Sentencia Penal Nº 996/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1103/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Felicisimo , representado por el Procurador Sr. D. Angel Martin Gutierrez , contra Sentencia nº 119/09, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23, con fecha 12 de Noviembre de 2009 , que condenó a Felicisimo , por el delito de estafa y falsedad en documento mercantil por el que venía acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Collado Villalba, instruyó Procedimiento Abreviado cnº 492/2007, contra Imanol y contra Felicisimo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 23, que con fecha12 de noviembre de 2009, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

" PRIMERO.- El día 15 de enero de 2.007 Felicisimo , nacido el día 9-10-1.982 y sin antecedentes penales, se dirigió al concesionario Motor Gómez Villalba de Collado Villalba, donde se hizo pasar por Luis y compró el Volkswagen Golf ....KNF solicitando un préstamo de la entidad financiera Finanmadrid que no tenía intención alguna de devolver, para cuya obtención presentó el DNI de Luis , extraviado por su titular unos meses antes, y una fotocopia de una supuesta nómina de la Dirección General de la Policía a nombre de Luis , que el concesionario remitió a la compañia financiera. El acusado firmó en esa misma fecha un contrato de financiación con Finanmadrid, haciéndose pasar por Luis , entregando la compañia financiera al establecimiento el importe correspondiente al precio del vehículo de 25.875,72 euros.

A continuación Felicisimo anunció la venta del Volkswagen Golf en la pagina web segunda mano.es., interesándose por el Teofilo , que vivía en Benidorm, quien quedó por teléfono con el acusado el día 29 de enero de 2.007 frente al estadio Santiago Bernabeu de Madrid. En la citada fecha se encontraron el acusado y Teofilo , preséntandose el primero como Luis , ambos acordaron la venta del automovil por un precio de 18.000 euros, firmando el contrato de compraventa y una solicitud de seguro con la compañía Mapfre, figurando como vendedor Luis .

SEGUNDO.- El día 17 de enero de 2.007 Felicisimo se dirigió al establecimiento Mi PC en la C/ Loja nº 15 de la localidad de Peligros (Granada) donde se hizo pasar nuevamente por Luis y compró una televisión LCD de Sony y un ordenador portátil Vio de Sony solicitando un préstamo de la entidad financiera Finconsum que no tenía intención alguna de devolver, para cuya obtención presentó el DNI de Luis , extraviado por su titular unos meses antes, y una fotocopia de una supuesta nómina de la Dirección General de la Policia a nombre de Luis , que el concesionario remitió a la compañia financiera. El acusado firmó el día 18 de enero de 2.007 un contrato de financiación con Finconsum, haciéndose pasar por Luis , entregando la compañía financiera al establecimiento el importe correspondiente al precio de los aparatos de 4.793,64 euros.

TERCERO.- El día 3 de Febrero de 2.007 Felicisimo se dirigió al concesionario Motorbyke World Granada de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Granada, donde se hizo pasar nuevamente por Luis , y compró una motocicleta Triumph Speed Triple ....RRR solicitando un préstamo de la entidad financiera Uno-E BBVA Financia, que no tenía intención alguna de devolver, para cuya obtención presentó fotocopia del DNI de Luis extraviado y fotocopia de una supuesta nómina de la Dirección General de la Policía a nombre de Luis , que el concesionario remitió a la compañía financiera.

El acusado firmó el día 25 de enero de 2.007 la solicitud de préstamo a la compañía financiera, haciéndose pasar por Luis , entregando esta al establecimiento el importe correspondiente al precio de la motocicleta, de 12.241,o3 euros.

En el mes de Marzo de 2.007 Felicisimo llevó la motocicleta Trimph Speed para una reparación al concesionario Motorrad Villalba, en el Camino Venta de El Escorial nº 14 de Collado Villalba, cuyo encargado era Cecilio , ante quien se hizo pasar por Epifanio y le comentó que estaba interesado en vender la motocicleta. Cecilio le mostro la motocicleta a un cliente suyo, Gumersindo , quien se interesó en la compra, intermediando Cecilio en la compraventa, ignorando que el acuswado no era quien decía ser. El día 30 de marzo de 2.007 Felicisimo vendió esta motocicleta a Gumersindo , haciéndose pasar por Epifanio en contrato privado por un precio de 7.000 euros.

El mismo día en que Gumersindo acudió a Motorrad Villalba a recoger la motocicleta que acababa de comprar, el vehículo fue trasladado a un lavadero cercano propiedad de Imanol , quién la llevó a Motorrad Villalba una vez lavada.

