Sentencia Penal Nº 997/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 29/2010 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Sumario: 29/10

Sumario : 1/10

Juzgado : Instrucción nº 1 de Terrassa (Violencia sobre la Mujer)

SENTENCIA Nº 997/11

ILMAS. SRAS. :

DOÑA CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de noviembre de dos mil once.

VISTO ante esta Sección el presente Sumario seguido por un delito de abuso sexual y maltrato , dimanante de Sumario nº 29/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Matarò (Violencia sobre la Mujer), contra Doroteo , de nacionalidad española, nacido el día 16.10.1974 , hijo de Benaissa y Rkia , natural de en Ksar El Kebir ( Tanger) y vecino de Palafrugell CALLE000 , NUM000 NUM001 sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional , representado por el Procurador D. C. Baides Sallent , y defendido por el Abogado D. Marc Pérez Bou con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha comparecido en el procedimiento Hortensia como acusación particular representada por el Procurador D. José Maria Verneda Casasayas y dirigida por el letrado Xavi Forrelllat Armengol, ; actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de Instrucción arriba indicado con fecha 06.04.2010 se dictó auto por el que se declaró procesado a Doroteo , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento. Mediante auto de fecha 03.06.2011 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO : El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de malos tratos de obra en el ámbito familiar previsto y penado en el art 153 1 y 3 CP en relación al art-. 74 CP , y un delito de abuso sexual de los arts 181 y 182 del CP , solicitando se impusiera por el delito continuado de malos tratos la pena de 1 año de prisión, así como la inhabilitación especial del derecho del del ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seís meses y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima en un radio de 1000 metros durante tres años, y por el delito de abuso sexual la pena 10 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Hortensia , en una distancia no inferior a 1000 metros a su domicilio o cualquiera que fuera el lugar en que se encuentre durante un período de 12 años, de acuerdo con los arts 57 1 y 2 del CP ,

En concepto de responsabilidad civil , el procesado deberá ser condenado además a indemnizar a Hortensia en la cantidad de 3000 euros por el daño moral a la misma ocasionado. Estas cuantías se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art 576 Lec

TERCERO .- Por su parte la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un un delito continuado de malos tratos de obra en el ámbito familiar previsto y penado en el art 153 1 y 3 CP en relación al art-. 74 CP , y un delito de abuso sexual de los arts 181 y 182 del CP , solicitando se impusiera por el delito continuado de malos tratos la pena de 1 año de prisión, así como la inhabilitación especial del derecho del del ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y por el delito de abuso sexual la pena 10 años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Hortensia , en una distancia no inferior a 1000 metros a su domicilio o cualquiera que fuera el lugar en que se encuentre durante un período de 15 años, de acuerdo con los arts 57 1 y 2 del CP ,

En concepto de responsabilidad civil , el procesado deberá ser condenado además a indemnizar a Hortensia en la cantidad de 9.000 euros por el daño moral a la misma ocasionado. Estas cuantías se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art 576 Lec

CUARTO. - En el mismo trámite, la defensa de Doroteo interesó la libre absolución de su defendido .

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír al procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

Hechos

Se declara probado que Doroteo , mayor de edad, de nacionalidad española, nacido en Kasar El Kebir ( Tánger) el 16.10.1974, sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Hortensia , nacida en Terrassa ( Barcelona) el 31.08.1988 , que se inició en el mes de diciembre de 2008 y que duró hasta el 24 de julio de 2009.

El día 26 de julio de 2009 , Hortensia denunció los siguientes hechos:

Que mantenía una relación sentimental desde diciembre de 2008 con Doroteo .Que en la madrugada del día anterior se encontraba en casa de unos amigos en CALLE001 de Terrassa ya que se había discutido con su madre , y que con el acusado había cortado la relación el pasado viernes 24 de julio. Que en ese momento salió a la calle , y se dirigió a una cabina telefónica desde donde llamó al acusado porque quería verlo y hablar con él. Que se esperó en la calle y al poco tiempo llegó él , y le recogió en la calle próxima a la farmacia de esa misma calle. Que subió al vehículo BMW 318 color blanco Y .... y se dirigieron a su domicilio mientras él no dejaba de insultarle diciéndole " a cuantos te has follado esta noche, me das asco", todo esto de forma constante. Que al llegar con el coche al portal de su casa le dijo a Doroteo que se había peleado con su madre mientras él no dejaba de preguntarle que hacía en el barrio de Maurina, teniendo que contestar lo que esperaba que contestase él .

