2018 y enero de 2019), la edad de la menor (4 años), las circunstancias personales del procesado (que atendiendo a la declaración de la testigo doña Agueda es reiterativo en hechos similares) y el rol desempeñado por el mismo como abuelo político de la menor.

Se impone, igualmente, atendiendo a la naturaleza del hecho cometido de conformidad con el artículo 192 CP y a tenor de las peticiones interesadas la medida de libertad vigilada por un tiempo de 8 años que se verificará con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo fijarse su contenido por el mecanismo previsto en el artículo 106.2 del mismo texto legal.

De conformidad con el artículo 57 CP los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Por tanto, se impondrá al acusado la prohibición de acercarse a la víctima Bernarda, a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por ella y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por sí o por terceras personas, por cualquier medio o procedimiento, escrito, verbal o telemático durante 6 años más que la pena de prisión efectivamente impuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal y atendiendo a los argumentos referidos ut supra.

CUARTO.- El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se ha solicitado por el Ministerio Fiscal la cantidad de 12.000 como indemnización por daño moral causado y por la Acusación Particular indemnización para la víctima por importe total de 30.000 euros.

Resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral.

A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta.

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas.

Entendemos justificada, por la naturaleza de los hechos, en este caso aplicar como resarcimiento la cantidad de 15.000 euros.

Deben excluirse de la indemnización interesada por el Fiscal cualquier satisfacción respecto a las lesiones referidas al folio 10 de las actuaciones, y, ello, atendiendo a la petición de la Acusación Particular que nada pide al respecto; y, porque de la prueba practicada no puede inferirse que dichas lesiones fuesen producto del actuar del acusado, ya que según lo referido por la forense el enrojecimiento, padecido por la menor, pudiera ser compatible por frotamientos propios o ajenos, roce de la ropa o indebida higiene.

A la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil se aplicarán los intereses del art. 576 de la LEC.

QUINTO. - La condena en costas deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en los art. 123 y del C. Penal, que incluirán las de la Acusación Particular (cfr. STS 1247/2009). Como refiere el artículo 109 del CP la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Bernabe como autor de un continuado delito de abuso sexual ya definido a la pena de CINCO (5) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado la prohibición de acercarse a la víctima Bernarda, a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por ella y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por sí o por terceras personas, por cualquier medio o procedimiento, escrito, verbal o telemático durante 6 años más que la pena de prisión efectivamente impuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal.

Igualmente, se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 8 años que se verificará con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo fijarse su contenido por el mecanismo previsto en el artículo 106.2 del mismo texto legal.

Costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado D. Bernabe indemnizará a Inés, como representante legal de la víctima Bernarda, en la cantidad de 15.000€ por los daños morales ocasionados, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privada de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo en otro proceso conforme al art. 58 CP.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las demás partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.