CUARTO.- En el mes de marzo de 2.007 Felicisimo , haciéndose pasar por Pedro , contacto con Imanol en su lavadero de coches sito en el poligóno P-29 de Collado Villalba interesándose por la compra de un BMW. Imanol solía cobrar una comisión de unos 500 euros por llevar clientes al concesionario ACC Autoiberica de la C/ Formón nº 9 del mismo poligono, en el que trabajaba Jose Ángel . En este establecimiento Felicisimo con la identidad de Pedro , compró el BMW 330 CD ....WWW solicitando un préstamo de la entidad financiera BBVA Financia, que no tenía intención alguna de devolver, para cuya obtención presentó fotocopia del DNI de Pedro , extraviado por su titular, y fotocopia de una supuesta nómina de la Dirección General de la Policía a nombre de Pedro , que el concesionario remitió a la compañía financiera. El acusado firmó el día 6 de marzo de 2.007 el contrato de prestamo, haciéndose pasar por Pedro , entregando esta al establecimiento el importe correspondiente al precio del automovil, de 31.759,21 euros.

QUINTO.- El día 11 de Octubre de 2.007 Felicisimo se presentó en el concesionario Motor Jocker de la C/ Rufino Lázaro de las Rozas, haciéndose pasar por Alejo y se interesó por la compra de una motocicleta Yamaha YZF-RI ....WGG , solicitando un prestamo de la entidad financiera Fracciona por un valor de 14.900 euros y para su obtención presentó una fotocopia del DNI de Alejo , extraviado por su titular, y una nómina de la Dirección General de la Policía al mismo nombre. La venta no se llegó a perfeccionar porque la compañía financiera denegó el préstamo.

SEXTO.- En marzo de 2.007 un individuo no identificado contactó por teléfono con Imanol , haciéndose pasar por Emiliano , quién había perdido su DNI en la sustracción de su vehículo, interesándose por la compra de una motocicleta Yamaha ZFR1 .... TFN y acordaron un precio de 19.000 euros. El día 22 de marzo de 2007 se recibió en la cuenta NUM001 de Caja Madrid, de la que es titular la sociedad Velmex Consulting, cuyo administrador único es Imanol , una transferencia realizada por Internet por importe de 19.000 euros, procedente de la cuenta NUM002 de una Sucursal de Caja Madrid en Pozuelo de Alarcón, abierta días antes por un individuo que se hizo pasar por Emiliano con un DNI a este nombvre, los 19.000 euros procedían a su vez de la cuenta del verdadero Emiliano NUM003 abierta en la sucursal de Caja Madrid en Campo Real. El importe de la transferencia fue devuelto por Caja Madrid a su legitimo dueño.".

2º.- La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos absolver y absolvemos Imanol del delito continuado de estafa por el que ha sido acusado, declarando de oficio un tercio de las costas, incluyendo en dichas costas un tercio de las correspondientes a la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo como responsable en concepto de autor material de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a uina pena de 2 años 4 meses y 16 días de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una multa de 10 meses y 16 días con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Finanmadrid en la cantidad de 25.875,72, a Finconsum en la cantidad de 4.793,64 euros, a Uno-E BBVA Financia en 12.241,03 euros y a BBVA Financia en 31.759,21 euros y al pago de los dos tercios restantes de las costas,incluyendo los dos tercios de las costas de la acusación particular."

3º.- Con fecha 26 de Febrero de 2010, se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

LA SALA ACUERDA : ACLARAR el error observado en la Sentencia de manera que, donde dice como acusación particular comparece Madrid Entidad de Financiación representada por el Letrado D. Jesus León Campo debe decir Como acusación particular comparece FINANMADRID E.F.C. S.A representada por el letrado D. Jesus León Campo en sustitución del letrado D. Luciano Sanchez Sanchez, en vez de Madrid Entidad de Financiación representada por el Letrado D. Jesús León Campo".

4º.- Notificada la sentencia a las partes se preparó Recurso de Casacion por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Felicisimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5º.- La representación procesal de Felicisimo , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal .

SEGUNDO. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO. - Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 746.6 del mismo texto legal.

CUARTO. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española.

QUINTO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

6º.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a tramite, quedando los autos conclusos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

7º.- Hecho el señalamiento para la deliberación esta se celebró el día 2 de noviembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar debe ser tratado el tercer motivo del recurso, basado en el art. 850.1 LECr por estimar que se denegó la instrucción complementaria prevista por el art. 746.6º de la misma ley . La Defensa del recurrente solicitó que mediante ese procedimiento se llevaran a cabo nuevas diligencia de reconocimiento en rueda de personas y fuera recibida la declaración del hermano del recurrente.

El motivo debe ser desestimado .

En el escrito del folio 199 la Defensa no ha solicitado ninguna información suplementaria, ni mención al art. 746.6º LECr. Por el contrario, solicitó sólo que se oficie a la Policía para que informe sobre la existencia de un hermano gemelo del acusado y sus antecedentes policiales y que se unan a las actuaciones cuatro fotos del acusado con su hermano. Al fº 238 la Audiencia tomó las medidas solicitadas. Por lo tanto, las pruebas solicitadas fueron admitidas y practicadas y, consecuentemente, carece de todo fundamento la afirmación del recurrente respecto de la denegación de pruebas, ya que no sólo puede ser denegada una prueba solicitada.