Que finalmente Doroteo arrancó el vehículo , y se dirigieron a un descampado próximo a la Carretera de la Gravera de Terrassa , y el acusado ha continuado insultándole diciéndole "yonki de puta de me das asco, foca" recriminándole de nuevo que hacía en el barrio de la Maurina, al tiempo que le decía que un día le llevaría por ahí y le daría una paliza que le mataría,

Que en este primer descampado estuvieron unos diez minutos , y el acusado la cogió por el cuello con las dos manos muy fuerte diciéndole "cualquier día te mato" hasta que el acusado arrancó el vehículo hasta pararlo bajo un puente próximo a la carretera de la Gravera y la autopista C-58.

Que en este lugar el acusado se paró, y bajó del coche diciéndole a ella que también bajase , zarandeándola. Que se quedó dentro del coche porque tenía miedo. Que él volvió a subir al coche , y se dirigieron a una descampado al lado de una gasolinera de la Carretera de Olesa de Terrassa por la parte de detrás.

Que todo el rato el acusado no dejaba de insultar y de amenazarla en los términos referidos. Que al llegar al tercer descampado , ella estaba llorando y le pidió que le abrazase, que quería dormir.

Que el acusado le preguntó si tenía frío y después de poner la calefacción del vehículo sacó del maletero unas piezas de ropa de ella que sirvieron de cojín en el asiento de la parte de atrás donde ella quería dormir.

Que el acusado le pidió si quería tener relaciones sexuales , y ella le dijo que no de forma rotunda. Que la tenía sujeta por los brazos y en posición semi estirada en el asiento de atrás inmovilizada de brazos y piernas y levantándole el vestido , utilizando un preservativo intentó la penetración sin conseguirlo.

Que intentó evitar la relación sexual pero le ha sido imposible ya que se encontraba inmovilizada y no tenía suficiente fuerza.. Que le tenia mucho miedo por las represalias que pudiese tener contra ella, ya que en los meses que han sido pareja siempre ha sido víctima de amenazas, menosprecios e insultos constantes siendo el acusado muy agresivo."

La víctima inició tratamiento psiquiátrico y seguimiento ambulatorio en el año 2006 ( 18 años) con numerosos internamientos por alteraciones de conducta. Se le diagnosticó Trastorno Límite de la Personalidad asociado al consumo de tóxicos ( cocaína desde los 15 años , opiaceos durante un año y cannabis)

La víctima interesó una orden de Protección que le fué concedida en fecha 29.07.09 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa.

Fundamentos

PRIMERO Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular sustentan los hechos base de su imputación, consistentes en esencia en " que en la madrugada del dia 25 de julio de 2009 Doroteo recogió en su vehículo a su ex pareja, Hortensia , en CALLE001 de la ciudad de Terrasa, se dirigió a ella en distintos momentos en términos tales como " hija de puta, me das asco que haces aquí, foca, travolo, yonki, un día te llevaré por ahí y te daré una paliza que te mataré.." " la agarró del cuello diciéndole " cualquier día te mato" la zarandeo diciéndole " bájate del coche que te pego" y, finalmente en un descampado en la carretera de Olesa la inmovilizó, en contra de su voluntad, poniéndose encima de ella para así, venciendo su resistencia. penetrarla vaginalmente usando un preservativo -.Durante la relación sentimental que mantuvieron la amenazó , insultó y despreció en reiteradas ocasiones" - sino exclusivamente, si básicamente en la declaración de la víctima Hortensia , y es que como sucede en la generalidad de los supuestos de maltrato y agresiones sexuales estos se producen en una situación de clandestinidad, con ausencia de testigos presenciales, en los que la declaración de la víctima constituye si no el único medio de prueba, si el fundamental para acreditar la realidad de lo acontecido.

Pues bien para la valoración de dicho testimonio, es preciso tener en cuenta la uniforme Jurisprudencia S. del T.S. 28- 12-06 , 05-01-07 y 10-07-07 , entre otras muchas, que las declaraciones de la víctima tienen un valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien al ser la única prueba de cargo, según esta misma jurisprudencia, S. del T.S. de 10-03-00 , la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, ya que no hay que olvidar que se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella sostiene una pretensión punitiva. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de los sucedido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la L.E.Cr .) debiendo para ello comprobar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieran poner de manifiesto un posible móvil espúrio de resentimiento, venganza o enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoría, es claro que como el propio T. Supremo destaca, pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina de forma categórica el valor de sus afirmaciones.

2º) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la propia manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración.

3º) Persistencia en la incriminación, esta debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con los detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal.

No obstante, tales elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que hayan de concurrir todos unidos para que se pueda dar crédito a la declaración de la víctima como prueba de cargo. Tal y como señala la S. del T.S. 19-03-03 , cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse en la sentencia.

SEGUNDO .- Analizando el primero de los requisitos referidos, relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que genera un estado de certidumbre en la que sustentar una convicción inculpatoria; es lo cierto que, si bien no se vislumbra , la posible existencia de un móvil espurio de resentimiento ( el procesado lo justifica en que ella le amenazó diciendo que le denunciaría si dejaba la relación sentimental que mantenían) que va más allá del normal interés que tiene todo denunciante en la condena del denunciado, no puede desconocerse que nos encontramos con una turbulenta relación de pareja- El procesado, Doroteo de origen marroquí y nacionalizado en España, nació el 16.10.1974, por mientras la denunciante , Hortensia nació el 31.08.1988 en la población de Terrasa, y por tanto al tiempo de los hechos , él contrataba con 35 años y ella tan solo con 21 años. Doroteo llega a ser contratado a raíz de esta relación sentimental que surge entre ambos por el padre de Hortensia como transportista ( si bien el procesado ha declarado en el Juicio oral que fueron los padres de Hortensia quienes se la presentaron) De otro se trata de personas inmersas en el consumo de sustancias estupefacientes , y que en el caso de Hortensia se ha de asociar además al problema de trastorno límite de personalidad que le fué diagnosticado en el año 2006 y del que venía siendo tratada médicamente. Finalmente también se ha de tener en consideración que la interposición de la denuncia por Hortensia se produce tras haberse quedado embarazada de Doroteo , y haber abortado inmediatamente después aconsejada por sus padres, y según Doroteo sin avisarle, y simultáneamente ( tan solo un mes y medio antes) a haber sido despedido el procesado del trabajo de transportista que le había facilitado el padre de Hortensia .

Dicho esto , respecto al segundo de los requisitos mencionados y en aplicación de la tesis mantenida por la Jurisprudencia, no considera este Tribunal que el testimonio de Hortensia esté rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso que pueda dotar a dicha declaración de la eficacia necesaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que ampara al acusado. No hay testigos directos de los concretos malos tratos y expresiones amenazantes , sin que exista razón de suficiente consistencia que permita dotar de mayor credibilidad a la versión del procesado que a la de la denunciante, entendiendo la Sala que cada uno dá una versión subjetiva de lo sucedido.