SEGUNDO .- Los motivos segundo , cuarto y quinto del recurso tienen una misma materia. El recurrente ataca la suficiencia de la prueba en la que se basa el fallo condenatorio. Por un lado afirma que los documentos aportados en el escrito de 29 de junio de 2009 (en realidad se refiere al escrito del fº 199 y s. de 1.de julio de 2009 ), en el que se aportaron las fotos de los hermanos han sido erróneamente valorados por el Tribunal a quo . En segundo lugar se afirma que la resolución relativa a la intervención telefónica que permitió la denuncia del recurrente está insuficientemente motivada. Por último, sostiene que la prueba de que existe un hermano gemelo desvitúa los reconocimientos practicados en los que se apoya la sentencia recurrida.

Los tres motivos deben ser desestimados .

1 . Sin perjuicio del valor documental de las fotos que obran a los folios 201/202, que la sala ha podido ver haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr ., lo cierto es que de ellos no se desprende ningún error en la apreciación de los mismos. En efecto, no surge de ellos una identidad de rasgos que haga al menos muy dudosa la identificación de los gemelos. La foto del folio 202 en la que aparecen de perfil pone de manifiesto notorias diferencias de ambos perfiles. En todas la fotos se ven distintos cortes de pelo que permiten identificarlos claramente. Asimismo las fotografías policiales de los folios 261 y 271 demuestran claras diferencias en el aspecto exterior de ambos hermanos.

2 . Tampoco tiene fundamento la queja referente a la insuficiencia de motivación del supuesto auto de intervención telefónica. La Audiencia ha señalado que mediante las diligencias llevadas a cabo para determinar el titular del teléfono, dado por el recurrente como referencia en las operaciones de compra "no se llegó a establecer la identidad de ningún sospechoso, no se solicitó la intervención de ninguno de los números; ninguna conversación fue escuchada y, por tanto, no existió ninguna medida restrictiva del derecho reconocido en el art. 18.3 de la CE" (Fº Jº segundo ).

Como lo viene subrayando nuestra jurisprudencia lo decisivo de la legalidad de las medidas referentes a las restricciones autorizadas del derecho al secreto de las comunicaciones, es si de los elementos de la causa se desprende la necesidad de la misma. Evidentemente en este caso las medidas adoptadas eran necesarias, dado que sólo mediante ellas era posible identificar a una persona que había encubierto su propia identidad.

3 . El Tribunal a quo ha formado su convicción sobre la base de los reconocimientos del acusado en foto primero, en rueda de personas después y en el juicio oral de los testigos que presenciaron los hechos. Contó además con las fotografía del acusado que fueron aportadas por la Defensa (ver fº 201 y 202), así como con las fotografías de los archivos policiales de los folios 261 y 271, que esta Sala -como se dijo- ha podido ver haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr . Los reconocimientos fotográficos se realizaron sobre las fotos de los archivos policiales antes referidas. Esas fotos son recientes y excluyen toda posible confusión porque la diferencia del aspecto de cada uno de los hermanos en las mismas, como se dijo, es manifiesta. Por tanto, los reconocimientos fotográficos y sus posteriores confirmaciones, en las que apoyó su convicción la Audiencia, no pueden ser desvirtuados por la afirmada semejanza de los hermanos.

TERCERO .- El primer motivo del recurso se formalizó por cauce del art. 849.1º LECr . En él sostiene el recurrente que los hechos no se subsumen bajo el tipo penal de la estafa, dad "la falta de diligencia de las financieras que en su día concedieron los préstamos a la hora de exigir la plena identificación del prestatario y a la delegación a ciegas de su posición de garante en manos de los establecimientos comerciales que efectuaban la venta".

El motivo debe ser desestimado .

Es manifiestamente erróneo considerar que las financieras tenían una posición de garante respecto de la identificación del prestatario. La posición de garante se refiere siempre a la protección de bienes jurídicos ajenos.

Lo que probablemente ha querido decir la Defensa es que los perjudicados no tomaron suficientes medidas de autoprotección de su patrimonio. Sin embargo, en la medida en la que no consta que hayan tenido razones manifiestas para dudar de su identidad, ni de su solvencia acreditada con una nómina, no cabe admitir un descuido de tal naturaleza que excluya la tipicidad del engaño.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Felicisimo , contra Sentencia número 119/09 , dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23 , de fecha 12 de septiembre de 2009 , Rollo de Sala nº 96/08, Procedimiento Abreviado nº 492/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Collado Villalba. Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.