En concreto Hortensia ha contado una versión en esencia coincidente con la que mantuvo en sede judicial, conforme , " El día 26.07.09 sobre las 5 horas de la madrugada después de haber estado en casa de Vicente , llamó a Doroteo desde una cabina telefónica.., y le pidió que le fuera a recoge. Que Doroteo tardo apenas nada en venir a buscarla .Que la bolsa con sus pertenencias se quedaron en el domicilio de Vicente y que fué a buscar la bolsa posteriormente después de estar en un primer descampado sobre las 05.45 horas aproximadamente no pudiendo precisar. Que cuando llegó por la bolsa arriba en el domicilio estaba un tal Jones en el domicilio, y que cuando bajo se encontró en la calle a Doroteo con Vicente , pues éste había salido del domicilio, y otro chico marroquí, que estaban hablando y que cuando subió al coche Doroteo empezó a insultarle en castellano delante de los amigos diciéndole " hija de puta" " me das asco que haces aquí" ( este encuentro lo introduce por primera en sede judicial) . Que se subió al coche con Doroteo , porque a esos moros no los conoce de nada, y pensaba al día siguiente acudir al domicilio de su madre para decirle que necesitaba ayuda.. Que se fue con Doroteo en el coche a un descampado que hay detrás de la gasolinera de la C-58.. Que él paro el coche y que empezó a insultarle como siempre, "foca, travolo, yonki, hija de puta"... Que en el descampado se encontraba en el asiento del copiloto y que le pidió que tumbara su cabeza encima de sus piernas y que tenía mucho sueño y como él también lo tenía, la engatuso para ir detrás diciéndole que era para dormir.. Que cuando estaba en la parte trasera le pidió que le diera un abrazo, y que Doroteo se lo díó, lo cual le extraño porque no daba abrazos. Que a continuación le pidió que se fueran a dormir momento en el cual Doroteo se fue al maletero del coche y estuvo mucho rato buscando algo. Que no fueron al domicilio de Doroteo porque allí está un hermano. Que Doroteo le dijo que allí no podían ir ( aclaró en el plenario que le extraño que le dijese que no podían ir a su casa porque estaba su hermano , ya que con anterioridad habían estado conviviendo allí los tres juntos ). Que cuando Doroteo volvió le trajo del maletero dos piezas de ropa, un pantalón y una camiseta y que se las puso en la cabeza. Que estaba sentada en el asiento trasero en ese momento. Que se tumbaron los dos en el asiento de atrás porque se iban a dormir, primero ella y luego él encima de ella, lo que le extraño. Que puso la calefacción a tope, levantándose del asiento trasero, y que ella continuó tumbada ya que pensaba dormir, Le preguntó si quería hacer el amor y ella dijo que no, que él continuo. Le levanto el vestido, que era muy corto, primero dice con la mano derecha y preguntada que hacía con la izquierda dice que cree que le levantó el vestido con las dos manos. Que no podía hacer nada al estar inmovilizado su cuerpo. Le levantó el vestido hasta la cintura. Que Doroteo se bajó el pantalón y los calzoncillos con una mano hasta media pierna. Que con una mano se apoyaba en el estómago de ella e inmediatamente después se coloco un preservativo. Que el rompió el papel del preservativo con las dos manos y se lo coloco con una sola mano . Que no hacía nada, ya que los pestillos del coche estaban bajados y que tenía mucho miedo de él. Que seguidamente después de ponerse el preservativo la penetró, Que no recuerda como estaban las piernas de uno y otro, que cree recordar que una de las piernas de él estaba tocando el respaldo del asiento trasero. Cree que sus piernas estaban entre las de Doroteo . No puede recordar si ellas tenía en los hombros de él o en la cintura. Que ella tenía las piernas hacía arriba cuando la penetró vaginalmente. ( en su declaración en comisaría dijo , que había intentando la penetración sin conseguirlo y a posterior que había intentado evitar la relación sexual pero le ha sido imposible ya que se encontraba inmovilizada y no tenía suficiente fuerza, y en el plenario refiere que intentó anualmente la relación pero no pudo y varias veces vaginalmente ) Que no sabe si eyaculó o no, y él se bajó del coche con el preservativo puesto. Que después fué cuando le dijo a ella que se pusiera la ropa. Después se subió adelante y se fueron. Luego rectifica su declaración y dice que también intentó penetrarla analmente cuando estaba tumbada con las piernas levantadas sin conseguirlo. Que le dijo que la llevara a su casa y la llevó. Que fue a casa de Vicente aquél sábado porque se había peleado con su madre. Que conocía a los marroquís pero no tenía mucha relación. Que cuando llegó a casa de Vicente , habló con el otro chico Yones, y que con Vicente no habló nada y que este chico estuvo levantado hasta las 3 de la madrugada. Que le dijo a Vicente que había roto con Doroteo , afirmando que éste ponía verde a Doroteo al igual que el grupito. Que le dijo que Doroteo tenía el demonio dentro pero que también tenía muchas cosas buenas. Que no le dijo que ella había dejado la relación sino que había sido él quien la había dejado porque se le había acabado el chollo al ser una relación totalmente de interés con ella y su familia. Que cuando lo conoció ella trabajaba en una de las cuatro tiendas de su padre, y Doroteo no tenía nada y le dio trabajo y comida al igual que sus padres y que considera que ha sido utilizada. Que cree que no le ha querido nunca y solo le mueve el interés. Que su padre le despidió desde dicha declaración ( 29 de julio de 2009 ) hacía un mes y medio, y el comportamiento cambió con respecto a él y su familia que no paraba de insultarla. Que a los pocos días de despedirle su padre a Doroteo le declaró su intención de dejar la relación. Que no lo dejaron porque el llamaba cada diez minutos o se acercaba a las proximidades del domicilio."

Por su parte, el procesado niega en el curso del procedimiento que en la madrugada de ese día 25 de julio de 2009 hubiese estado con Hortensia , y menos aún que la recogiese con su vehículo si bien mantiene haber tenido contacto telefónico con ella . Afirmó que en aquél momento tenía novia, Chaida, y que en concreto ese día estuvo con ella en Salou, y luego la dejó en Hospitalet, y se marchó a dormir a Palafrugelll a casa de un sobrino, ( lo que resulta contradictorio en parte con su primera declaración en sede policial que manifestó que estuvo en Salou con su novia, si bien en instrucción aclara que primero estuvo en Salou y luego la dejó en L'Hospitalet para marchar después a Palafrugell al igual que ha declarado en el Plenario) y con las declaraciones del testigo Vicente que en el curso del procedimiento ha afirmado haber visto esa madrugada, sobre las 4: 00 horas como Hortensia bajaba de su domicilio con una bolsa para posteriormente subirse al coche de Doroteo , mientras éste se dirigía a ella enfadado y le recriminaba el hecho de que acudiese a casa de Vicente . Los agentes intervinientes en los hechos averiguaron que efectivamente aquella noche Doroteo había estado con una tal Chaida al ponerse en contacto con ella pero solo hasta las dos de la madrugada y en la población de Hospitalet, según se infiere del atestado, pero en todo caso no ha sido posible su declaración en el plenario por encontrarse estudiando en Marruecos, como tampoco ha sido posible traer al plenario al sobrino de Doroteo al resultar infructuosa su localización a fin de corroborar si aquella noche estuvo en su casa..... En sede de instrucción llega a mantener que estuvo con su sobrino, hermano, cuñada y otra hermana que estaba casada, sin que tampoco ninguno de ellos haya venido a corroborar su versión. Admite en dicha declaración que llamó por teléfono a Hortensia - porque su madre le preguntó si sabia algo de su hija, y que no fué a buscarla - cuando ella a su vez le llamó a las 5;19 horas de la mañana de ese día, desde una cabina telefónica, llorando, diciéndole que no estaba bien, que había consumido y que estaba nerviosa y tenía miedo de los marroquíes con los que se encontraba, en el barrio de la Maurina de Terrassa - porque ya había llegado a Palafrugell.

En su primera declaración en sede policial afirma que la relación se rompe cuando ella aborta , y que creía que el hijo no era suyo., en sede de instrucción ( f. 106) dice que acompañó a Hortensia junto con sus padres a que abortase , y en el plenario dice que eran pareja hasta que ella abortó sin avisarlo.

Valorando dichas declaraciones, la Sala no descarta, es más , todo apunta a que denunciante y procesado estuvieron juntos en la madrugada del día 25.07.09, ya que la versión de Hortensia ha venido corroborada por el testimonio de Vicente , quien a preguntas de la Presidenta del Tribunal dijo que, " vió a Doroteo claramente dado haber estado hablando con él," sin que haya motivos para dudar su credibilidad, máxime cuando la relación que tiene con Hortensia proviene de la amistad previa que Vicente tiene con Doroteo . El citado testigo ha mantenido en el curso del procedimiento , que en la madrugada del día 25.07.09 estuvo Hortensia en su domicilio hasta las 4 de la madrugada ( el único dato que no coincide es la hora pero la diferencia tampoco es notable, pues Hortensia refiere que eran sobre las 5.45 de la madrugada) Que le llamó por la mañana ... se fueron a la playa, ella se fue a su casa, pero sorprendentemente regresó a la suya. Le dijo que ya no estaba con Doroteo y que era un cabrón y que tenía el demonio en el corazón. Que le preguntó y le dijo que se acabo sin decirle el motivo de la ruptura"

Luego él salió un momento del domicilio y al volver se encontró en la puerta de su domicilio a Doroteo con su vehículo color blanco marca BMW. Doroteo le dijo que Hortensia había subido al domicilio para recoger sus efectos personales. Este testigo si bien había mantenido que en su presencia Doroteo le recriminó a Hortensia que porqué había sido sola al domicilio de Vicente , y ella no respondía y bajaba la cabeza; en sede judicial y plenario mantuvo , que escuchaba como Doroteo le decía a la denunciante que porque lo trataba así y porque había acudido a su casa y que le preguntaba que le había hecho él si es que le había hecho algo malo. Que el tono de él era de enfadado y que Hortensia no decía nada ni contestaba a Doroteo ......Cree que ella estaba enfadada con Doroteo por cuanto todo el rato hablaba mal de ella. Que Hortensia le dijo que fue ella quien dejó a Doroteo . Que cuando llego Hortensia solo estaba el declarante y un chico llamado Yones que estaba en su habitación durmiendo. Que este en ningún momento se levantó de la cama. Que cuando el declarante marchó del domicilio Hortensia se quedó en el domicilio de este junto con el chico que estaba durmiendo. Que en en ningún momento le dijo que tuviera intención de llamar a Doroteo ..."

También ha comparecido en el plenario la madre de Hortensia , Tomasa , que ha mantenido en el curso del procedimiento, " Que Hortensia se ha personó sobre las 7 de la mañana en el domicilio familiar donde viven la madre e hija únicamente. Que le ha dicho mamá, necesito ayuda, estoy estresada, necesito ingresarme y quitarme del medio, al tiempo que lloraba.. Que ha estado ingresada con anterioridad en el Hospital General de Catalunya por un problema de trastorno leve de la personalidad. Que acompañó a su hija al referido centro pero que no pudo ser atendida... Que cuando se disponía a ir a otro centro, le ha explicado que Doroteo le había cogido del cuello y había mantenido relaciones sexuales contra su voluntad. Que su hija en diversas ocasiones le ha comentando que Doroteo le insultaba diciéndole " eres un yonki, nadie te quiere, solo me tienes a mi , tienes el Sida" Que él estaba sin trabajo, y a raíz de la relación con su hija , le dieron trabajo de transportista. La situación empezó a empeorar cuando Doroteo es despedido por parte de su marido , luego dejaron la relación . Ella le vió marcas en el cuello, cuando le hicieron la revisión médica, vió moratones en los genitales y en la parte detrás del ano."

De otro lado pese que creamos que estuvieron juntos en la madrugada del día 25.06.09 , no lo es menos que nos encontramos con las distintas declaraciones de Hortensia , que si bien relata, en esencia dando fechas, los episodios, de que fue objeto por parte del procesado y referidos no solo al maltrato de obra y psicológico, sino al abuso sexual conforme se sintió forzada a mantener relaciones sexuales vencida por el miedo , existen en su relato múltiples vaguedades e imprecisiones que tienen íntima relación con la dependencia emocional que ella misma en el plenario admitió , pues a pesar de haberse terminado la relación , continuaba manteniendo el contacto , llamando al procesado en reiteradas ocasiones por teléfono y enviándole mensajes.

A ello se añade que de forma recurrente en su declaración en el plenario lo que apreciaba podía perjudicarla recurría a decir que no recordaba lo sucedido. Sorprende también por más que tuviese tal dependencia emocional si los hechos tuviesen el calibre como el que pretende sostener continuase llamándolo hasta de un modo obsesivo.

Las periciales no son determinantes en absoluto pues no evidencian signos externos de violencia .En efecto practicada la prueba pericial en el plenario del perito D, Darío que hizo una exploración física de la denunciante se ratificó en su informe emitido el 27 de julio de 2009 obrante al folio 69 , tras el reconocimiento médico de la victima realizado en el Hospital Mutua de Terrassa el día 26 de julio a las 12 horas junto con las ginecóloga de guardia del servicio correspondiente; únicamente objetivó " dermoerioson superficial en la cara externa lado derecho de 2 cm m totalmente inespecífica, refiere dolor cervical , conservando la movilidad cervical. No se aprecian otros signos externos de violencia", precisando que la denunciante no le explicó el mecanismo lesional, y en cuanto a la exploración ginecológica no apreció ninguna alteración externa o interna en la zona genital únicamente " zona eritematosa en la zona anal a las 12 horas", siendo normal el resto de exploración ginecológica.

El resultado de las pruebas biológicas emitidas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrantes a los folios 166 y ss , y practicadas , por el perito Lorenza de la que se ratifica en el acto del Juicio Oral mediante videoconferencia, renunciando las partes a la presencia del perito Patricio , constatan únicamente el hallazgo, de restos de semen y espermatozoides en escasa cantidad en la muestra tomada del vestido ( muestra B2) que llevaba Hortensia el día de los hechos enjuiciados coincidente con el perfil genético de muestras de referencia del acusado , no hallándose semen en el lavado vaginal ( muestra B1) practicado a Hortensia . Ello en si mismo no es determinante de que ese día hubieran tenido relaciones sexuales pues según aclaró el perito el semen encontrado en el vestido puede ser que estuviera desde hacía tiempo según el tratamiento que se le hubiera dado a la prenda.

Es significativo que la mayor parte de las asistencias médicas referentes a , Hortensia sean como consecuencia del trastorno limite de la personalidad que le fué diagnosticado a la citada Hortensia desde el año 2.006 por el equipo del Hospital General de Catalunya ; trastorno que, el Dr. Pedro Jesús , según mantuvo en el plenario ratificándose en su informe de 11 de marzo de 2010 obrante a los folios 217 y ss renunciando las partes a la pericial del Dr. Clemente , asociado al consumo de tóxicos, determina conducta impulsivas, y que se actúe sin pensar en las consecuencias, que se mantengan relaciones variables y diversas y una sexualidad promiscua, ideas autolesivas y trastornos alimentarios e inclusive una ideación paranoíde en situación de stress por intolerancia a la frustración.

En efecto en dicha pericia médico forense que tenía por objeto valorar a la vista de los informes médicos obrantes en autos, si la enfermedad diagnosticada pudiera afectar a sus facultades cognoscitivas y /o volitivas, así como su percepción de la realidad, se concluye que " los informes médicos referidos constatan que, durante los años de seguimiento, esta persona ha dado numerosas muestras de su inestabilidad e impulsividad presentando repetidos episodios en los que se ha puesto de manifiesto un ánimo disfórico con ansiedad elevada, irritabilidad y conductas autolesivas, fundamentalmente como respuestas a situaciones de intolerancia a la frustración y el estrés. Esta clinica coincide con la expuesta para el trastorno límite de la personalidad y es la que ha justificado este diagnóstico".

Fuera de la citada impulsividad o de la posibilidad de comportamientos influenciados por el consumo ( intoxicación) de sustancias psicoactivas, la información disponible no evidencia que en el pasado esta persona haya presentado algún otro tipo de alteración psicopatológica capaz de alterar de modo relevante de sus facultades psíquicas superiores. En todo caso una valoración de imputabilidad no debería de realizarse " en general" sino ser referida a una conducta determinada, siendo necesario en ese caso conocer los aspectos situacionales que hayan podido intervenir en la misma y la exploración personal de la persona imputada"

Respecto a la capacidad de fabular :

Sin precisar en el caso concreto se concluye " que el propio trastorno límite de la personalidad , durante los períodos de estrés extremo pueden presentar episodios breves de ideación paranooíde o síntomas disociativos."

La corroboración periférica de lo relatado por Hortensia en la testifical de su madre Tomasa , al margen del interés a favor de su hija, no hay que olvidar que es un testigo de referencia, pues según manifestó no presenció actos de maltrato, ni menos aún de abuso o agresión sexual de Doroteo hacia Hortensia , solo refiere haber visto a Hortensia con hematomas en el cuello cuando se presentó en su casa , y pese decir que vió moratones en los genitales y en el ano, es lo cierto es que no ha quedado este dato corroborado por el informe médico, que lejos de corroborarlo lo contradice al no evidenciarse ningún signo lesivo. Por tanto, dicho testimonio referencial no puede servir como corroboración periférica de lo relatado por Hortensia , pues aunque mantuvo que desalojaron las pertenencias personales de Hortensia , de la casa del hermano de Doroteo ( donde estuvieron conviviendo temporalmente) haciéndolo con sumo sigilo por el miedo que le tenía aquella, lo cierto es que no fué testigo directa de ninguna discusión, maltrato o agresión , y en todo caso su relación de parentesco hace que dicho testimonio tenga que valorarse con la necesaria prudencia, sin que pueda servir por si solo para corroborar todo lo relatado por Hortensia en su denuncia.

Tampoco el testimonio de Vicente puede aportar luz para probar la realidad de lo manifestado por Hortensia , salvo que fué a recogerla en su vehículo aquella madrugada sin que haya referido que hubiese visto que tuviese un comportamiento agresivo hacía ella, salvo que le recriminaba por haber ido sola al barrio de la Maurina y su tono era de cierto enfado .

CUARTO .- Por último y respecto del requisito exigido por la Jurisprudencia de persistencia en el incriminación. Si bien Hortensia ha mantenido la incriminación aunque cada vez que declaraba ante la Autoridad Judicial su narración se iba ampliando o reduciendo en algunos aspectos ( en su primera declaración no refiere que marcharon primero a un descampado y luego volvieron a casa de Youseef a recoger los efectos personales por ej.) como ya adelantábamos se observan una serie de contradicciones entre lo relatado en las mismas y su forma de proceder, pues si tenía miedo de Doroteo y temía por su vida, no se concibe que continuase llamándole y mandándole mensajes con la pretensión de verle.

Tampoco se comprende muy bien la dinámica del abuso sexual , pues parece incomprensible que el procesado pudiese al tiempo levantarle el vestido y ponerse el preservativo. Que en su primera declaración refiera intento de penetración y en sede judicial y acto del Juicio Oral penetración vaginal incluyendo vagamente la anal, para acabar recurriendo a que no se acordaba en todo aquello que pudiera perjudicarla para no incurrir en contradicción en sus distintos testimonios, insistiendo en que se encontraba en estado de shock .

De todo lo expuesto hasta ahora, esta Sala alberga la duda más que racional de la existencia del maltrato, abusos sexuales por parte de Doroteo hacia A Hortensia , pues el testimonio de la víctima no puede considerarse creíble al no contar sino ya, con la ausencia de incredibilidad subjetiva por la existencia de un posible móvil espurio de venganza, no se ve corroborado por datos periféricos que lo hagan en consecuencia merecedor de la fuerza suficiente para servir de prueba de cargo de suficiente entidad para basar un fallo condenatorio, máxime cuando el trastorno de la personalidad padecido asociado al consumo de tóxicos padecido por Hortensia tiene como denominadores comunes los criterios constatados en el diagnóstico del repetido trastorno , admitiendo que habiendo consumido sustancias estupefacientes al tiempo de los hechos, y que seguía manteniendo una dependencia emocional, del acusado, lo que impide a este Tribunal alcanzar la plena convicción ni de la realidad ni de los concretos maltratos, ni de los abusos sexuales denunciados, por lo que en consecuencia no cabe otro pronunciamiento que el de la absolución de Doroteo respecto de los delitos imputados por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

QUINTO.- Procede declarar las costas de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la L.E.Crim

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doroteo de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procesales.

Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieren acordado sobre la persona y patrimonio del acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.